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摘 要：广东媒体经调查曝光了麦当劳、肯德基等知名企业涉嫌违规用工的问题，引起了社会的广泛关注。实质上事件本身就直指：大学生兼职，存在法律的灰色地带。除了给兼职大学生一个适格的“劳动法律关系主体资格”，我们还应该作些什么来保护兼职大学生的合法权益？本文试对大学生的兼职的法律关系的性质做出界定，指出现有劳动立法的缺陷，进而提出相关立法方面的建议，并就现有法律法规范围内的解决途径来为大学生兼职的权益保障问题提供己见。
关键词：大学生兼职；劳动关系；主体资格；立法缺陷；权益保障
一、现状分析
（一）事件背景
干1小时只有最低工资标准的一半、工作4小时才能无薪休息15分钟、一年下来拿不到劳动协议……2007年春天，肯德基和麦当劳的兼职大学生“薪水门”事件，引起了社会的很大反响，尤其引来了法律界的大讨论。
“洋快餐违规用工问题”开始使人们思考大学生在兼职过程当中所受到的一系列不公平待遇。
媒体针对学生兼职工资低于最低标准问题的披露，继而牵引出了境内洋快餐企业普遍存在的一系列其他问题，诸如：用工超时，违背了“同工同酬”的原则；对兼职工设定一个月试用期，使短暂性、间断性的学生兼职增加了风险成本；没有工伤保障，学生难以申请劳动仲裁或诉诸司法程序；无法及时拿到劳动合同，员工合法权利受到侵害；用工单位订立合同时规避法律，使得兼职大学生成为《劳动法》的弃儿①；另外，加班费用等补偿机制不适用兼职的问题也在此列。
事实上，大学生在兼职过程中遇到的问题远不止这些。随着市场经济的发展，大学生在兼职中权益无法得到保障的问题已经日趋严重。就我国现有法律在该方面的空白来讲，我国在兼职方面的研究探讨是尚不成熟的。我们认为，对这个问题的探讨于当代大学生、于法律、于社会来说，都是很有必要的。
（二）大学生兼职的身份争议
当劳动部门正式介入调查，社会舆论的矛头一致对向用工企业时，所有的争论集中到了兼职大学生的身份界定问题上，就是兼职大学生是否属于非全日制用工，是否适用劳动法及有关最低工资保障。
1、各方观点
观点一：兼职不属于“非全日制用工”
多数洋快餐企业坚持该说法，依据是国家原劳动部1995年制订的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”同时，上海劳动部门表示，在读学生兼职的就业形式，不在《劳动法》调解保护范围内，因此只能以餐厅和学生的相互约定为准。
观点二：大学生兼职符合劳动关系
广东省总工会法律顾问室主任刘国斌说，大学生兼职工作是否符合劳动主体资格，有3个要素作标准：年龄在16岁以上，有劳动能力，付出劳动。兼职大学生具备这些要素，资格成立，与用工单位构成劳动关系。②
华南师范大学人力资源研究所教授谌新民认为，从“洋快餐”的用工方式看，即使没有签劳动合同，也存在明显的事实劳动关系。③
观点三：在校生打工应受劳动法保护
中国劳动法理事、中山大学法学院副教授鲁英表示，除去实习和见习的情况，在校大学生只要在用工单位提供劳动服务的，就已形成事实劳动关系，应当受劳动法保护，理所当然也适用非全日制最低小时工资标准。④
中国政法大学法学教育研究中心副主任梁文永表示，麦当劳、肯德基与其聘用的下岗人员、内退人员或在校大学生等员工之间已经建立了劳动法律关系，就应无条件遵守《劳动法》，自不能回避政府制定的相关最低工资标准的规定。⑤
2、劳动关系与劳务关系的界定
争议的焦点在于：大学生兼职是属于劳动关系还是劳务关系？而这个症结，影响到判断大学生兼职是否适用《劳动法》和《劳动合同法》。学理上，劳动法所调整的劳动关系可以概括为：劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。⑥而劳务关系是指劳务关系的当事人依据民事法律规范而形成的关于一方向另一方提供劳务的权利与义务关系。二者主要的区别可以归为：法律依据、关系主体、当事人隶属关系、用人单位对当事人之管理以及支付报酬等方面的区别。⑦
3、我们的观点
当事人间是否存在隶属关系，是区分劳动关系和劳务关系的重要依据。这里考虑的就是大学生在“洋快餐”企业兼职，与企业之间是不是平等的民事主体关系，即两者是否存在隶属关系。表面上看两者在签订协议时平等协商，好像两者是平等的民事主体。但实际上在签订劳动协议以后大学生是受“洋快餐”企业管理的，两者并非是完全平等的主体，他们之间存在隶属关系。简言之，兼职大学生受用工单位的雇佣，为第三方提供服务，有别于直接为雇佣方提供劳务的劳务关系，是为劳动关系。既然是劳动关系，则自然要受《劳动法》、《劳动合同法》等规制，而不是《民法通则》调整。
如果认为大学生兼职仅仅是构成劳务关系，但他们提供了劳动，且上工的时间明显超过非全日制的时间规定，应当可以参照最低工资标准去保障。大学生提供的劳动价值，不能因为他们没有拿到毕业证而被否认，建议考虑将非全日制工小时最低工资标准针对现在的灵活用工而扩大劳动法适用。
此外，根据《意见》第一部分第四条之规定，公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆不适用《劳动法》。由此反推，兼职大学生并不在所列的不适用名单里，寻求《劳动法》保护是在理的。“不在《中华人民共和国劳动法》的调整范围内”的说法⑧并站不住脚。
但是我们必须认识到应然同实然的差异。1995年公布的劳动法确认的劳动者并不包括大学生，根据2003年《关于非全日制用工若干意见的规定》内容，大学生兼职之定位也不在其中，如今新劳动合同法已开始正式施行，其中关于试用期和无固定期限劳动合同的规定，固然为大学生兼职提供了一定的保障，但不可否认，我们依然难以在其中找到兼职大学生的合理定位。这个法律的灰色部分仍将继续存在。现有劳动立法于此有其自身不可推卸的责任。
二、现有劳动立法缺陷分析
广东“洋快餐”企业被曝光涉嫌违规用工迄今已近一年，其影响依旧深远。这不仅是一个亟待解决的社会问题，更是法律缺陷在实践中的反映。
走进高校，随处可见各种兼职广告和信息。一些贫困学生为生活所迫而外出兼职，另有一些大学生则为了更优的生活而寻求兼职。而今另一支兼职大学生队伍出现在大学毕业生岗位短缺的背景之下：将兼职经历作为工作经验为毕业求职添加砝码，进一步推动了大学生兼职的普遍化。很多用人单位正是抓住了大学生这种心态恶意压缩酬劳，拉长工作时间。大学生权益受损事件频频发生，⑨“洋快餐”企业违规用工事件则只是这类问题的冰山一角。
与此同时，相关劳动法律的缺失越来越明显，一些法律条款明显滞后于社会的发展，甚至走向了立法意图的背面。市场陷入自身的调节死穴时，需要有相关的法律对其中存在弊端的权利、义务关系和内容进行有效调整。然而，在寻找我国相关法律对大学生兼职的法条法规时，我们遗憾地发现这个领域是空白的。用人单位当然可以说没有违法，因为“无法可违”。但谁也不能说其合法，因为“无法可合”。为此我们惟有回到原劳动部颁发的《意见》第十二条。追溯到该法颁布之初，我国大学毕业生分配制度尚存，在校大学生外出兼职的现象相当少，因此未将大学生列入劳动主体的范畴。基于当时国家不禁止大学生勤工助学的意见，该条旨在通过创设新的用工体制来鼓励用工单位接纳大学生勤工俭学，保护大学生劳动权益。但现在看来，这一规定对具有完全民事行为能力的大学生的人格未给予充分认可。在市场经济环境日益完善的条件下，认为学生兼职只是单纯的勤工助学方式的观点已经相对滞后。
大学生大都已符合就业年龄，他们同用人单位之间属于被管理与管理的关系。不能单纯地将大学生的兼职看成劳动与报酬的交换，也不能忽视劳动基本权利的保护与协调社会关系的法律本位。在明确大学生兼职与用人单位属于劳动关系、具有平等劳动人格的前提下，签署劳动合同是必须的劳动关系实现程序。
仔细观察，我们会发现《意见》第十二条与《劳动法》第四十六条“同工同酬”的规定存在矛盾。参加劳动、建立劳动关系和取得合理的劳动报酬是宪法赋予劳动者的权利，兼职大学生应当受到宪法与劳动法的保护。而事实是，同等工作量换得低等待遇，法律的社会调节作用被严重削弱。抽样调查显示，在兼职过程中碰到劳动纠纷时，只有3.57%的同学选择用法律武器解决纠纷，私下解决的占35.71%，而另外还有22.62%竟然选择自己承受损失。
劳动者有劳动权，大学生也不例外。现行劳动法存在很大的局限性，学生兼职问题凸现出了部分劳动者的“权利真空”，当前劳动领域内出现的问题，不是劳动法本身的问题，而是由于劳动法的覆盖范围太窄，大量的社会劳动关系没有为劳动法所调整。著名劳动法学者董保华先生把我国的现阶段的劳动者分为四个层次如图：
大学生兼职可被列入第四行列的不受劳动法调整的对象中，现行劳动法的缺陷在于对于劳动分层理论的贯彻不够，第四层次的劳动者基数过大，致使劳动法的适用范围太小。⑩相当一部分原本应当纳入劳动关系的社会关系转而受民法调整，学生打工更在现行劳动法的调整之外。因此建议建立劳动法“低标准，广覆盖，严执法”的调整原则，积极、适当地扩大劳动法的适用范围。
2008年开始实施的《劳动合同法》首次界定了“非全日制用工”这一概念。“非全日制”用工以劳动者的工作时间“日不超过四小时，周不超过二十四小时”为判断标准和依据，“非全日制”劳动者可以兼职。这给了社会大众一个法律“信号”——大学生兼职与“非全日制”用工存在契合，兼职大学生是能够成为劳动法律关系中的主体的。但我们仍然期待法律对大学生兼职能有法律上的正名，而非学界、业界无休止的争论。
三、对相关立法完善的几点建议
一些国际连锁餐饮企业涉嫌违法用工的事件，引发了社会舆论的强大反应。为此，劳动部和总工会组织了全国范围内的劳动检查，对此上海和广东的劳动保障部门对“洋快餐涉嫌是否违规用工”最终结论说法不一。(11)但二者都有提到：在校学生兼职，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签劳动合同。这也成为了洋快餐企业“违规”用工的托词。不得不说，这让我们寒心于现今法律在大学生兼职问题上的苍白无力。
劳动法研究权威专家黎建飞分析了目前争议的两个焦点，第一是这些兼职的大学生是不是劳动者？第二是这些兼职的大学生是否受劳动法保护？(12)这些争论正是基于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定产生的。我们知道，公民从事社会劳动活动就存在一个劳动关系，这种劳动活动要求具备某种条件或者特定身份。但是就业与劳动关系并不是一对必定同时发生的法律关系，劳动就业一定以劳动关系存在为前提，而有劳动关系未必就有就业，因此，“不视为就业”不等于不存在劳动关系。著名劳动法专家梁智律师明确表示：“现在相关劳动部门在认识上存在误区，误将相关规定中对大学生的保护条文，理解成了我国《劳动法》不去保护这样的劳动者，把大学生扩大到了不在《劳动法》的保护范围内，这样的认识不符合《劳动法》保护劳动者的立法宗旨。”(13) 也有专业人士认为，原劳动部的规定发布于市场经济体制建立初期，当时的“勤工俭学”与今天大学生打工已不能同日而语。(14)
从根本上和长远来看，大学生兼职的权益保障最终应当在立法方面得到完善，这是我国立法发展的一个必然趋势。但就目前而言，实现该目标仍须长期的努力。
兼职大学生具有劳动行为，并且其劳动在企业的监督管理下进行，他们接受企业的管理，和用人单位之间具有从属关系。但比照现行劳动法，其中并没有关于大学生兼职的任何具体规定，只在第四十六条第一款中规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”但是该条仅对符合劳动法上的劳动者予以保护，不仅对兼职大学生没有针对性，也只涉及了劳动工资的单方面内容。
我国每年有大学毕业生500多万，在校大学生数量则要再乘以4。若将大学生兼职排除在劳动法调整的范围之外，不规范该种形式的劳动关系，不保障大学生群体的合法利益，显然与其立法宗旨相悖。因此，在如何规范大学生兼职及保护其权益的问题上，劳动部门应着手制定部门规章，将在校大学生及其兼职行为限定在其保护边界之内。为大学生维权提供一条切实可行的法律通道。
对于立法上的缺陷以及不完善，我们认为目前主要可从三个方面予以解决：
1、在我国《劳动法》上没有对大学生兼职这一问题作规定的，应该根据现实情况，对当大学生的利益受到损害时应寻求何种救济方式来保障合法权益作出具体的规定。
2、对于前面所提及的我国立法上的不完善，应将其更正，以适用更广泛的领域，适应时代的要求，使其在立法上更趋合理公正。
3、劳动法在法律层面的比较少，大量都是部门规章，劳动部门可以先制订一个部门规章，将在校大学生、离退休人员纳入劳动法的保护范围。而后将比较成熟的规章纳入立法考虑范围。
此外，也可以借鉴外国在保护兼职大学生权益方面的经验。(15)
2008年3月，两会的大部制改革方案将原劳动和社会保障部并入人力资源和社会保障部，希望这一变动能够明确了劳动部门的工作重点，给大学生兼职等多种劳动就业形式更多的关注，为大学生兼职权益的保护带来契机。
四、对现有法律法规范围内寻求解决方案的多维审视
（一）行政机关的责任
“政府是劳动关系中是一个特殊的法律关系主体。这种特殊性具体表现在，政府在和劳动者的法律关系中主要是义务主体，但在与雇主的关系中，则主要是权利主体。”(16)
劳动者以赚取劳动报酬为目的，企业以获得利润为目的，劳动关系的市场化必然引发劳动者与企业的矛盾。我们所说的“政府”，即劳动行政部门及相关的政府部门，既是义务主体，又是权利主体，与劳动者、企业形成了一个三角链。政府劳动部门的工作主要表现在：主导性地对企业进行监督，以及在争议发生时通过仲裁进行矫正。在遇到新的问题之前，未雨绸缪的工作就是通过劳动关系的准则、政策、操作规范等使得建立在劳动关系上的行为有法可依，并通过主动的监查系统来监督法律法规的执行效果。通常，政府居间协调劳动者与企业关系的调整方式更具有可行性，亦能减少由直接的行政手段和法律途径带来的资源浪费。这种协调以协商方式为主，它可以包括：立法方面制定有关劳动法律法规的草案和提出立法建议，政策方面考虑对劳动者和企业双方利益，宏观上对劳动市场进行预见和管理配置，在各项操作标准方面提供合理的依据并提高实施的可行性，在吸收建议时广泛倾听社会的声音……当然，实现一系列的协商协调必须建立在政府、劳动者和企业三方相互尊重的基础之上。
就洋快餐“薪水门”事件来说，社会最希望看到劳动部门作出最快的反应是：
1、制定规章。行政机关有必要制定一些行政规章、行政条例或暂行条例来弥补法律的缺陷，这一举措从短期效果看可以解决由于法律缺失而带来大学生利益不能受保护的局面，从长远来看它可以为以后制定法律打下基础。
2、加强监督。这就要求相关行政机关对大学生兼职问题提高重视程度，加强对违法企业的管理力度，从实际意义上来保护大学生应有的利益。
3、在大学生利益受到损害时提供相应的保护。当发现企业在雇用大学生时存在一些工资低于全日制职工最低小时工资标准的，每天工作时间超过非全日制用工时间等问题时应及时对相关企业作出处罚，以保护大学生利益。
（二）学校的责任
作为大学生长期生活学习的地方，学校在加强对兼职学生的保护时自然独当一面。
学校的学生会、团委等应发挥他们的作用，组织学生、代表学生与用工企业谈判，并在在校学生兼职事给予必要的法律援助。以江苏省为例，江苏省立法规范了高校学生勤工俭学活动的行为：企业招用高校学生勤工俭学，应与学生签订含下列内容的协议：使用期限、企业管理职责、招用对象应是经所在学校批准同意的高校学生；安排学生勤工俭学的时间每天不得超过4小时，并不得与课程时间相冲突；学生所得报酬不得低于小时工最低标准，另外，学校不得以任何理由从实习学生取得的劳动报酬中扣除管理费。(17)该例值得高校效仿。
学校也可以通过与企业签订集体合同的办法给予在企业兼职的学生以相对公平的待遇。这样操作，由于当事人依靠市场供需信息来谈判，往往会找出更为双方愿意接受的方案。当然，由于实际中对这种模式的操作要求很高，不妨让需要在校外兼职的大学生首先在校内登记，被用人单位雇佣后，学校再与用人单位签定劳动用工备案（以大学生与用人单位的关系为劳动关系为前提）。当大学生的合法权益受到损害时学校就可以以此为依据保护大学生的权益。
除此之外，高校应该为打工学子营造一个安全的勤工俭学环境，大力开发校内适合学生特点的勤工助学岗位，如助教、助研、实验员等。还可以把饭堂经营、宿舍管理、绿化清洁等后勤工作推介给经济比较困难的学生，减少外包的现象。就像国外大学为学生提供的勤工俭学机会一样，把学校里的厨房帮工、小卖部售货员、酒吧侍应、宿管员等等工作提供给学生并且给予较高的福利和待遇。
针对参加校外勤工助学的学生可能会出现的安全问题，高校则要加强对学生的引导，包括及时向学生公布当地正规劳动中介部门的名单，引导学生到管理完善的劳动力市场去应聘工作。加强对学生团体的控制，完善学生会团体的功能。使学生会团体更多地关注兼职学生的生存与发展，维护学生的合法权益。
同时，学校也可以积极督促教育部和工会联合出台新的方案保护大学生的勤工俭学。诉诸法律以增加企业压力，提高大学生的工资以及待遇，并给予大学生必要的保护。
（三）大学生的自我保护
“洋快餐”企业违规用工于大学生来说就是一个教训。大学生在兼职过程应该为保护自己做些什么？首先就是增强在校大学生的维权意识。大学是步入社会的过渡区，广大学生在高校在为以后融入社会做准备时，有必要利用学校图书馆或法学专业的法律资源，为自己的法律意识充充电，懂得如何维护自身权益。
兼职需要讨价还价的能力，从所处的身份要求用工单位合理对待自己，以高度的法律敏感性告诉用工方“大学生不是廉价劳动力”，其实这也体现了大学生应有的素质。我们认为，大学生打工不应当一味地采取“低姿态”，不应该妥协的时候也妥协，那不是暗示对方来赤裸裸的剥削？
兼职大学生在对待用工合同时态度应该更加谨慎，对于有内容上显失公平的合同，及时指出、修改；对于单方保管合同的现象，要求对方提供一式两份的合同。力求用工合同的规范化，是保护大学生自身的有效途径。
（四）企业的责任
“保护劳动权是公司社会责任的首要内容。”(18)
企业有社会责任，尤其是进驻中国并一直以强调社会责任的阳光形象示人的外企。近年来，随着经济全球化的深入，企业社会责任的理念也被逐渐带入中国，并在中国古老的土壤里生根开花。中国的劳动力市场不断的扩大，要求一个倡导社会责任，促进劳资合作的经济环境和社会环境。外企来到中国，就必须适应中国社会不断发展的要求，这个要求就是：劳资和谐。
企业有社会责任，企业的工会对企业员工也负有责任。
工会作为国家和工人群体的沟通渠道，一方面把职工们的意愿和利益需求上传给国家，为政府决策和更有针对性的政策出台提供信息援助；另一方面，把国家对职工的政策趋向下达给职工本人，让他们明确自己的权利和义务，提升他们的维权意识，规范他们的维权方式。工会组织的上传下达，可以避免国家制度供给的偏差，在很大程度上保证国家的政策法规在实际维护农民工的权益实践中发挥作用，增进国家制度供给的效率。
针对大学生兼职的普遍问题，可以对现有的工会组织进行工作重心的转变和职能的重新定位，这里主要强化工会实现工人包括大学生维权的目标，有计划、有步骤地实现工会从各企业的联系中剥离。
另外，加强与行政监督机关的监督与执行的联系。如面对上述案例中提到的“肯德基案”中，湖北省总工会发布通知，要下属工会去对外商投资企业非法用工进行调查，如发现违法行为，必须督促企业依法及时纠正，如不纠正的，上级工会要出具工会劳动法律监督整改意见书和处理意见书，推动工会监督处理意见转化为政府劳动监察机关的执法行为。该工会提供了很好的榜样。
大学生兼职已经成为一个社会现象，我们认为有必要根据大学生兼职的行业特点采取多种形式组建工会。譬如大学生兼职主要集中在推销、教育等服务行业，可以在那些服务企业建立工会，至少做到这些行业投诉有门。（五）社会的作用
社会在对其对本身的作用上由着其他单一社会因素所无法比拟的优势。在面对外企“压榨”兼职大学生的问题上，我们看到整个社会表现出了极为强烈的反响。网络、电视、报纸，学术批评，大众质问，专家评论……各种舆论压力接踵而来，中华全国总工会也高调介入了这次的劳动纠纷，使得“洋快餐”企业在一定程度上受到了制约。
社会舆论的作用在于对广大企业雇主实施无形的监督，促使企业对社会、对人才、对未来有一种高度责任感，树立一种良好的企业公众形象，这在当前有着不一般的现实和深远意义。这个意义在于为社会营造一个更为健康的法制、政策和舆论环境，激励广大企业、雇主、员工促进劳资合作，实现经济社会的健康平衡稳定发展。
维护兼职大学生的权益还是需要多方面通力合作的。2000年《关于北京地区普通高等学校学生勤工助学活动规定》就是个值得借鉴的例子。(19)
五、结束语
大学生在兼职中往往处于弱势地位，现实告诉我们兼职大学生的主体资格是处在一种尴尬境地的，相关法律法规的空白使得媒体报道的诸如低工酬、低保障等不合理现象遍地开花。
在媒体对洋快餐用工事件相继报道之后，2007年9月关于“麦当劳在华17年首次大规模加薪，兼职者涨幅最大”(20)的消息给了我们一抹振奋人心的希望之光。但是，从整个中国的大背景来看，大学生兼职权益的保护之路依然艰难。
对大学生兼职的探讨，不仅是对大学生的兼职关系的界定，也是对我国法律、立法上对大学生兼职问题存在严重缺陷的深刻揭露。但是必须认识到，单从行政立法等方面规范企业用工的方式并不可行，更需要大学生从自身的角度寻求自己的权益。我们认为，立法、行政和社会监督的通力配合，方能起到保障兼职大学生劳动权益的效果。这种配合应当尽快开展，一旦“潜规则”在整个社会成型，那么要以法律、道德抑或监督来调转大船的方向便会变得更加艰巨，兼职大学生的境遇也就可想而知了。我们呼吁社会尤其是政府部门的重视，我们希望大学生兼职的权利保障有法可依，这当然包括提高大学生的自我法律保护意识。
在我国这样一个尚处在发展中的人口大国，就业岗位紧缺，劳动力供大于求，劳动力市场属于买方市场等问题就摆在面前。本课题的研究对于劳资问题和劳动法律的修改具有一定的积极意义。一方面,加强劳动立法,把劳动者自身应该享有的劳动权利和应该履行的劳动义务都纳入到了国家法律管理和保护的体系中，使得劳动者在尽职尽责履行义务的前提下，其各项合法权益均得到了切实的保护,维护劳动者权利与义务，增加劳动者自我保护意识，保护自己的权利，体现劳动者主人翁地位,构建和谐的劳动关系,实现社会正义与公平。另一方面，帮助改善劳动者的劳动环境和投资者的投资环境，减少和避免劳资隐患，也是对现代中国经济发展的一种责任。
注释：
①在必胜客提供的一份《计时员工劳务协议》中规定，“鉴于乙方(下岗、内退、退休、在校学生等人员)，乙方不具备劳动法律关系主体资格，无法与甲方建立劳动(合同)关系。甲乙双方经平等协商，共同决定建立劳务关系。因此，本计时服务员协议属于劳务协议，不在《劳动法》调整范围内，而在《民法通则》的调整范围之中。” 摘自新快报：“广东劳动部门称麦当劳肯德基违规用工”， http://acftu.people.com.cn/GB/67574/5557900.html，访问时间：2008年3月10日。
②邓新建：“大学生兼职是否属非全日制用工——广东省市两级律协建议在《劳动合同法》（草案）中进行立法界定”， http://news.xinhuanet.com/legal/2007-04/12/content_5966378.htm，访问时间：2008年3月10日。
③倩茹：“为兼职者正名 广东能否先行”，http://www.ycwb.com/big5/ycwb/2007-04/10/content_1444667.htm，访问时间：2007年4月10日。
④“大学生兼职不受劳动法保护？”，http://www.newssc.org/gb/Newssc/meiti/cdsb/jryw/userobject10ai1204386.html，访问时间：2007年4月30日。
⑤“从洋快餐用工“违规门”事件看劳动权益保障”， http://www.cnss.cn/xwzx/ztbd/xwzxzt/200703/t20070330_118139.html，访问时间：2007年4月30日。
⑥ 董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司，2005年版。
⑦详见“劳动关系与劳务关系的区别”， http://www.sz-law.org/Article/Law02/Article_676.html，访问时间：2008年3月29日
⑧肯德基和必胜客所属的百胜餐饮集团广东市场部经理崔焕铭认为百胜餐饮公司的用工符合中国现行的法律法规，“他们(兼职工)既不属于全日制用工也不属于非全日制用工”，而该公司与其所聘的计时工“不在《中华人民共和国劳动法》的调整范围内”，其工资水平也就根本不受“广东省非全日制工最低工资标准”的制约。摘自新华网：“广州向麦当劳肯德基发出违规用工询问通知”，http://news3.xinhuanet.com/local/2007-03/29/content_5909787.htm，访问时间：2008年4月13日。
⑨罗燕：《劳动争议处理》，中国劳动社会保障出版社，2005年9月第一版，第12页。
⑩董*保华：《和谐劳动关系的思辨》，载于《经济学、劳动法学》，中国人民大学书报资料中心出版，2007年第8期，第17页。
(11)王洋：“上海劳动局认定当劳、肯德基未违法用工”， http://sh.xmnext.com/shehui/2007/04/09/298732.html，访问时间：2008年3月10日。
钟玉明：“广东省劳动监察部门认定洋快餐存在违法用工”， http://www.chinacourt.org/html/article/200704/11/241903.shtml，访问时间：2008年3月11日。
(12)曹晶晶、张苗苗：“‘洋快餐’用工并非不违法 我国劳动法律有空白”，http://www.ce.cn/cysc/sp/info/200704/11/t20070411_10997829.shtml，访问时间：2008年3月11日。
(13) “广州五律师呼吁劳保部废止‘十二条’”， http://news.163.com/07/0412/00/3BRCBDPF0001124J.html，访问时间：2008年3月11日。
(14)余薇：“在校学生到企业‘打工’，要不要订立书面合同？”，《最新劳动合同全攻略》，中国法制出版社，2007年8月第一版，第27页。
(15)以德国为例，大学生在外打工受法律保护。若每月支付工资,月工作时间不超过86小时,月工资不超过590马克，每小时工资不超过20.65马克。即便打短工,也给大学生同等待遇。若有参加社会保险义务，企业从工资中扣除社会保险费，将之转到财政局或医疗保险公司。大学生打工其间的总收入和被扣税数额由税卡记录。税卡可到乡政府免费申请。详见“勤工俭学在德国”，
来源：http://club.163.com/viewElite.m?catalogId=154705&eliteId=154705_100ea5d47420010，访问时间：2007年4月12日。
(16)常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社，2004年版。
(17)《劳动法热点事例评论》，黎建飞编著，中国劳动保障出版社，2006年1月，第90、91页。
(18)扈春海、郑尚元：“公司社会责任与劳动权保障”，《劳动法评论》（第一卷），林嘉主编，中国人民大学出版社，2005年版。
(19)2000年北京市教委、团市委、劳动和社会保障局联合发布了《关于北京地区普通高等学校学生勤工助学活动规定》，对北京地区普通高校学生的勤工助学活动及用人单位雇用在校生进行规范。三家共同组建北京高校学生勤工助学指导中心，对需要到校外开展勤工助学活动的学生统一印发《北京高校学生勤工助学工作证》；会同北京市劳动和社会保障局统一规范《北京高校学生勤工助学活动协议书》；用人单位在雇用学生时，需与学生本人、学校主管部门三方签订协议书，以维护三方的权益。
(20)“麦当劳在华17年首次大规模加薪 兼职者涨幅最大”，来源： http://news.tom.com/2007-09-02/OI27/01890039.html，访问时间：2008年3月30日。
参考文献
［1］倩茹：“为兼职者正名 广东能否先行”， http://www.ycwb.com/big5/ycwb/2007-04/10/content_1444667.htm，访问时间：2007年4月10日。
［2］新快报：“广东劳动部门称麦当劳肯德基违规用工”，http://acftu.people.com.cn/GB/67574/5557900.html，访问时间：2008年3月10日。
［3］邓新建：“大学生兼职是否属非全日制用工——广东省市两级律协建议在《劳动合同法》（草案）中进行立法界定”， http://news.xinhuanet.com/legal/2007-04/12/content_5966378.htm，访问时间：2008年3月10日。
［4］“大学生兼职不受劳动法保护？”， http://www.newssc.org/gb/Newssc/meiti/cdsb/jryw/userobject10ai1204386.html，访问时间：2007年4月30日。
［5］“从洋快餐用工“违规门”事件看劳动权益保障”， http://www.cnss.cn/xwzx/ztbd/xwzxzt/200703/t20070330_118139.html，访问时间：2007年4月30日。
［6］董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司，2005年版。
［7］“劳动关系与劳务关系的区别”，http://www.sz-law.org/Article/Law02/Article_676.html，访问时间：2008年3月29日。
［8］罗燕：《劳动争议处理》，中国劳动社会保障出版社，2005年9月第一版，第12页。
［9］王洋：“上海劳动局认定当劳、肯德基未违法用工”， http://sh.xmnext.com/shehui/2007/04/09/298732.html，访问时间：2008年3月10日。
［10］钟玉明：“广东省劳动监察部门认定洋快餐存在违法用工”， http://www.chinacourt.org/html/article/200704/11/241903.shtml，访问时间：2008年3月11日。
［11］曹晶晶、张苗苗：“‘洋快餐’用工并非不违法 我国劳动法律有空白”，http://www.ce.cn/cysc/sp/info/200704/11/t20070411_10997829.shtml，访问时间：2008年3月11日。
［12］“广州五律师呼吁劳保部废止‘十二条’”， http://news.163.com/07/0412/00/3BRCBDPF0001124J.html，访问时间：2008年3月11日。
［13］余薇：“在校学生到企业‘打工’，要不要订立书面合同？”，《最新劳动合同全攻略》，中国法制出版社，2007年8月第一版，第27页。
［14］“勤工俭学在德国”，来源：http://club.163.com/viewElite.m?catalogId=154705&eliteId=154705_100ea5d47420010，访问时间：2007年4月12日。
［15］常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社，2004年版。
［16］《劳动法热点事例评论》，黎建飞编著，中国劳动保障出版社，2006年1月，第90、91页。
［17］扈春海、郑尚元：“公司社会责任与劳动权保障”，《劳动法评论》（第一卷），林嘉主编，中国人民大学出版社，2005年版。
［18］“麦当劳在华17年首次大规模加薪 兼职者涨幅最大”，http://news.tom.com/2007-09-02/OI27/01890039.html，访问时间：2008年3月30日。
注：本文为浙江财经学院2007-2008年学生科研课题成果
(作者通讯地址：浙江财经学院法学院浙江杭州310018)
关键词：大学生兼职；劳动关系；主体资格；立法缺陷；权益保障
一、现状分析
（一）事件背景
干1小时只有最低工资标准的一半、工作4小时才能无薪休息15分钟、一年下来拿不到劳动协议……2007年春天，肯德基和麦当劳的兼职大学生“薪水门”事件，引起了社会的很大反响，尤其引来了法律界的大讨论。
“洋快餐违规用工问题”开始使人们思考大学生在兼职过程当中所受到的一系列不公平待遇。
媒体针对学生兼职工资低于最低标准问题的披露，继而牵引出了境内洋快餐企业普遍存在的一系列其他问题，诸如：用工超时，违背了“同工同酬”的原则；对兼职工设定一个月试用期，使短暂性、间断性的学生兼职增加了风险成本；没有工伤保障，学生难以申请劳动仲裁或诉诸司法程序；无法及时拿到劳动合同，员工合法权利受到侵害；用工单位订立合同时规避法律，使得兼职大学生成为《劳动法》的弃儿①；另外，加班费用等补偿机制不适用兼职的问题也在此列。
事实上，大学生在兼职过程中遇到的问题远不止这些。随着市场经济的发展，大学生在兼职中权益无法得到保障的问题已经日趋严重。就我国现有法律在该方面的空白来讲，我国在兼职方面的研究探讨是尚不成熟的。我们认为，对这个问题的探讨于当代大学生、于法律、于社会来说，都是很有必要的。
（二）大学生兼职的身份争议
当劳动部门正式介入调查，社会舆论的矛头一致对向用工企业时，所有的争论集中到了兼职大学生的身份界定问题上，就是兼职大学生是否属于非全日制用工，是否适用劳动法及有关最低工资保障。
1、各方观点
观点一：兼职不属于“非全日制用工”
多数洋快餐企业坚持该说法，依据是国家原劳动部1995年制订的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”同时，上海劳动部门表示，在读学生兼职的就业形式，不在《劳动法》调解保护范围内，因此只能以餐厅和学生的相互约定为准。
观点二：大学生兼职符合劳动关系
广东省总工会法律顾问室主任刘国斌说，大学生兼职工作是否符合劳动主体资格，有3个要素作标准：年龄在16岁以上，有劳动能力，付出劳动。兼职大学生具备这些要素，资格成立，与用工单位构成劳动关系。②
华南师范大学人力资源研究所教授谌新民认为，从“洋快餐”的用工方式看，即使没有签劳动合同，也存在明显的事实劳动关系。③
观点三：在校生打工应受劳动法保护
中国劳动法理事、中山大学法学院副教授鲁英表示，除去实习和见习的情况，在校大学生只要在用工单位提供劳动服务的，就已形成事实劳动关系，应当受劳动法保护，理所当然也适用非全日制最低小时工资标准。④
中国政法大学法学教育研究中心副主任梁文永表示，麦当劳、肯德基与其聘用的下岗人员、内退人员或在校大学生等员工之间已经建立了劳动法律关系，就应无条件遵守《劳动法》，自不能回避政府制定的相关最低工资标准的规定。⑤
2、劳动关系与劳务关系的界定
争议的焦点在于：大学生兼职是属于劳动关系还是劳务关系？而这个症结，影响到判断大学生兼职是否适用《劳动法》和《劳动合同法》。学理上，劳动法所调整的劳动关系可以概括为：劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。⑥而劳务关系是指劳务关系的当事人依据民事法律规范而形成的关于一方向另一方提供劳务的权利与义务关系。二者主要的区别可以归为：法律依据、关系主体、当事人隶属关系、用人单位对当事人之管理以及支付报酬等方面的区别。⑦
3、我们的观点
当事人间是否存在隶属关系，是区分劳动关系和劳务关系的重要依据。这里考虑的就是大学生在“洋快餐”企业兼职，与企业之间是不是平等的民事主体关系，即两者是否存在隶属关系。表面上看两者在签订协议时平等协商，好像两者是平等的民事主体。但实际上在签订劳动协议以后大学生是受“洋快餐”企业管理的，两者并非是完全平等的主体，他们之间存在隶属关系。简言之，兼职大学生受用工单位的雇佣，为第三方提供服务，有别于直接为雇佣方提供劳务的劳务关系，是为劳动关系。既然是劳动关系，则自然要受《劳动法》、《劳动合同法》等规制，而不是《民法通则》调整。
如果认为大学生兼职仅仅是构成劳务关系，但他们提供了劳动，且上工的时间明显超过非全日制的时间规定，应当可以参照最低工资标准去保障。大学生提供的劳动价值，不能因为他们没有拿到毕业证而被否认，建议考虑将非全日制工小时最低工资标准针对现在的灵活用工而扩大劳动法适用。
此外，根据《意见》第一部分第四条之规定，公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆不适用《劳动法》。由此反推，兼职大学生并不在所列的不适用名单里，寻求《劳动法》保护是在理的。“不在《中华人民共和国劳动法》的调整范围内”的说法⑧并站不住脚。
但是我们必须认识到应然同实然的差异。1995年公布的劳动法确认的劳动者并不包括大学生，根据2003年《关于非全日制用工若干意见的规定》内容，大学生兼职之定位也不在其中，如今新劳动合同法已开始正式施行，其中关于试用期和无固定期限劳动合同的规定，固然为大学生兼职提供了一定的保障，但不可否认，我们依然难以在其中找到兼职大学生的合理定位。这个法律的灰色部分仍将继续存在。现有劳动立法于此有其自身不可推卸的责任。
二、现有劳动立法缺陷分析
广东“洋快餐”企业被曝光涉嫌违规用工迄今已近一年，其影响依旧深远。这不仅是一个亟待解决的社会问题，更是法律缺陷在实践中的反映。
走进高校，随处可见各种兼职广告和信息。一些贫困学生为生活所迫而外出兼职，另有一些大学生则为了更优的生活而寻求兼职。而今另一支兼职大学生队伍出现在大学毕业生岗位短缺的背景之下：将兼职经历作为工作经验为毕业求职添加砝码，进一步推动了大学生兼职的普遍化。很多用人单位正是抓住了大学生这种心态恶意压缩酬劳，拉长工作时间。大学生权益受损事件频频发生，⑨“洋快餐”企业违规用工事件则只是这类问题的冰山一角。
与此同时，相关劳动法律的缺失越来越明显，一些法律条款明显滞后于社会的发展，甚至走向了立法意图的背面。市场陷入自身的调节死穴时，需要有相关的法律对其中存在弊端的权利、义务关系和内容进行有效调整。然而，在寻找我国相关法律对大学生兼职的法条法规时，我们遗憾地发现这个领域是空白的。用人单位当然可以说没有违法，因为“无法可违”。但谁也不能说其合法，因为“无法可合”。为此我们惟有回到原劳动部颁发的《意见》第十二条。追溯到该法颁布之初，我国大学毕业生分配制度尚存，在校大学生外出兼职的现象相当少，因此未将大学生列入劳动主体的范畴。基于当时国家不禁止大学生勤工助学的意见，该条旨在通过创设新的用工体制来鼓励用工单位接纳大学生勤工俭学，保护大学生劳动权益。但现在看来，这一规定对具有完全民事行为能力的大学生的人格未给予充分认可。在市场经济环境日益完善的条件下，认为学生兼职只是单纯的勤工助学方式的观点已经相对滞后。
大学生大都已符合就业年龄，他们同用人单位之间属于被管理与管理的关系。不能单纯地将大学生的兼职看成劳动与报酬的交换，也不能忽视劳动基本权利的保护与协调社会关系的法律本位。在明确大学生兼职与用人单位属于劳动关系、具有平等劳动人格的前提下，签署劳动合同是必须的劳动关系实现程序。
仔细观察，我们会发现《意见》第十二条与《劳动法》第四十六条“同工同酬”的规定存在矛盾。参加劳动、建立劳动关系和取得合理的劳动报酬是宪法赋予劳动者的权利，兼职大学生应当受到宪法与劳动法的保护。而事实是，同等工作量换得低等待遇，法律的社会调节作用被严重削弱。抽样调查显示，在兼职过程中碰到劳动纠纷时，只有3.57%的同学选择用法律武器解决纠纷，私下解决的占35.71%，而另外还有22.62%竟然选择自己承受损失。
劳动者有劳动权，大学生也不例外。现行劳动法存在很大的局限性，学生兼职问题凸现出了部分劳动者的“权利真空”，当前劳动领域内出现的问题，不是劳动法本身的问题，而是由于劳动法的覆盖范围太窄，大量的社会劳动关系没有为劳动法所调整。著名劳动法学者董保华先生把我国的现阶段的劳动者分为四个层次如图：
大学生兼职可被列入第四行列的不受劳动法调整的对象中，现行劳动法的缺陷在于对于劳动分层理论的贯彻不够，第四层次的劳动者基数过大，致使劳动法的适用范围太小。⑩相当一部分原本应当纳入劳动关系的社会关系转而受民法调整，学生打工更在现行劳动法的调整之外。因此建议建立劳动法“低标准，广覆盖，严执法”的调整原则，积极、适当地扩大劳动法的适用范围。
2008年开始实施的《劳动合同法》首次界定了“非全日制用工”这一概念。“非全日制”用工以劳动者的工作时间“日不超过四小时，周不超过二十四小时”为判断标准和依据，“非全日制”劳动者可以兼职。这给了社会大众一个法律“信号”——大学生兼职与“非全日制”用工存在契合，兼职大学生是能够成为劳动法律关系中的主体的。但我们仍然期待法律对大学生兼职能有法律上的正名，而非学界、业界无休止的争论。
三、对相关立法完善的几点建议
一些国际连锁餐饮企业涉嫌违法用工的事件，引发了社会舆论的强大反应。为此，劳动部和总工会组织了全国范围内的劳动检查，对此上海和广东的劳动保障部门对“洋快餐涉嫌是否违规用工”最终结论说法不一。(11)但二者都有提到：在校学生兼职，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签劳动合同。这也成为了洋快餐企业“违规”用工的托词。不得不说，这让我们寒心于现今法律在大学生兼职问题上的苍白无力。
劳动法研究权威专家黎建飞分析了目前争议的两个焦点，第一是这些兼职的大学生是不是劳动者？第二是这些兼职的大学生是否受劳动法保护？(12)这些争论正是基于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定产生的。我们知道，公民从事社会劳动活动就存在一个劳动关系，这种劳动活动要求具备某种条件或者特定身份。但是就业与劳动关系并不是一对必定同时发生的法律关系，劳动就业一定以劳动关系存在为前提，而有劳动关系未必就有就业，因此，“不视为就业”不等于不存在劳动关系。著名劳动法专家梁智律师明确表示：“现在相关劳动部门在认识上存在误区，误将相关规定中对大学生的保护条文，理解成了我国《劳动法》不去保护这样的劳动者，把大学生扩大到了不在《劳动法》的保护范围内，这样的认识不符合《劳动法》保护劳动者的立法宗旨。”(13) 也有专业人士认为，原劳动部的规定发布于市场经济体制建立初期，当时的“勤工俭学”与今天大学生打工已不能同日而语。(14)
从根本上和长远来看，大学生兼职的权益保障最终应当在立法方面得到完善，这是我国立法发展的一个必然趋势。但就目前而言，实现该目标仍须长期的努力。
兼职大学生具有劳动行为，并且其劳动在企业的监督管理下进行，他们接受企业的管理，和用人单位之间具有从属关系。但比照现行劳动法，其中并没有关于大学生兼职的任何具体规定，只在第四十六条第一款中规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”但是该条仅对符合劳动法上的劳动者予以保护，不仅对兼职大学生没有针对性，也只涉及了劳动工资的单方面内容。
我国每年有大学毕业生500多万，在校大学生数量则要再乘以4。若将大学生兼职排除在劳动法调整的范围之外，不规范该种形式的劳动关系，不保障大学生群体的合法利益，显然与其立法宗旨相悖。因此，在如何规范大学生兼职及保护其权益的问题上，劳动部门应着手制定部门规章，将在校大学生及其兼职行为限定在其保护边界之内。为大学生维权提供一条切实可行的法律通道。
对于立法上的缺陷以及不完善，我们认为目前主要可从三个方面予以解决：
1、在我国《劳动法》上没有对大学生兼职这一问题作规定的，应该根据现实情况，对当大学生的利益受到损害时应寻求何种救济方式来保障合法权益作出具体的规定。
2、对于前面所提及的我国立法上的不完善，应将其更正，以适用更广泛的领域，适应时代的要求，使其在立法上更趋合理公正。
3、劳动法在法律层面的比较少，大量都是部门规章，劳动部门可以先制订一个部门规章，将在校大学生、离退休人员纳入劳动法的保护范围。而后将比较成熟的规章纳入立法考虑范围。
此外，也可以借鉴外国在保护兼职大学生权益方面的经验。(15)
2008年3月，两会的大部制改革方案将原劳动和社会保障部并入人力资源和社会保障部，希望这一变动能够明确了劳动部门的工作重点，给大学生兼职等多种劳动就业形式更多的关注，为大学生兼职权益的保护带来契机。
四、对现有法律法规范围内寻求解决方案的多维审视
（一）行政机关的责任
“政府是劳动关系中是一个特殊的法律关系主体。这种特殊性具体表现在，政府在和劳动者的法律关系中主要是义务主体，但在与雇主的关系中，则主要是权利主体。”(16)
劳动者以赚取劳动报酬为目的，企业以获得利润为目的，劳动关系的市场化必然引发劳动者与企业的矛盾。我们所说的“政府”，即劳动行政部门及相关的政府部门，既是义务主体，又是权利主体，与劳动者、企业形成了一个三角链。政府劳动部门的工作主要表现在：主导性地对企业进行监督，以及在争议发生时通过仲裁进行矫正。在遇到新的问题之前，未雨绸缪的工作就是通过劳动关系的准则、政策、操作规范等使得建立在劳动关系上的行为有法可依，并通过主动的监查系统来监督法律法规的执行效果。通常，政府居间协调劳动者与企业关系的调整方式更具有可行性，亦能减少由直接的行政手段和法律途径带来的资源浪费。这种协调以协商方式为主，它可以包括：立法方面制定有关劳动法律法规的草案和提出立法建议，政策方面考虑对劳动者和企业双方利益，宏观上对劳动市场进行预见和管理配置，在各项操作标准方面提供合理的依据并提高实施的可行性，在吸收建议时广泛倾听社会的声音……当然，实现一系列的协商协调必须建立在政府、劳动者和企业三方相互尊重的基础之上。
就洋快餐“薪水门”事件来说，社会最希望看到劳动部门作出最快的反应是：
1、制定规章。行政机关有必要制定一些行政规章、行政条例或暂行条例来弥补法律的缺陷，这一举措从短期效果看可以解决由于法律缺失而带来大学生利益不能受保护的局面，从长远来看它可以为以后制定法律打下基础。
2、加强监督。这就要求相关行政机关对大学生兼职问题提高重视程度，加强对违法企业的管理力度，从实际意义上来保护大学生应有的利益。
3、在大学生利益受到损害时提供相应的保护。当发现企业在雇用大学生时存在一些工资低于全日制职工最低小时工资标准的，每天工作时间超过非全日制用工时间等问题时应及时对相关企业作出处罚，以保护大学生利益。
（二）学校的责任
作为大学生长期生活学习的地方，学校在加强对兼职学生的保护时自然独当一面。
学校的学生会、团委等应发挥他们的作用，组织学生、代表学生与用工企业谈判，并在在校学生兼职事给予必要的法律援助。以江苏省为例，江苏省立法规范了高校学生勤工俭学活动的行为：企业招用高校学生勤工俭学，应与学生签订含下列内容的协议：使用期限、企业管理职责、招用对象应是经所在学校批准同意的高校学生；安排学生勤工俭学的时间每天不得超过4小时，并不得与课程时间相冲突；学生所得报酬不得低于小时工最低标准，另外，学校不得以任何理由从实习学生取得的劳动报酬中扣除管理费。(17)该例值得高校效仿。
学校也可以通过与企业签订集体合同的办法给予在企业兼职的学生以相对公平的待遇。这样操作，由于当事人依靠市场供需信息来谈判，往往会找出更为双方愿意接受的方案。当然，由于实际中对这种模式的操作要求很高，不妨让需要在校外兼职的大学生首先在校内登记，被用人单位雇佣后，学校再与用人单位签定劳动用工备案（以大学生与用人单位的关系为劳动关系为前提）。当大学生的合法权益受到损害时学校就可以以此为依据保护大学生的权益。
除此之外，高校应该为打工学子营造一个安全的勤工俭学环境，大力开发校内适合学生特点的勤工助学岗位，如助教、助研、实验员等。还可以把饭堂经营、宿舍管理、绿化清洁等后勤工作推介给经济比较困难的学生，减少外包的现象。就像国外大学为学生提供的勤工俭学机会一样，把学校里的厨房帮工、小卖部售货员、酒吧侍应、宿管员等等工作提供给学生并且给予较高的福利和待遇。
针对参加校外勤工助学的学生可能会出现的安全问题，高校则要加强对学生的引导，包括及时向学生公布当地正规劳动中介部门的名单，引导学生到管理完善的劳动力市场去应聘工作。加强对学生团体的控制，完善学生会团体的功能。使学生会团体更多地关注兼职学生的生存与发展，维护学生的合法权益。
同时，学校也可以积极督促教育部和工会联合出台新的方案保护大学生的勤工俭学。诉诸法律以增加企业压力，提高大学生的工资以及待遇，并给予大学生必要的保护。
（三）大学生的自我保护
“洋快餐”企业违规用工于大学生来说就是一个教训。大学生在兼职过程应该为保护自己做些什么？首先就是增强在校大学生的维权意识。大学是步入社会的过渡区，广大学生在高校在为以后融入社会做准备时，有必要利用学校图书馆或法学专业的法律资源，为自己的法律意识充充电，懂得如何维护自身权益。
兼职需要讨价还价的能力，从所处的身份要求用工单位合理对待自己，以高度的法律敏感性告诉用工方“大学生不是廉价劳动力”，其实这也体现了大学生应有的素质。我们认为，大学生打工不应当一味地采取“低姿态”，不应该妥协的时候也妥协，那不是暗示对方来赤裸裸的剥削？
兼职大学生在对待用工合同时态度应该更加谨慎，对于有内容上显失公平的合同，及时指出、修改；对于单方保管合同的现象，要求对方提供一式两份的合同。力求用工合同的规范化，是保护大学生自身的有效途径。
（四）企业的责任
“保护劳动权是公司社会责任的首要内容。”(18)
企业有社会责任，尤其是进驻中国并一直以强调社会责任的阳光形象示人的外企。近年来，随着经济全球化的深入，企业社会责任的理念也被逐渐带入中国，并在中国古老的土壤里生根开花。中国的劳动力市场不断的扩大，要求一个倡导社会责任，促进劳资合作的经济环境和社会环境。外企来到中国，就必须适应中国社会不断发展的要求，这个要求就是：劳资和谐。
企业有社会责任，企业的工会对企业员工也负有责任。
工会作为国家和工人群体的沟通渠道，一方面把职工们的意愿和利益需求上传给国家，为政府决策和更有针对性的政策出台提供信息援助；另一方面，把国家对职工的政策趋向下达给职工本人，让他们明确自己的权利和义务，提升他们的维权意识，规范他们的维权方式。工会组织的上传下达，可以避免国家制度供给的偏差，在很大程度上保证国家的政策法规在实际维护农民工的权益实践中发挥作用，增进国家制度供给的效率。
针对大学生兼职的普遍问题，可以对现有的工会组织进行工作重心的转变和职能的重新定位，这里主要强化工会实现工人包括大学生维权的目标，有计划、有步骤地实现工会从各企业的联系中剥离。
另外，加强与行政监督机关的监督与执行的联系。如面对上述案例中提到的“肯德基案”中，湖北省总工会发布通知，要下属工会去对外商投资企业非法用工进行调查，如发现违法行为，必须督促企业依法及时纠正，如不纠正的，上级工会要出具工会劳动法律监督整改意见书和处理意见书，推动工会监督处理意见转化为政府劳动监察机关的执法行为。该工会提供了很好的榜样。
大学生兼职已经成为一个社会现象，我们认为有必要根据大学生兼职的行业特点采取多种形式组建工会。譬如大学生兼职主要集中在推销、教育等服务行业，可以在那些服务企业建立工会，至少做到这些行业投诉有门。（五）社会的作用
社会在对其对本身的作用上由着其他单一社会因素所无法比拟的优势。在面对外企“压榨”兼职大学生的问题上，我们看到整个社会表现出了极为强烈的反响。网络、电视、报纸，学术批评，大众质问，专家评论……各种舆论压力接踵而来，中华全国总工会也高调介入了这次的劳动纠纷，使得“洋快餐”企业在一定程度上受到了制约。
社会舆论的作用在于对广大企业雇主实施无形的监督，促使企业对社会、对人才、对未来有一种高度责任感，树立一种良好的企业公众形象，这在当前有着不一般的现实和深远意义。这个意义在于为社会营造一个更为健康的法制、政策和舆论环境，激励广大企业、雇主、员工促进劳资合作，实现经济社会的健康平衡稳定发展。
维护兼职大学生的权益还是需要多方面通力合作的。2000年《关于北京地区普通高等学校学生勤工助学活动规定》就是个值得借鉴的例子。(19)
五、结束语
大学生在兼职中往往处于弱势地位，现实告诉我们兼职大学生的主体资格是处在一种尴尬境地的，相关法律法规的空白使得媒体报道的诸如低工酬、低保障等不合理现象遍地开花。
在媒体对洋快餐用工事件相继报道之后，2007年9月关于“麦当劳在华17年首次大规模加薪，兼职者涨幅最大”(20)的消息给了我们一抹振奋人心的希望之光。但是，从整个中国的大背景来看，大学生兼职权益的保护之路依然艰难。
对大学生兼职的探讨，不仅是对大学生的兼职关系的界定，也是对我国法律、立法上对大学生兼职问题存在严重缺陷的深刻揭露。但是必须认识到，单从行政立法等方面规范企业用工的方式并不可行，更需要大学生从自身的角度寻求自己的权益。我们认为，立法、行政和社会监督的通力配合，方能起到保障兼职大学生劳动权益的效果。这种配合应当尽快开展，一旦“潜规则”在整个社会成型，那么要以法律、道德抑或监督来调转大船的方向便会变得更加艰巨，兼职大学生的境遇也就可想而知了。我们呼吁社会尤其是政府部门的重视，我们希望大学生兼职的权利保障有法可依，这当然包括提高大学生的自我法律保护意识。
在我国这样一个尚处在发展中的人口大国，就业岗位紧缺，劳动力供大于求，劳动力市场属于买方市场等问题就摆在面前。本课题的研究对于劳资问题和劳动法律的修改具有一定的积极意义。一方面,加强劳动立法,把劳动者自身应该享有的劳动权利和应该履行的劳动义务都纳入到了国家法律管理和保护的体系中，使得劳动者在尽职尽责履行义务的前提下，其各项合法权益均得到了切实的保护,维护劳动者权利与义务，增加劳动者自我保护意识，保护自己的权利，体现劳动者主人翁地位,构建和谐的劳动关系,实现社会正义与公平。另一方面，帮助改善劳动者的劳动环境和投资者的投资环境，减少和避免劳资隐患，也是对现代中国经济发展的一种责任。
注释：
①在必胜客提供的一份《计时员工劳务协议》中规定，“鉴于乙方(下岗、内退、退休、在校学生等人员)，乙方不具备劳动法律关系主体资格，无法与甲方建立劳动(合同)关系。甲乙双方经平等协商，共同决定建立劳务关系。因此，本计时服务员协议属于劳务协议，不在《劳动法》调整范围内，而在《民法通则》的调整范围之中。” 摘自新快报：“广东劳动部门称麦当劳肯德基违规用工”， http://acftu.people.com.cn/GB/67574/5557900.html，访问时间：2008年3月10日。
②邓新建：“大学生兼职是否属非全日制用工——广东省市两级律协建议在《劳动合同法》（草案）中进行立法界定”， http://news.xinhuanet.com/legal/2007-04/12/content_5966378.htm，访问时间：2008年3月10日。
③倩茹：“为兼职者正名 广东能否先行”，http://www.ycwb.com/big5/ycwb/2007-04/10/content_1444667.htm，访问时间：2007年4月10日。
④“大学生兼职不受劳动法保护？”，http://www.newssc.org/gb/Newssc/meiti/cdsb/jryw/userobject10ai1204386.html，访问时间：2007年4月30日。
⑤“从洋快餐用工“违规门”事件看劳动权益保障”， http://www.cnss.cn/xwzx/ztbd/xwzxzt/200703/t20070330_118139.html，访问时间：2007年4月30日。
⑥ 董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司，2005年版。
⑦详见“劳动关系与劳务关系的区别”， http://www.sz-law.org/Article/Law02/Article_676.html，访问时间：2008年3月29日
⑧肯德基和必胜客所属的百胜餐饮集团广东市场部经理崔焕铭认为百胜餐饮公司的用工符合中国现行的法律法规，“他们(兼职工)既不属于全日制用工也不属于非全日制用工”，而该公司与其所聘的计时工“不在《中华人民共和国劳动法》的调整范围内”，其工资水平也就根本不受“广东省非全日制工最低工资标准”的制约。摘自新华网：“广州向麦当劳肯德基发出违规用工询问通知”，http://news3.xinhuanet.com/local/2007-03/29/content_5909787.htm，访问时间：2008年4月13日。
⑨罗燕：《劳动争议处理》，中国劳动社会保障出版社，2005年9月第一版，第12页。
⑩董*保华：《和谐劳动关系的思辨》，载于《经济学、劳动法学》，中国人民大学书报资料中心出版，2007年第8期，第17页。
(11)王洋：“上海劳动局认定当劳、肯德基未违法用工”， http://sh.xmnext.com/shehui/2007/04/09/298732.html，访问时间：2008年3月10日。
钟玉明：“广东省劳动监察部门认定洋快餐存在违法用工”， http://www.chinacourt.org/html/article/200704/11/241903.shtml，访问时间：2008年3月11日。
(12)曹晶晶、张苗苗：“‘洋快餐’用工并非不违法 我国劳动法律有空白”，http://www.ce.cn/cysc/sp/info/200704/11/t20070411_10997829.shtml，访问时间：2008年3月11日。
(13) “广州五律师呼吁劳保部废止‘十二条’”， http://news.163.com/07/0412/00/3BRCBDPF0001124J.html，访问时间：2008年3月11日。
(14)余薇：“在校学生到企业‘打工’，要不要订立书面合同？”，《最新劳动合同全攻略》，中国法制出版社，2007年8月第一版，第27页。
(15)以德国为例，大学生在外打工受法律保护。若每月支付工资,月工作时间不超过86小时,月工资不超过590马克，每小时工资不超过20.65马克。即便打短工,也给大学生同等待遇。若有参加社会保险义务，企业从工资中扣除社会保险费，将之转到财政局或医疗保险公司。大学生打工其间的总收入和被扣税数额由税卡记录。税卡可到乡政府免费申请。详见“勤工俭学在德国”，
来源：http://club.163.com/viewElite.m?catalogId=154705&eliteId=154705_100ea5d47420010，访问时间：2007年4月12日。
(16)常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社，2004年版。
(17)《劳动法热点事例评论》，黎建飞编著，中国劳动保障出版社，2006年1月，第90、91页。
(18)扈春海、郑尚元：“公司社会责任与劳动权保障”，《劳动法评论》（第一卷），林嘉主编，中国人民大学出版社，2005年版。
(19)2000年北京市教委、团市委、劳动和社会保障局联合发布了《关于北京地区普通高等学校学生勤工助学活动规定》，对北京地区普通高校学生的勤工助学活动及用人单位雇用在校生进行规范。三家共同组建北京高校学生勤工助学指导中心，对需要到校外开展勤工助学活动的学生统一印发《北京高校学生勤工助学工作证》；会同北京市劳动和社会保障局统一规范《北京高校学生勤工助学活动协议书》；用人单位在雇用学生时，需与学生本人、学校主管部门三方签订协议书，以维护三方的权益。
(20)“麦当劳在华17年首次大规模加薪 兼职者涨幅最大”，来源： http://news.tom.com/2007-09-02/OI27/01890039.html，访问时间：2008年3月30日。
参考文献
［1］倩茹：“为兼职者正名 广东能否先行”， http://www.ycwb.com/big5/ycwb/2007-04/10/content_1444667.htm，访问时间：2007年4月10日。
［2］新快报：“广东劳动部门称麦当劳肯德基违规用工”，http://acftu.people.com.cn/GB/67574/5557900.html，访问时间：2008年3月10日。
［3］邓新建：“大学生兼职是否属非全日制用工——广东省市两级律协建议在《劳动合同法》（草案）中进行立法界定”， http://news.xinhuanet.com/legal/2007-04/12/content_5966378.htm，访问时间：2008年3月10日。
［4］“大学生兼职不受劳动法保护？”， http://www.newssc.org/gb/Newssc/meiti/cdsb/jryw/userobject10ai1204386.html，访问时间：2007年4月30日。
［5］“从洋快餐用工“违规门”事件看劳动权益保障”， http://www.cnss.cn/xwzx/ztbd/xwzxzt/200703/t20070330_118139.html，访问时间：2007年4月30日。
［6］董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司，2005年版。
［7］“劳动关系与劳务关系的区别”，http://www.sz-law.org/Article/Law02/Article_676.html，访问时间：2008年3月29日。
［8］罗燕：《劳动争议处理》，中国劳动社会保障出版社，2005年9月第一版，第12页。
［9］王洋：“上海劳动局认定当劳、肯德基未违法用工”， http://sh.xmnext.com/shehui/2007/04/09/298732.html，访问时间：2008年3月10日。
［10］钟玉明：“广东省劳动监察部门认定洋快餐存在违法用工”， http://www.chinacourt.org/html/article/200704/11/241903.shtml，访问时间：2008年3月11日。
［11］曹晶晶、张苗苗：“‘洋快餐’用工并非不违法 我国劳动法律有空白”，http://www.ce.cn/cysc/sp/info/200704/11/t20070411_10997829.shtml，访问时间：2008年3月11日。
［12］“广州五律师呼吁劳保部废止‘十二条’”， http://news.163.com/07/0412/00/3BRCBDPF0001124J.html，访问时间：2008年3月11日。
［13］余薇：“在校学生到企业‘打工’，要不要订立书面合同？”，《最新劳动合同全攻略》，中国法制出版社，2007年8月第一版，第27页。
［14］“勤工俭学在德国”，来源：http://club.163.com/viewElite.m?catalogId=154705&eliteId=154705_100ea5d47420010，访问时间：2007年4月12日。
［15］常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社，2004年版。
［16］《劳动法热点事例评论》，黎建飞编著，中国劳动保障出版社，2006年1月，第90、91页。
［17］扈春海、郑尚元：“公司社会责任与劳动权保障”，《劳动法评论》（第一卷），林嘉主编，中国人民大学出版社，2005年版。
［18］“麦当劳在华17年首次大规模加薪 兼职者涨幅最大”，http://news.tom.com/2007-09-02/OI27/01890039.html，访问时间：2008年3月30日。
注：本文为浙江财经学院2007-2008年学生科研课题成果
(作者通讯地址：浙江财经学院法学院浙江杭州310018)