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[摘 要]本文针对刑事庭审中电子证据认证存在的弊端，提出“两步三分法”对现有的电子证据的认证方式进行司法续造。
[关键词]电子证据；认证；方式；司法续造
[中图分类号]D911.01[文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）10 — 0055 — 02
新刑事诉讼法将“电子数据”作为一种独立的证据种类加以规定，首次以基本法律的形式确认了电子证据在刑事诉讼中的法律地位。然而，司法实践中如何对电子证据进行认证，如何运用司法智慧对现有的电子证据认证方式进行司法续造，是横亘在刑事法官面前的一道难题。
一、理论检视：明确一个前提
法官认证认什么？这是本文得以展开的理论前提。笔者认为，刑事庭审中电子证据的认证主要包括两个方面：一是证据能力问题，哪个证据有资格进入刑事司法程序；二证据证明力问题，即在有资格的证据材料中哪个具有关联性，能够成为对被告人定罪量刑的根据。要搞清楚这两个内容，就必须辨析相对的两组概念及其关系。第一，电子证据的证据能力与证明力。电子证据的证据能力即电子证据的证据资格，是指电子数据成为诉讼中的证据所必须具备的条件，以及法律对电子数据成为诉讼中的证据在资格上的限制。电子证据的证明力，指电子证据材料证明待证事实的价值大小与强弱程度或状态。电子证据的证据能力主要考察电子证据的合法性，而电子证据的证明力主要考察电子证据与待证事实之间的实质关联度。〔1〕所谓真实性，是指证据来源可靠真实，不存在虚假或者伪造的可能性，尤其是电子证据，容易快捷的复制和传播，这类证据复杂并具有高科技属性。因此，电子证据真实性审查是刑事司法程序中极为重要和关键的问题。第二，电子证据的采纳和采信。电子证据的采纳和采信是一对既相互联系又相互区别的概念。采纳的核心是“纳”，也即是电子证据能不能纳入审判程序之中，采信的核心是“信”，也即是电子证据能不能作为定案的根据。电子证据的采纳主要是完成对证据能力或证据资格的认定，而采信则是对证明力的认定。〔2〕采纳是采信的前提和基础，采信是采纳的目的和归宿。采纳了的证据不一定能够被采信，而采信了证据一定被采纳，采信标准要严于采纳标准。
二、实践困惑：刑事法官在认证方式上存在的问题
刑事庭审中如何对电子证据的真实性、合法性、关联性进行认证，运用何种方式进行认证，一直都让刑事法官费解。为此，笔者就刑事庭审中电子证据的认证方式问题进行了问卷调查，试图找出目前刑事法官在电子证据认证方式上存在的问题。最终，问卷共发放50份，范围覆盖了某北方A直辖市三级法院5个刑事审判庭，回收有效问卷47份，回收率为94%。此次接受调查的法官，均是在刑事审判一线工作的审判员、助理审判员，既具有深厚的理论功底，又有较强的实践能力。因此，此次调查能在一定程度上能够避免片面性。从问卷反馈的信息来看，主要存在以下两方面的问题：
第一，法官普遍对认证方式不够重视。在对认证方式的概念和分类是否清楚的调查结果中，有21人选择“清楚”，17人选择“基本清楚”，9人选择“不清楚”。可以看出，在对认证方式的认识方面，法官们仍有不小的差距，这一方面是囿于目前法官知识结构存在缺陷，实践能力有余，理论知识欠缺，但更重要的是法官在审判实践中对认证方式的认识普遍不够重视，不考虑认证方式的运用。对认证方式是否影响裁判结果方面，有31人选择“影响较大”，11人选择“影响不大”，5人选择“没有影响”。上述调查充分说明，大多数法官认为认证方式对裁判结果有影响，规范认证方式十分必要。但与此同时，仍然有5人认为认证方式对裁判结果没有影响。审判工作关系到人民群众的人身财产权利，刑事审判更是关乎人的生命权利，因此科学严谨的认证方式对于正确判断案件事实，准确适用法律关系重大。如果法官在办案过程中一味只靠审判经验和个人能力，虽然会提高结案速度，但是一旦遇到疑难复杂案件或者以前未遇到的案件就会捉襟见肘。因此，正确运用认证方式能够提升审判技能，提高审判质量。
第二，在对“一步认证”和“两步认证”的运用方面，对“两步认证”的运用不够普遍。通过调查发现，由于目前在立法上或者相关司法解释中没有针对电子证据指引法官认证的强制性规定，在刑事司法活动中有些法官对电子证据的认证方式缺乏重视，认证方式参差不齐。下面仅对刑事司法实践中比较凸出的“一步认证”和“两步认证”方式存在的问题进行分析。根据认证过程是否划分阶段，分为“一步认证”和“两步认证”。 “一步认证”是指法官在认证过程中一次性完成关于电子证据的可采性和证明力的认定，认定过程不存在阶段的划分；“两步认证”是指法官对电子证据的认定过程分为两个阶段，即采纳阶段和采信阶段，分层次完成对证据资格和证明力的认定。
对于“一步认证”和“两步认证”在实践中的采用问题，有26人采用“两步认证”，有11人采用“一步认证”，回答为“不好说”的有10人。从这个结果我们可以明显看出，采用“两步认证”的法官要远远高于其他，也从一个侧面说明了这种认证方式的科学性、合理性。从审判规律上来看，“两步认证”也更能保证法官有步骤、有针对性的对电子证据进行审查判断。因为在审判实践中，法官只有先对电子证据的合法性和关联性进行审查判断，决定是否采纳之后，才能进入采信阶段，进而审查判断电子证据的真实性和关联程度。但是同时我们也必须看到，有10人选择不好说，另外访谈中有部分法官对“两步认证”的概念不是很清楚，经过解释才作出“两步认证”的选择。司法实践中，一部分法官为了避开这些问题，干脆使用一步认证的方式，直接一次性对电子证据的真实性、合法性、关联性进行认证。也有一些法官采用两步认证的方式，但对于第一步如何认证，认证哪些内容，第二步如何认证，认证哪些内容并不清楚，导致实践中对电子证据的认证方式颇为混乱，一定程度上影响了刑事审判的质量。
三、司法续造：“两步三分法”的确立
在司法上笔者试图采取“两步三分法”对法官在刑事庭审中的认证过程进行展开，从而确立一种行之有效的电子证据认证方式。 认证过程是法官运用判断推理来完成的，法官的认证活动过程和认证的结果就不可避免带有法官主观上的处事痕迹，而且这种主观性势必会影响到法官的自由裁量权的运用，必然会影响电子证据认证的质量和结果。认证实际上是对案件事实逐步认识的过程，通过对证据的综合分析、判断，进而一步步认识案件的法律事实最终达到排除合理怀疑的程度。因此，“两步三分法”更加符合对事物的认识规律，因为在审判实践中，法官只有先对证据的采集方式、程序合法性法以及采集的证据与待证事实存在的关联性进行判断，得出肯定结论以后才能能够进入采信阶段。所谓“两步三分法”，就是指法官划分采纳和采信两个阶段分别对电子证据的合法性、关联性和真实性进行审查判断，从而完成电子证据认证的过程。首先法官要对电子证据的合法性和基本关联性进行审查，以决定其是否可以在案件中被采纳，也即确认某份电子证据可否获准进入审判活动之中；其次法官要对电子证据的客观真实性和实质关联度进行审查判断，以决定其是否能够进入采信阶段，即确证某份电子证据能否成为定案的根据。下面就“两步三分法”的展开进行详细阐述。
第一步：证据的采纳
审判实务中，判断一项电子证据是否具有证据资格，是否会被采纳，核心是看其是否具有合法性和基本的关联性。所谓合法性，是指“证据的主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。”〔3〕对证据合法性的认定主要是通过运用非法证据排除规则来进行的，由于已有专门阐述，〔4〕在此就不再赘述。下面主要谈谈电子证据基本关联性的认定。所谓基本关联性，是指电子证据必须对案件事实的认定具有证明力、有助于审判人员审查判断案件事实存在可能性。基本关联性是证据的自然属性，是证据与案件事实之间存在的客观联系。在判断一项证据是否具有基本关联性时，应当依次考察以下几个问题：一是所提出的电子证据用来证明什么事实；二是依据刑事实体法的规定，所证明的事实是否是本案的实质性问题；三是所提出的电子证据是否对该问题具有证明力。只有具备合法性和基本关联性的电子证据，才能得到采纳。
第二步：证据的采信
对得到采纳的电子证据，要想得到采信成为定案的证据和判案的依据，还必须对电子证据的真实性和实质关联度进行审查，判断该证据对待证事实有无证明力及证明力的大小。
第一，电子证据的真实性主要是通过自认、推定、辨认与鉴真和专家鉴定四种方式予以认定的。（1）刑事诉讼中控辩双方均认可的电子证据，法庭审理中一般予以认定，除非出现足以推翻与原来双方自认事实相反的证据；（2）存在相关证据表明某项电子证据保持了真实性和完整性，一般予以认定；（3）在对方提出异议时，经过制作人、见证人和保管人以及其他了解该电子证据制作、保管过程的人辨认和鉴真的电子证据，一般予以认定；（4）由有资格资质的专家对未遭篡改的电子证据进行的司法鉴定，一般予以认定。
第二，对电子证据实质关联度的认定，很大程度上取决于电子证据同案件事实是否存在客观内在联系及存在联系的紧密程度。一般情况下，与案件事实存在的联系越直接、越紧密，证明力就越大；反之，证明力就越小。如果存在多份电子证据指向同一待证事实，并且庭审各方对电子证据的真实性均没有异议或者各方都感觉难以判断时，一般应遵循以下的推定规则来审查判断多份电子证据证明力。首先，经过公证机关公证的电子证据的证明力大于没有经过公证机关公证的电子证据；其次，在一般正常的业务活动中自然产生的电子证据的证明力一般大于专为诉讼制作的电子证据的证明力；最后，由利益无涉或中立的第三方保存的电子证据的证明力最强，对持有方不利的电子证据的证明力次之，对持有方有利的电子证据的证明力最弱。
〔参 考 文 献〕
〔1〕〔2〕何家弘.试论认证的概念、内容和方式〔M〕.证据学论坛（第四卷），北京：中国检察出版社，2002：33.
〔3〕何家弘.新编证据法学〔M〕.北京：法律出版社，2000：109.
〔4〕刘品新.论电子证据的原件理论〔J〕.法律与科学，2009，（05）.
〔责任编辑：陈玉荣〕
[关键词]电子证据；认证；方式；司法续造
[中图分类号]D911.01[文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）10 — 0055 — 02
新刑事诉讼法将“电子数据”作为一种独立的证据种类加以规定，首次以基本法律的形式确认了电子证据在刑事诉讼中的法律地位。然而，司法实践中如何对电子证据进行认证，如何运用司法智慧对现有的电子证据认证方式进行司法续造，是横亘在刑事法官面前的一道难题。
一、理论检视：明确一个前提
法官认证认什么？这是本文得以展开的理论前提。笔者认为，刑事庭审中电子证据的认证主要包括两个方面：一是证据能力问题，哪个证据有资格进入刑事司法程序；二证据证明力问题，即在有资格的证据材料中哪个具有关联性，能够成为对被告人定罪量刑的根据。要搞清楚这两个内容，就必须辨析相对的两组概念及其关系。第一，电子证据的证据能力与证明力。电子证据的证据能力即电子证据的证据资格，是指电子数据成为诉讼中的证据所必须具备的条件，以及法律对电子数据成为诉讼中的证据在资格上的限制。电子证据的证明力，指电子证据材料证明待证事实的价值大小与强弱程度或状态。电子证据的证据能力主要考察电子证据的合法性，而电子证据的证明力主要考察电子证据与待证事实之间的实质关联度。〔1〕所谓真实性，是指证据来源可靠真实，不存在虚假或者伪造的可能性，尤其是电子证据，容易快捷的复制和传播，这类证据复杂并具有高科技属性。因此，电子证据真实性审查是刑事司法程序中极为重要和关键的问题。第二，电子证据的采纳和采信。电子证据的采纳和采信是一对既相互联系又相互区别的概念。采纳的核心是“纳”，也即是电子证据能不能纳入审判程序之中，采信的核心是“信”，也即是电子证据能不能作为定案的根据。电子证据的采纳主要是完成对证据能力或证据资格的认定，而采信则是对证明力的认定。〔2〕采纳是采信的前提和基础，采信是采纳的目的和归宿。采纳了的证据不一定能够被采信，而采信了证据一定被采纳，采信标准要严于采纳标准。
二、实践困惑：刑事法官在认证方式上存在的问题
刑事庭审中如何对电子证据的真实性、合法性、关联性进行认证，运用何种方式进行认证，一直都让刑事法官费解。为此，笔者就刑事庭审中电子证据的认证方式问题进行了问卷调查，试图找出目前刑事法官在电子证据认证方式上存在的问题。最终，问卷共发放50份，范围覆盖了某北方A直辖市三级法院5个刑事审判庭，回收有效问卷47份，回收率为94%。此次接受调查的法官，均是在刑事审判一线工作的审判员、助理审判员，既具有深厚的理论功底，又有较强的实践能力。因此，此次调查能在一定程度上能够避免片面性。从问卷反馈的信息来看，主要存在以下两方面的问题：
第一，法官普遍对认证方式不够重视。在对认证方式的概念和分类是否清楚的调查结果中，有21人选择“清楚”，17人选择“基本清楚”，9人选择“不清楚”。可以看出，在对认证方式的认识方面，法官们仍有不小的差距，这一方面是囿于目前法官知识结构存在缺陷，实践能力有余，理论知识欠缺，但更重要的是法官在审判实践中对认证方式的认识普遍不够重视，不考虑认证方式的运用。对认证方式是否影响裁判结果方面，有31人选择“影响较大”，11人选择“影响不大”，5人选择“没有影响”。上述调查充分说明，大多数法官认为认证方式对裁判结果有影响，规范认证方式十分必要。但与此同时，仍然有5人认为认证方式对裁判结果没有影响。审判工作关系到人民群众的人身财产权利，刑事审判更是关乎人的生命权利，因此科学严谨的认证方式对于正确判断案件事实，准确适用法律关系重大。如果法官在办案过程中一味只靠审判经验和个人能力，虽然会提高结案速度，但是一旦遇到疑难复杂案件或者以前未遇到的案件就会捉襟见肘。因此，正确运用认证方式能够提升审判技能，提高审判质量。
第二，在对“一步认证”和“两步认证”的运用方面，对“两步认证”的运用不够普遍。通过调查发现，由于目前在立法上或者相关司法解释中没有针对电子证据指引法官认证的强制性规定，在刑事司法活动中有些法官对电子证据的认证方式缺乏重视，认证方式参差不齐。下面仅对刑事司法实践中比较凸出的“一步认证”和“两步认证”方式存在的问题进行分析。根据认证过程是否划分阶段，分为“一步认证”和“两步认证”。 “一步认证”是指法官在认证过程中一次性完成关于电子证据的可采性和证明力的认定，认定过程不存在阶段的划分；“两步认证”是指法官对电子证据的认定过程分为两个阶段，即采纳阶段和采信阶段，分层次完成对证据资格和证明力的认定。
对于“一步认证”和“两步认证”在实践中的采用问题，有26人采用“两步认证”，有11人采用“一步认证”，回答为“不好说”的有10人。从这个结果我们可以明显看出，采用“两步认证”的法官要远远高于其他，也从一个侧面说明了这种认证方式的科学性、合理性。从审判规律上来看，“两步认证”也更能保证法官有步骤、有针对性的对电子证据进行审查判断。因为在审判实践中，法官只有先对电子证据的合法性和关联性进行审查判断，决定是否采纳之后，才能进入采信阶段，进而审查判断电子证据的真实性和关联程度。但是同时我们也必须看到，有10人选择不好说，另外访谈中有部分法官对“两步认证”的概念不是很清楚，经过解释才作出“两步认证”的选择。司法实践中，一部分法官为了避开这些问题，干脆使用一步认证的方式，直接一次性对电子证据的真实性、合法性、关联性进行认证。也有一些法官采用两步认证的方式，但对于第一步如何认证，认证哪些内容，第二步如何认证，认证哪些内容并不清楚，导致实践中对电子证据的认证方式颇为混乱，一定程度上影响了刑事审判的质量。
三、司法续造：“两步三分法”的确立
在司法上笔者试图采取“两步三分法”对法官在刑事庭审中的认证过程进行展开，从而确立一种行之有效的电子证据认证方式。 认证过程是法官运用判断推理来完成的，法官的认证活动过程和认证的结果就不可避免带有法官主观上的处事痕迹，而且这种主观性势必会影响到法官的自由裁量权的运用，必然会影响电子证据认证的质量和结果。认证实际上是对案件事实逐步认识的过程，通过对证据的综合分析、判断，进而一步步认识案件的法律事实最终达到排除合理怀疑的程度。因此，“两步三分法”更加符合对事物的认识规律，因为在审判实践中，法官只有先对证据的采集方式、程序合法性法以及采集的证据与待证事实存在的关联性进行判断，得出肯定结论以后才能能够进入采信阶段。所谓“两步三分法”，就是指法官划分采纳和采信两个阶段分别对电子证据的合法性、关联性和真实性进行审查判断，从而完成电子证据认证的过程。首先法官要对电子证据的合法性和基本关联性进行审查，以决定其是否可以在案件中被采纳，也即确认某份电子证据可否获准进入审判活动之中；其次法官要对电子证据的客观真实性和实质关联度进行审查判断，以决定其是否能够进入采信阶段，即确证某份电子证据能否成为定案的根据。下面就“两步三分法”的展开进行详细阐述。
第一步：证据的采纳
审判实务中，判断一项电子证据是否具有证据资格，是否会被采纳，核心是看其是否具有合法性和基本的关联性。所谓合法性，是指“证据的主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。”〔3〕对证据合法性的认定主要是通过运用非法证据排除规则来进行的，由于已有专门阐述，〔4〕在此就不再赘述。下面主要谈谈电子证据基本关联性的认定。所谓基本关联性，是指电子证据必须对案件事实的认定具有证明力、有助于审判人员审查判断案件事实存在可能性。基本关联性是证据的自然属性，是证据与案件事实之间存在的客观联系。在判断一项证据是否具有基本关联性时，应当依次考察以下几个问题：一是所提出的电子证据用来证明什么事实；二是依据刑事实体法的规定，所证明的事实是否是本案的实质性问题；三是所提出的电子证据是否对该问题具有证明力。只有具备合法性和基本关联性的电子证据，才能得到采纳。
第二步：证据的采信
对得到采纳的电子证据，要想得到采信成为定案的证据和判案的依据，还必须对电子证据的真实性和实质关联度进行审查，判断该证据对待证事实有无证明力及证明力的大小。
第一，电子证据的真实性主要是通过自认、推定、辨认与鉴真和专家鉴定四种方式予以认定的。（1）刑事诉讼中控辩双方均认可的电子证据，法庭审理中一般予以认定，除非出现足以推翻与原来双方自认事实相反的证据；（2）存在相关证据表明某项电子证据保持了真实性和完整性，一般予以认定；（3）在对方提出异议时，经过制作人、见证人和保管人以及其他了解该电子证据制作、保管过程的人辨认和鉴真的电子证据，一般予以认定；（4）由有资格资质的专家对未遭篡改的电子证据进行的司法鉴定，一般予以认定。
第二，对电子证据实质关联度的认定，很大程度上取决于电子证据同案件事实是否存在客观内在联系及存在联系的紧密程度。一般情况下，与案件事实存在的联系越直接、越紧密，证明力就越大；反之，证明力就越小。如果存在多份电子证据指向同一待证事实，并且庭审各方对电子证据的真实性均没有异议或者各方都感觉难以判断时，一般应遵循以下的推定规则来审查判断多份电子证据证明力。首先，经过公证机关公证的电子证据的证明力大于没有经过公证机关公证的电子证据；其次，在一般正常的业务活动中自然产生的电子证据的证明力一般大于专为诉讼制作的电子证据的证明力；最后，由利益无涉或中立的第三方保存的电子证据的证明力最强，对持有方不利的电子证据的证明力次之，对持有方有利的电子证据的证明力最弱。
〔参 考 文 献〕
〔1〕〔2〕何家弘.试论认证的概念、内容和方式〔M〕.证据学论坛（第四卷），北京：中国检察出版社，2002：33.
〔3〕何家弘.新编证据法学〔M〕.北京：法律出版社，2000：109.
〔4〕刘品新.论电子证据的原件理论〔J〕.法律与科学，2009，（05）.
〔责任编辑：陈玉荣〕