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摘要：在施利斯基看来，经济公法可分为经济宪法、经济行政法、竞争公法，可无论怎么划分，经济公法的重要目的之一在于规制国家行为，尤其是国家参与竞争的行为。尽管欧盟法和德国基本法都允许国家参与竞争，但作者坚信的理念就是：国家参与竞争的行为必须受到严格限制，以最大限度地保障私经济主体的基本权利。
关键词：国家参与；竞争；界限
《经济公法》由德国学者乌茨·施利斯基所著，其在本书中贯穿始终的一个理念就是从基本法到普通法、从上位法都下位法，都要严格限制国家行为，尤其是国家侵害私经济主体基本权利的行为。本文就重点论述国家参与竞争之行为的界限。
一、自由竞争的重要意义
施利斯基看来，无论在欧共体法层面上还是在德国基本法层面上，竞争一直都处在一个核心位置。欧共体条约第4条第1款规定的成员国执行特定经济政策的义务，该经济政策必须遵守自由竞争的开放市场经济的原则。就像施利斯基说的那样："一方面，限制国家行为归根结底可以扩大私人竞争者的自由竞争空间。另一方面，从法律角度来看，竞争是私经济主体行使个体基本权利的总和，具体来说就是行使自由竞争权利的行为的总和。"如果仔细探究，施利斯基阐述的基本权利都可以说是自由竞争衍生出来的：因为要保障竞争自由，所以要保证商品流通自由、人员流通自由、开业自由等等。其实在今天，对于竞争自由的重要意义我们几乎都已经达成了一致意见：事实已经证明了市场经济是配置资源最有效的方式，而要达到这个最佳状态，竞争自由是至关重要的，它可以让资源流向效率最高的产业。
二、国家参与竞争的必要性以及主要方式
施利斯基在阐述经济公法的历史时提出了"以现在形态出现的经济公法是一个非常年轻的法律部门"， 直到中世纪之后经过了启蒙主义者提倡的个人主义，相应经济学家提倡的"经济自由主义"、"夜警国家"之后，直到发生了国家和市民社会的分化，直到法治宪政的理念深入人心，作为国家"干预经济"的制度性现象，经济法才出现在法律大家庭中。也就是说，作为国家干预经济的一种方式，国家参与竞争的制度也是在这个时候产生的。
毋庸置疑，市场经济曾经对社会生产力的发展发挥了巨大作用，但其附带的诟病对经济也造成了触目惊心的损害，于是国家又重新站出来干预经济。如今，我们对于"市场不是万能的"、"国家应当适度干预经济"的理念已经不再质疑了，接下来的问题便是国家如何干预经济？上面我提到了，国家参与竞争也可算是国家干预经济的一种方式：不是所有行业私人都想并且都能进入的，然一个国家的综合实力需要各方面的考量，公民们页需要各种公共基础服务，所以国家必须进入到私人不愿意或者无能力进入的行业。
施利斯基在第三篇中列举了国家参与竞争的几种方式：（1）直接参与竞争的情形：两个行政主体之间的竞争、行政主体和私人之间的竞争、司法组织形式的公用企业与私人之间的竞争、顾客要求的国家不作为；（2）国家通过影响需求者来影响私人的竞争地位；（3）国家通过对企业施加负担影响其竞争地位；（4）国家对一个竞争者给予优惠措施而影响另一个竞争者。
三、国家参与竞争的构成要件及其界限
对这样一个命题我们应该能达成共识：即国家参与竞争是必要的，但是是有限制的。这就要涉及到国家参与竞争的构成要件以及界限问题了，用施利斯基的话来说："私经济主体的竞争行为和国家的竞争性行为之间存在本质差别。私人的竞争行为是行使基本权利的竞争性行为，而国家并不能依据受到基本权利保护的竞争自由来从事竞争性行为，相反却会在从事竞争活动时禽蛋私经济主体的竞争自由。因为国家的竞争行为仍然是一种国家行为或 行政活动，所以仍旧要遵守相关的针对国家行为的要求。"
施利斯基并没有明确提出国家参与竞争的构成要件，而是用了"权限"一词，其实表达的意思是一致的，即国家可以参与竞争，但必须符合一定的条件。我觉得，第一个条件就是符合"公益目的"，"国家权力最基本的、预先合宪的正当性来自于公共福祉。而且只有某国家行为体现某种公共利益时，该公共福祉才会得到保障。"第二个条件就是"需要有关管辖权限或指责的法律规定"，这两个条件可以使"国家行为具有合法性"。第三个条件即国家进入市场必须遵守的界限，"基本权利作为主观防御权为从事竞争行为的国家设定了最高级别的行为界限。"也就是说，如果把第一篇和第三篇联系起来，我们就会发现施利斯基所阐述的基本自由、基本权利为国家行为设定了界限，当然也包括国家参与竞争的行为。
四、施利斯基在对待国家参与竞争的行为方面所变现出来的妥协
毫无疑问，施利斯基是个宪政主义者，字里行间透露着他的宪政思想：（1）第一篇中作者不惜笔墨地在论述经济宪法，而经济宪法这部分内容最多的又是私经济主体享有的欧共体法和德国基本法两个层面上的基本自由和基本权利，在阐述基本自由和基本权利这两部分内容时，施利斯基都采用"保护范围"、"侵害行为"、"正当化"的三段论形式，强调国家只有在经基本法或者普通法授权、符合公共利益、符合比例原则的情况下，其侵害基本权利的行为才可能被合法化，否则有可能被联邦宪法法院认定为违宪；（2）第二篇中，施利斯基主要是在阐述经济行政的组织结构并将其分门别类，笔者认为其作用是想从主体的角度来界定国家参与竞争的行为，就是说，这些主体的行为是可以归为国家行为的，最大程度地扩大了受到限制的主体；（3）第三篇开篇就列举了对竞争有重要影响的国家行为，第二章讲了国家从事竞争性行为的权限和国家竞争行为的界限。总而言之，作者是坚信：在放松管制和"瘦身国家"的理念趋势下，国家干预经济、影响竞争的行为是要受到严格限制的，以求最大限度地保障私经济主体的基本自由。
然而，施利斯基发现即使是宪法也没有禁止国家从事竞争性行为，虽然作者在本书中列举了很多私经济主体享有的基本自由，也阐明了这些基本自由被侵害的不易性，但是，宪法同时也保留了对国家合法侵害基本权利的可能性。欧共体法相对于德国基本法是有优先适用效力的，而且对基本自由的保护范围更广，事实上德国诸如电信行业迫于欧共体法的压力已经进行了部分私有化改革。然而，欧共体法也允许国家在适当的情形下可为竞争性行为，难怪乎作者每每都要论述"正当化"，即某个由成员国采取的侵犯基本权利的措施或规定是否得到例外许可从而获得合法性。
五、对我国国有企业改革的一点思考
国有企业是在社会化大生产条件下，为弥补市场失灵，在制度、目标和管理诸方面具有特性的现代契约组织。它的内涵是资产属于全民所有，由政府占有终极所有权的企业。一般认为，对于那些投资规模大、利润回报期长、私人投资者不愿意或者无能力进入、同时又为社会公民有必须的基础设施的行业由国家来实施，我国的国有企业大体上也是按照这个思路在发展。
国有企业改革其实一直都以不间断得同时又不太刺激眼球的方式得到我们的关注。"有所为有所不为"、"有进有退"的国企改革方针也为我们所熟知，"国家不应与民争利"这一朴素观念也不为我们所缺失，可是我们也真切得感受到，在市场经济的巨大利益诱惑下，国企改革的力度、进程总不那么尽如人意，我们时不时总能看到公民对国企的抗议。
参考文献：
[1]乌茨·施利斯基.经济公法[M].北京;法律出版社,2006.
[2]佚名.什么是國有企业[EB/OL].http://www.shenmeshi.com/Social/Social_20080922141649.html,[2011-03-13]
作者简介：徐红（1987-），女，浙江宁波人，华东政法大学2010级经济法专业硕士研究生。
关键词：国家参与；竞争；界限
《经济公法》由德国学者乌茨·施利斯基所著，其在本书中贯穿始终的一个理念就是从基本法到普通法、从上位法都下位法，都要严格限制国家行为，尤其是国家侵害私经济主体基本权利的行为。本文就重点论述国家参与竞争之行为的界限。
一、自由竞争的重要意义
施利斯基看来，无论在欧共体法层面上还是在德国基本法层面上，竞争一直都处在一个核心位置。欧共体条约第4条第1款规定的成员国执行特定经济政策的义务，该经济政策必须遵守自由竞争的开放市场经济的原则。就像施利斯基说的那样："一方面，限制国家行为归根结底可以扩大私人竞争者的自由竞争空间。另一方面，从法律角度来看，竞争是私经济主体行使个体基本权利的总和，具体来说就是行使自由竞争权利的行为的总和。"如果仔细探究，施利斯基阐述的基本权利都可以说是自由竞争衍生出来的：因为要保障竞争自由，所以要保证商品流通自由、人员流通自由、开业自由等等。其实在今天，对于竞争自由的重要意义我们几乎都已经达成了一致意见：事实已经证明了市场经济是配置资源最有效的方式，而要达到这个最佳状态，竞争自由是至关重要的，它可以让资源流向效率最高的产业。
二、国家参与竞争的必要性以及主要方式
施利斯基在阐述经济公法的历史时提出了"以现在形态出现的经济公法是一个非常年轻的法律部门"， 直到中世纪之后经过了启蒙主义者提倡的个人主义，相应经济学家提倡的"经济自由主义"、"夜警国家"之后，直到发生了国家和市民社会的分化，直到法治宪政的理念深入人心，作为国家"干预经济"的制度性现象，经济法才出现在法律大家庭中。也就是说，作为国家干预经济的一种方式，国家参与竞争的制度也是在这个时候产生的。
毋庸置疑，市场经济曾经对社会生产力的发展发挥了巨大作用，但其附带的诟病对经济也造成了触目惊心的损害，于是国家又重新站出来干预经济。如今，我们对于"市场不是万能的"、"国家应当适度干预经济"的理念已经不再质疑了，接下来的问题便是国家如何干预经济？上面我提到了，国家参与竞争也可算是国家干预经济的一种方式：不是所有行业私人都想并且都能进入的，然一个国家的综合实力需要各方面的考量，公民们页需要各种公共基础服务，所以国家必须进入到私人不愿意或者无能力进入的行业。
施利斯基在第三篇中列举了国家参与竞争的几种方式：（1）直接参与竞争的情形：两个行政主体之间的竞争、行政主体和私人之间的竞争、司法组织形式的公用企业与私人之间的竞争、顾客要求的国家不作为；（2）国家通过影响需求者来影响私人的竞争地位；（3）国家通过对企业施加负担影响其竞争地位；（4）国家对一个竞争者给予优惠措施而影响另一个竞争者。
三、国家参与竞争的构成要件及其界限
对这样一个命题我们应该能达成共识：即国家参与竞争是必要的，但是是有限制的。这就要涉及到国家参与竞争的构成要件以及界限问题了，用施利斯基的话来说："私经济主体的竞争行为和国家的竞争性行为之间存在本质差别。私人的竞争行为是行使基本权利的竞争性行为，而国家并不能依据受到基本权利保护的竞争自由来从事竞争性行为，相反却会在从事竞争活动时禽蛋私经济主体的竞争自由。因为国家的竞争行为仍然是一种国家行为或 行政活动，所以仍旧要遵守相关的针对国家行为的要求。"
施利斯基并没有明确提出国家参与竞争的构成要件，而是用了"权限"一词，其实表达的意思是一致的，即国家可以参与竞争，但必须符合一定的条件。我觉得，第一个条件就是符合"公益目的"，"国家权力最基本的、预先合宪的正当性来自于公共福祉。而且只有某国家行为体现某种公共利益时，该公共福祉才会得到保障。"第二个条件就是"需要有关管辖权限或指责的法律规定"，这两个条件可以使"国家行为具有合法性"。第三个条件即国家进入市场必须遵守的界限，"基本权利作为主观防御权为从事竞争行为的国家设定了最高级别的行为界限。"也就是说，如果把第一篇和第三篇联系起来，我们就会发现施利斯基所阐述的基本自由、基本权利为国家行为设定了界限，当然也包括国家参与竞争的行为。
四、施利斯基在对待国家参与竞争的行为方面所变现出来的妥协
毫无疑问，施利斯基是个宪政主义者，字里行间透露着他的宪政思想：（1）第一篇中作者不惜笔墨地在论述经济宪法，而经济宪法这部分内容最多的又是私经济主体享有的欧共体法和德国基本法两个层面上的基本自由和基本权利，在阐述基本自由和基本权利这两部分内容时，施利斯基都采用"保护范围"、"侵害行为"、"正当化"的三段论形式，强调国家只有在经基本法或者普通法授权、符合公共利益、符合比例原则的情况下，其侵害基本权利的行为才可能被合法化，否则有可能被联邦宪法法院认定为违宪；（2）第二篇中，施利斯基主要是在阐述经济行政的组织结构并将其分门别类，笔者认为其作用是想从主体的角度来界定国家参与竞争的行为，就是说，这些主体的行为是可以归为国家行为的，最大程度地扩大了受到限制的主体；（3）第三篇开篇就列举了对竞争有重要影响的国家行为，第二章讲了国家从事竞争性行为的权限和国家竞争行为的界限。总而言之，作者是坚信：在放松管制和"瘦身国家"的理念趋势下，国家干预经济、影响竞争的行为是要受到严格限制的，以求最大限度地保障私经济主体的基本自由。
然而，施利斯基发现即使是宪法也没有禁止国家从事竞争性行为，虽然作者在本书中列举了很多私经济主体享有的基本自由，也阐明了这些基本自由被侵害的不易性，但是，宪法同时也保留了对国家合法侵害基本权利的可能性。欧共体法相对于德国基本法是有优先适用效力的，而且对基本自由的保护范围更广，事实上德国诸如电信行业迫于欧共体法的压力已经进行了部分私有化改革。然而，欧共体法也允许国家在适当的情形下可为竞争性行为，难怪乎作者每每都要论述"正当化"，即某个由成员国采取的侵犯基本权利的措施或规定是否得到例外许可从而获得合法性。
五、对我国国有企业改革的一点思考
国有企业是在社会化大生产条件下，为弥补市场失灵，在制度、目标和管理诸方面具有特性的现代契约组织。它的内涵是资产属于全民所有，由政府占有终极所有权的企业。一般认为，对于那些投资规模大、利润回报期长、私人投资者不愿意或者无能力进入、同时又为社会公民有必须的基础设施的行业由国家来实施，我国的国有企业大体上也是按照这个思路在发展。
国有企业改革其实一直都以不间断得同时又不太刺激眼球的方式得到我们的关注。"有所为有所不为"、"有进有退"的国企改革方针也为我们所熟知，"国家不应与民争利"这一朴素观念也不为我们所缺失，可是我们也真切得感受到，在市场经济的巨大利益诱惑下，国企改革的力度、进程总不那么尽如人意，我们时不时总能看到公民对国企的抗议。
参考文献：
[1]乌茨·施利斯基.经济公法[M].北京;法律出版社,2006.
[2]佚名.什么是國有企业[EB/OL].http://www.shenmeshi.com/Social/Social_20080922141649.html,[2011-03-13]
作者简介：徐红（1987-），女，浙江宁波人，华东政法大学2010级经济法专业硕士研究生。