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摘要：目前我国驰名商标的认定和保护制度仍然存在不足。对于驰名商标的保护，有很多方面都没有细化具体的标准，存在未注册的驰名商标保护的不足、国际保护的缺位以及双轨制的缺陷等问题，不利于维护公众的权益。为此应当提高未注册驰名商标的地位，将未注册驰名商标和驰名商标作为一个整体保护;建立驰名商标域内域外联合保护机制及提高司法认定的水平来解决驰名商标制度中的不足。
关键词：驰名商标;立法缺陷;对策
一、驰名商标的概述
（一）驰名商标的概念
驰名商标，英文写作“Well-known Mark”，本是一个中性词，在翻译为驰名后却带上了褒义的色彩。商标法第三次修正中新增第十三条第一款：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”明确对驰名商标进行了定义，驰名商标是为相关公众所熟知的商标。换句话说，驰名商标只是国家对商标知名度的认可。
驰名商标的保护理论基于两种理论，一种是混淆理论，另一种是反淡化理论。混淆理论主要是出于保护消费者的角度，为了避免公众对商品的来源或识别发生混淆。混淆理论分为狭义的混淆和广义的混淆，狭义的混淆是指公众无法区分商品的来源，换句话说，即是公众无法分辨两种商品的区别，认为是来之同一企业。而广义的混淆是指，公众误以为商品和企业有关联性。反淡化理论则是出于保护商标权人的角度，淡化理论是通过减少并削弱驰名商标的识别性和显著性来取得不正当竞争的地位。反淡化理论是通过禁止他人在非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标来保护商家的财产权。
二、驰名商标保护存在的问题
（一）未注册驰名商标保护的不足
未注册的驰名商标是指一项商标经过使用符合驰名商标的认定标准但是尚未注册的商标。早期的企业对商标的权利意识不强，往往会忽视商标的注册保护。然而在一段时间的使用后，在一定范围内具有知名度，从而有的投机分子就会抢先注册未注册的商标，从而取得该未注册商标已经具有的知名度和口碑优势。目前我国法律对未注册驰名商标的保护规定还远远不能解决实际生活中出现的问题，首先，保护范围窄，商标法第五十二条规定了关于未注册商标冒充注册商标侵犯注册商标专用权的惩罚措施，但是没有将未注册驰名商标纳入该保护范围内。其次，惩罚力度小，对于侵犯未注册驰名商标的人仅规定不予注册并禁止使用，而没有进一步的惩罚措施。
（二）国际保护的缺位
我国现阶段商标立法还有一个重要的任务就是要制定一部既包括驰名商标的国内侵权救助，又涉及国际侵权救助的法律。随着中国国际实力的增长，越来越多的企业选择“走出去”来证明和增长自己的实力。然而在一些中国品牌大放光彩的同时，知识产权的思想没有及时跟上品牌前进的步伐。有很多民族企业或是中华老字号在走出国门的同时被外国企业抢注了商标，导致企业利益受损。域外抢注，往往是因为驰名商标的极高的商业价值吸引了竞争对手，从而专门到境外抢注驰名商标来阻止驰名商标所有人进入其本国市场，或是利用其商业价值来自己开发驰名商标的产品，通过利用驰名商标自带的宣传效果。最后驰名商标所有人只能落得拿巨额资金赎回商标或是放弃商标的局面，这既是企业自身知识产权保护意识的薄弱，也是中国驰名商标国际保护的缺位。
（三）双轨制认定
双轨制认定各有利弊。一、效力方面，司法认定具有终局性，具有定纷止争的效果。行政认定非终局性。当事人对行政认定结果不服的，可以就个案向法院提起行政诉讼，法院既可审查行政行为的合法性，又可审查对驰名商标事实认定的合法性，法院可改变行政认定的结果。二、救济方面，当事人对于行政认定的结果缺乏法定的救济途径，复议程序设计不严谨，没有明确的法律规定是否可以针对驰名商标的行政认定结果请求复审或提起行政诉讼;对司法认定的结果，当事人不服的可以提起上诉和再审;三、程序方面，行政认定中双方当事人举证、质证、辩论的机会不均等，不能全面听取双方当事人的意见，程序复杂。四、个案认定方面，行政认定国家工商行政管理总局习惯性地在一定期间内集中、批量地公布其所认定的驰名商标。2009年1月5日，最高人民法院将涉及驰名商标认定的民事纠纷案件的管辖权交给省会城市、计划单列市以及直辖市辖区内的中级人民法院。这一通知收紧了管辖权，有效提高了司法认定驰名商标的水平，减少了市场的利用知识产权审判能力较弱的法院或法官取得驰名商标的不正當竞争但是减少司法认定法院的数量与日益增长的驰名商标认定的需求不相符合，长期以往，法官在案件堆积的情况下处理驰名商标认定的效率低下，更不利于维护公众的权益。
三、解决问题的对策
（一）提高未注册驰名商标的地位
我国立法的基本理论主要来自混淆理论。而单纯从混淆理论出发的法律法规已经不能满足现在的经济发展的需要。淡化理论更有利于保护驰名商标。我国应当将注册的驰名商标与未注册驰名商标作为一个统一的整体来保护，放在同一地位上。除此之外，还应当细化未注册驰名商标的保护，在像商品的外观、包装外形的具体方面都根据中国的实际情况进行相关的规定，完善我国目前法律在这方面的缺失，这对于我国驰名商标的未来发展有很强的必要性。
其次，将商标专用权的保护范围扩至未注册驰名商标，增加对未注册驰名商标侵权的惩罚措施，配套民事处罚、行政处罚和刑事处罚。侵害商标专用权的行为承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨害、消除危险、赔偿损失、消除影响。此外，刑法中的假冒注册商标罪，也应该将未注册的驰名商标也纳入保护范围。
（二）建立驰名商标域内域外联合保护机制
商标抢注案件不仅不利于国内企业的发展，损害中国消费者的健康，中国总是作为抄袭等形象在国际上备受责难，也不利于良好国际形象的建立。而看到搭顺风车效应，相关的地方部门为了当地的经济总量，为了政府的政绩，就会放松打击力度。为了加强我国驰名商标的域外保护力度，更要从国内出发，完善驰名商标相关国际立法，以高标准严要求的姿态打击我国恶意抢注等侵权行为，从而对我国的驰名商标的域外保护更具话语权。
为此，应当完善我国的域外保护立法，建立驰名商标域内域外联合保护机制，提高企业驰名商标的品牌意识，鼓励企业在其他国家申请注册商标。虽然我们提倡对于未注册驰名商标的保护，但只有注册商标才能得到更加全面的保护。建立驰名商标域内域外联合保护机制，开阔企业的发展前景，未雨绸缪，才不会在日后的国际竞争中失了先机。
（三）提高司法认定的水平
司法认定较之于行政认定更符合当前发展趋势和落实被动认定、个案认定和客观认定原则，应当增加司法认定的比重，提高司法认定的水平。首先，可以开展法官职业技能培训，提高法官相关的业务水平。驰名商标的认定标准本就是一个参照标准，而不是严格规定，法官的自由裁量权较大，应将自由裁量权缩小到一定范围内，平衡各地的驰名商标认定标准。其次，严格把握司法认定的标准。不再仅仅参照本地区的标准进行审查，而要建立全国范围内的统一标准。
此外，还要严格虚假诉讼的责任追究。由于驰名商标是被动认定的，只有当商标权利人权利受到侵害时才可以申请认定驰名商标从而取得特殊保护。由于驰名商标异化，企业想要通过虚假诉讼获得驰名商标的认定从而利用驰名商标进行宣传，取得不正当竞争地位。所以要严厉打击虚假诉讼，扰乱市场秩序的行为，新增民事赔偿和行政赔偿，造成严重后果的，还可以通过刑法予以打击。
关键词：驰名商标;立法缺陷;对策
一、驰名商标的概述
（一）驰名商标的概念
驰名商标，英文写作“Well-known Mark”，本是一个中性词，在翻译为驰名后却带上了褒义的色彩。商标法第三次修正中新增第十三条第一款：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”明确对驰名商标进行了定义，驰名商标是为相关公众所熟知的商标。换句话说，驰名商标只是国家对商标知名度的认可。
驰名商标的保护理论基于两种理论，一种是混淆理论，另一种是反淡化理论。混淆理论主要是出于保护消费者的角度，为了避免公众对商品的来源或识别发生混淆。混淆理论分为狭义的混淆和广义的混淆，狭义的混淆是指公众无法区分商品的来源，换句话说，即是公众无法分辨两种商品的区别，认为是来之同一企业。而广义的混淆是指，公众误以为商品和企业有关联性。反淡化理论则是出于保护商标权人的角度，淡化理论是通过减少并削弱驰名商标的识别性和显著性来取得不正当竞争的地位。反淡化理论是通过禁止他人在非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标来保护商家的财产权。
二、驰名商标保护存在的问题
（一）未注册驰名商标保护的不足
未注册的驰名商标是指一项商标经过使用符合驰名商标的认定标准但是尚未注册的商标。早期的企业对商标的权利意识不强，往往会忽视商标的注册保护。然而在一段时间的使用后，在一定范围内具有知名度，从而有的投机分子就会抢先注册未注册的商标，从而取得该未注册商标已经具有的知名度和口碑优势。目前我国法律对未注册驰名商标的保护规定还远远不能解决实际生活中出现的问题，首先，保护范围窄，商标法第五十二条规定了关于未注册商标冒充注册商标侵犯注册商标专用权的惩罚措施，但是没有将未注册驰名商标纳入该保护范围内。其次，惩罚力度小，对于侵犯未注册驰名商标的人仅规定不予注册并禁止使用，而没有进一步的惩罚措施。
（二）国际保护的缺位
我国现阶段商标立法还有一个重要的任务就是要制定一部既包括驰名商标的国内侵权救助，又涉及国际侵权救助的法律。随着中国国际实力的增长，越来越多的企业选择“走出去”来证明和增长自己的实力。然而在一些中国品牌大放光彩的同时，知识产权的思想没有及时跟上品牌前进的步伐。有很多民族企业或是中华老字号在走出国门的同时被外国企业抢注了商标，导致企业利益受损。域外抢注，往往是因为驰名商标的极高的商业价值吸引了竞争对手，从而专门到境外抢注驰名商标来阻止驰名商标所有人进入其本国市场，或是利用其商业价值来自己开发驰名商标的产品，通过利用驰名商标自带的宣传效果。最后驰名商标所有人只能落得拿巨额资金赎回商标或是放弃商标的局面，这既是企业自身知识产权保护意识的薄弱，也是中国驰名商标国际保护的缺位。
（三）双轨制认定
双轨制认定各有利弊。一、效力方面，司法认定具有终局性，具有定纷止争的效果。行政认定非终局性。当事人对行政认定结果不服的，可以就个案向法院提起行政诉讼，法院既可审查行政行为的合法性，又可审查对驰名商标事实认定的合法性，法院可改变行政认定的结果。二、救济方面，当事人对于行政认定的结果缺乏法定的救济途径，复议程序设计不严谨，没有明确的法律规定是否可以针对驰名商标的行政认定结果请求复审或提起行政诉讼;对司法认定的结果，当事人不服的可以提起上诉和再审;三、程序方面，行政认定中双方当事人举证、质证、辩论的机会不均等，不能全面听取双方当事人的意见，程序复杂。四、个案认定方面，行政认定国家工商行政管理总局习惯性地在一定期间内集中、批量地公布其所认定的驰名商标。2009年1月5日，最高人民法院将涉及驰名商标认定的民事纠纷案件的管辖权交给省会城市、计划单列市以及直辖市辖区内的中级人民法院。这一通知收紧了管辖权，有效提高了司法认定驰名商标的水平，减少了市场的利用知识产权审判能力较弱的法院或法官取得驰名商标的不正當竞争但是减少司法认定法院的数量与日益增长的驰名商标认定的需求不相符合，长期以往，法官在案件堆积的情况下处理驰名商标认定的效率低下，更不利于维护公众的权益。
三、解决问题的对策
（一）提高未注册驰名商标的地位
我国立法的基本理论主要来自混淆理论。而单纯从混淆理论出发的法律法规已经不能满足现在的经济发展的需要。淡化理论更有利于保护驰名商标。我国应当将注册的驰名商标与未注册驰名商标作为一个统一的整体来保护，放在同一地位上。除此之外，还应当细化未注册驰名商标的保护，在像商品的外观、包装外形的具体方面都根据中国的实际情况进行相关的规定，完善我国目前法律在这方面的缺失，这对于我国驰名商标的未来发展有很强的必要性。
其次，将商标专用权的保护范围扩至未注册驰名商标，增加对未注册驰名商标侵权的惩罚措施，配套民事处罚、行政处罚和刑事处罚。侵害商标专用权的行为承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨害、消除危险、赔偿损失、消除影响。此外，刑法中的假冒注册商标罪，也应该将未注册的驰名商标也纳入保护范围。
（二）建立驰名商标域内域外联合保护机制
商标抢注案件不仅不利于国内企业的发展，损害中国消费者的健康，中国总是作为抄袭等形象在国际上备受责难，也不利于良好国际形象的建立。而看到搭顺风车效应，相关的地方部门为了当地的经济总量，为了政府的政绩，就会放松打击力度。为了加强我国驰名商标的域外保护力度，更要从国内出发，完善驰名商标相关国际立法，以高标准严要求的姿态打击我国恶意抢注等侵权行为，从而对我国的驰名商标的域外保护更具话语权。
为此，应当完善我国的域外保护立法，建立驰名商标域内域外联合保护机制，提高企业驰名商标的品牌意识，鼓励企业在其他国家申请注册商标。虽然我们提倡对于未注册驰名商标的保护，但只有注册商标才能得到更加全面的保护。建立驰名商标域内域外联合保护机制，开阔企业的发展前景，未雨绸缪，才不会在日后的国际竞争中失了先机。
（三）提高司法认定的水平
司法认定较之于行政认定更符合当前发展趋势和落实被动认定、个案认定和客观认定原则，应当增加司法认定的比重，提高司法认定的水平。首先，可以开展法官职业技能培训，提高法官相关的业务水平。驰名商标的认定标准本就是一个参照标准，而不是严格规定，法官的自由裁量权较大，应将自由裁量权缩小到一定范围内，平衡各地的驰名商标认定标准。其次，严格把握司法认定的标准。不再仅仅参照本地区的标准进行审查，而要建立全国范围内的统一标准。
此外，还要严格虚假诉讼的责任追究。由于驰名商标是被动认定的，只有当商标权利人权利受到侵害时才可以申请认定驰名商标从而取得特殊保护。由于驰名商标异化，企业想要通过虚假诉讼获得驰名商标的认定从而利用驰名商标进行宣传，取得不正当竞争地位。所以要严厉打击虚假诉讼，扰乱市场秩序的行为，新增民事赔偿和行政赔偿，造成严重后果的，还可以通过刑法予以打击。