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摘要：通过分析《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第8条的规定，梳理最高人民法院近年来的判例，并结合FOB外贸实务中貨运代理人履行交单义务的困惑与风险，提出应对第8条规定进行相应完善，以规避贸易风险不当地向运输法领域转移。
关键词：货运代理人；实际托运人；提单；交付
中图分类号：DF961.9文献标志码：A
文章编号：2096028X（2018）03009807
On the obligation of freight forwarder to deliver B/L
—concurrently on the improvement of Article 8 of the Provisions of the Supreme People’s
Court on Several Issues Concerning the Trial of Freight Forwarding Disputes CasesYU Miaohong
（Law School，Zhejiang Wanli University，Ningbo 315100，China）
Abstract：Based upon the analysis of Article 8 of the
Provisions of the Supreme People’s Court on Certain Issues Concerning the Trial of Maritime Freight Forwarding Disputes Cases， the paper reviewed the precedents of the Supreme People’s Court in recent years， examined the perplexity and risk of the freight forwarder in FOB foreign trade practice， and suggested that Artcle 8 should be improved so as to avoid improper transfer of trade risk to the freight forwarders.
Key words：freight forwarder； actual shipper； B/L； delivery
一、问题的提出
某外商驻绍兴A代表处（FOB买方）从绍兴数家工厂采购同一类型的纺织品，之后向宁波B货运代理企业出具书面货运托运书（载明A为托运人），委托B公司代为订舱出口。B公司根据指示从包括C工厂（FOB卖方）在内的多家供货商接收货物后进行拼箱，并代C工厂办理货物拖车、报关等事务，B公司向C工厂收取了包括报关费在内的各项费用，并出具了相应的发票。B公司向海运公司办理出运后，取得托运人为A，收货人为“凭指示”、运输方式为CY/CY的一套正本的海运提单并转交给A代表处。由于C工厂与A代表处尚有货款未结算，C工厂诉诸海事法院，要求判令B公司交付提单；如若交付不能，判令赔偿货物价值的经济损失。本案有三个争议焦点：一是如何识别托运人？FOB境外买方在国内设立了A代表处，由其对外集中采购，并向B公司出具货运托运书，A代表处为缔约托运人，同时海运提单中载明A代表处为托运人，C工厂是何身份？如果认定C工厂是实际托运人，如何界定？二是实际托运人与货运代理人关于提单交付有无形成交易习惯或者双方有无改变法律的规定？A代表处与C工厂近两年中已有14票相同的交易，其中有9票货物由B公司代理出运，8票货物与本案一样都是拼装货。B公司曾向C工厂说明，此种CY/CY运输方式下，船公司不单独出具拼装货物提单，因此无法将正本提单交付给C工厂，C工厂口头表示同意，此前9票货物的出口C工厂都未索要过提单也未取得过提单，并且都顺利收到了货款。此前放弃提单的做法能否构成双方的交易习惯，或者能否视为是C工厂的明示或默示的同意？三是在没有提单的情况下货运代理人是否承担交付提单的义务？本案根据A代表处的委托，B公司代理出口拼箱CY/CY运输，承运人仅签发了一套以A代表处为托运人的提单，船公司未给C工厂单独签发提单，此时B公司并未拿到C工厂的提单，那么B公司（货运代理人）是否依然承担交付提单的义务？
目前，诸如此类的纠纷不在少数，国内工厂（FOB卖方）收不到国外买方支付的货款后，就以实际托运人的身份诉请货运代理企业要求交付提单，如果交付不能即要求赔偿全部货款，主张权利的依据为2012年《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（简称《货代司法解释》）第8条的规定①
。这类诉讼无往而不利，货运代理人尚无一例抗辩成功。最终A代表处的国外公司向C工厂支付了剩余的货款，本案以C工厂撤诉而结案。此类因国际贸易中收不到货款而引起的运输法律关系方之间的纠纷屡有发生，可以说货运代理人不能承受贸易风险转移之重。
虽然最高人民法院在“锦程国际物流服务有限公司宁波分公司（简称锦程公司）与华裕电器集团有限公司（简称华裕公司）海上货运代理合同纠纷案”中撤销了一、二审判决②
，改判货运代理企业胜诉，貌似对货运代理企业的态度有所改变，但从其判决理由看“没有证据显示，华裕公司（实际托运人）曾委托或通过佰度公司转委托锦程公司（货运代理人）办理货运代理事务、向承运人交付货物”，“现有证据不能证明华裕公司（实际托运人）委托或通过佰度公司转委托锦程公司（货运代理人）从事了货运代理业务”，最终以“无法证明货运代理合同关系是否成立”为由撤销了一、二审的判决。该判决未对《货代司法解释》第8条有关货运代理企业交付提单义务的理解与适用进行释明。 最高人民法院之后的两个再审案件判决中，重申了货运代理人必须依据《货代司法解释》第8条向实际托运人交付正本提单，不能交付时需承担赔偿责任。在“宁波元亨物流有限公司（简称元亨物流）与浙江盛发纺织印染有限公司（简称盛发纺织）海上、通海水域货运代理合同纠纷”案③
中，最高人民法院认为，实际托运人与货运代理企业之间，因提单交付引发的纠纷，应适用《货代司法解释》以及《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）关于委托合同之规定。最高人民法院在判决中对《货代司法解释》第8条“实际托运人向货运代理人请求交付”这一条件进行了释明，驳回了元亨物流（货运代理人）的再审申请。在“厦门南盛糖果食品厂有限公司（简称南盛公司）与万通运达（厦门）国际货运代理有限公司（简称万通公司）、以星综合航运（中国）有限公司厦门分公司（简称以星公司）海上货运代理纠纷案”
④中，最高人民法院认定“万通公司（货运代理人）作为持有正本提单的货运代理人，有向南盛公司（实际托运人）转交正本提单的义务。但万通公司未将正本提单交付南盛公司，也未按照《承诺书》记载就是否放货征求南盛公司意见，导致南盛公司丧失对货物的控制，涉案货物去向不明。根据《货代司法解释》第10条的规定，万通公司对因此造成的南盛公司的损失，应当承担赔偿责任。”
可以说《货代司法解释》第8条之规定，一直困扰着货运代理企业。该条关于货运代理人交付提单义务的规定如何理解与适用？这样的规定在司法实务中会遇到什么样的问题？针对出现的问题该条应如何完善？下文将围绕这几个问题展开。
二、实际托运人要求货运代理人交付提单的权利依据之考证
（一）承运人应当将提单签发给实际托运人
《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第72条⑤
赋予托运人要求承运人签发提单的权利。但在FOB贸易条件下，当缔约托运人和实际托运人并存并都主张签发提单时，承运人应当将提单签发给哪个托运人，《海商法》对此没有明确。理论上有两种主张，一是依据合同相对性原理认为应当将提单签发给缔约托运人，二是认为应当将提单签发给第二种托运人，即将货物交给承运人的人（实际托运人）。[1]笔者支持第二种观点①
，认为承运人应当将提单签发给实际托运人，其代表性理论及其理由通常有以下几个方面：第一，从立法效力的角度，FOB卖方的对外效力是根据其实际交运货物的事实或行为而由法律直接创设，实际托运人基于法律的强制性规定而成为运输法律关系的主体。[2]当缔约托运人与实际托运人主张提单的权利发生冲突时，实际托运人的权利应当优先受法律的保护。第二，从国际贸易中货物所有权转移的角度，货物所有权依据当事人的意愿转移，如果没有明示的约定，原则上动产应当在交付（付款赎单）时转移。所以“凡属于单证买卖，承运人有义务向卖方签发提单”，其目的在于保证买方付款赎单。承运人从卖方接收所承运的货物，理应将货物收据签给卖方，卖方作为货物所有人当然有权要求承运人向其签发提单。运输合同的功能仅仅在于完成货物的位移，并不具有使一方获得货物所有权的功能，货物所有权只能依据买卖合同而获得。除非买卖合同另有约定，买方并没有权利要求承运人向其签发作为货物收据的提单，即无权要求承运人将代表他人（卖方）货物的权利凭证签发给自己（买方）。FOB卖方将自己的货物交给承运人运输，就有必要也有权从承运人取得货物收据，因此承运人应给FOB条件下的卖方签发提单。这是合同法原理与物权法物权取得的应有之义。第三，从交易的安全角度，在FOB价格条件下，如果承运人签发提单给缔约托运人（买方），可能使实际托运人（卖方）完全丧失在买卖合同下除了诉权外的其他救济的权利。这无疑是合法地给买方提供违约的机会，有害于国际贸易的交易安全和正常发展。
关于承运人应该向哪个托运人签发提单，虽然《海商法》没有规定，但联合国国际贸易法委员会制定的《全部或部分海上国际货物运输合同公约》（简称《鹿特丹规则》）有个结论性规定②
，即承运人应向托运人签发提单，如果要给实际托运人签发提单，需满足两个条件：一是实际托运人的名字记载在提单上成为单证托运人，二是获得（缔约）托运人的同意。但《鹿特丹规则》的这种规定并未获得中国实务界的普遍认同。
（二）货运代理人应当将提单交给实际托运人
在FOB出口贸易中，货运代理人接受买方（缔约托运人）的委托，代理出口货物在装港的订舱或租船，联系卖方代为办理拼箱、装箱等业务；同时接受卖方（实际托运人）的委托，代理报关、报检、内陆运输、将货物交给承运人、结算运杂费等业务。
FOB贸易是一种单证买卖，货运代理人在接受双方委托办理货物出口的运输过程中，要处理整个过程中需要办理的各类单证，部分行为以买方（缔约托运人）代理人的身份进行，部分行为以卖方（实际托运人）代理人的身份进行，其中从承运人处获得提单并转交给委托人是其最为重要的代理业务内容之一。
货运代理人需要将提单交给实际托运人的理论依据在于双方之间形成了委托代理合同关系，即货运代理人接受了实际托运人的委托，在完成代理事务后需要将代理成果交给委托人，若未完成或者未妥善完成委托事项，需要对委托人承担民事责任。货运代理人将提单交给委托人的法律义务来源于《合同法》第404條规定的“受托人交付财产义务”③
。在取得提单之后，货运代理人应该将此份“受托代理后所取得的代表财产的凭证”交给委托人。在海上出口货运代理业务中，《合同法》第404条所指的财产应主要指具有财产价值的提单，货运代理人及时、准确地将提单交给委托人，是其所要履行的代理人的基本义务。[3]
但如前所述，由于《海商法》没有明确规定，在同时面对实际托运人和缔约托运人时，把提单交付给哪一方一直有争议，直至《货代司法解释》第8条做出了结论，即将提单交给实际托运人。这一规定“将我国《海商法》中实际托运人对于承运人的权利延伸至货运代理领域，通过赋予实际托运人请求货运代理人交付彰显货物权利的运输单证的权利，增强其在国际贸易中顺利收取货款的安全性。”[4] 《货代司法解释》之所以作如此规定，主要有以下理由：一是FOB贸易是单证（提单）买卖。“付款赎单”是FOB买卖双方的对待给付义务，FOB买方支付货款的前提是FOB卖方手中持有提单，否则贸易合同将无法履行。FOB贸易方式可以推定双方当事人就提单的取得、转让等方式作出了约定，因此为履行贸易合同，实际托运人（卖方）应从承运人那里取得提单，除非双方在买卖合同中作出不同的约定。二是从提单的收货凭证角度，承运人在收到货物后应该将作为交货凭证的提单交给交付货物的一方，即FOB卖方。三是从提单作为权利凭证之性质考虑，提单是打开海上浮动仓库的钥匙，占有提单意味着对货物的占有，FOB卖方作为货物所有权人通过持有提单从而间接占有货物。如果买方未支付货款即可以取得提单，其对货物的占有明显违反卖方的意思，构成了对卖方权益的侵害。综上，货运代理企业在分别接受缔约托运人和实际托运人委托的情况下，应将其取得的提单交付给实际托运人。[5]
三、货运代理人向实际托运人履行交付提单义务之条件解读
依据《货代司法解释》第8条的规定，货运代理人向实际托运人交付提单须满足以下三个条件。
（一）请求交付提单的主体为实际托运人
《货代司法解释》第8条第3款延续了《海商法》第42条第（三）项的规定，将托运人分为缔约托运人与实际托运人。判断货运代理人有無交付提单义务，首先要看货运代理人与实际托运人有无建立委托代理合同关系，交付的对象是否为实际托运人。如果建立了委托代理合同关系，则货运代理人作为受托人有义务按照委托要求，将提单交付给委托人，如果没有建立委托代理合同关系，则无此义务。
在FOB贸易条件下，买方为缔约托运人，卖方为实际托运人。货运代理人通常是接受缔约托运人的委托，签有书面的货运委托书，根据缔约托运人指示办理订舱或租船，之后从实际托运人那里接收货物，并将货物交付给承运人。
实务中的难点问题是，实际托运人与货运代理人之间的委托合同关系往往由法院通过双方的事实行为来认定，在FOB贸易中，实际托运人委托货运代理人办理出口货运时往往不签订书面的代理协议，货运代理人根据缔约托运人（买方）的要求与实际托运人（卖方）进行联系，办理接收货物及代理后续出口货运手续。实际托运人委托货运代理人办理的出口货运手续，通常包括在卖方工厂或仓库的装箱、拼箱、内陆运输将货物运到装货港区或场站、办理货物出口的报关报检等，货运代理人就这几个环节的代理事项直接向实际托运人收取代理费用并出具相应发票。因此，货运代理人与实际托运人之间往往是依据事实行为而建立的海上货运代理合同关系。货运代理人在此种事实委托代理合同关系下是否有义务将提单交付给实际托运人并不清楚。
依据《货代司法解释》第3条的规定①
，识别实际托运人，也即货运代理人与FOB卖方之间货运代理合同关系有无成立，通常采用两个标准：一是货运代理人有无从实际托运人那里接收货物、收取费用并出具发票；二是货运代理人有无将货物实际交给承运人。如果同时满足这两个条件，货运代理人与实际托运人之间即成立货运代理合同关系。
最高人民法院在“裕升国际货运代理（上海）有限公司宁波分公司（简称裕升公司）与浙江奋飞橡塑制品有限公司（简称奋飞公司）海上货运代理合同纠纷”案②中认可了这一识别规则，认为“虽然奋飞公司（实际托运人）未提供书面的货运代理委托书，但裕升公司（货运代理人）曾向奋飞公司发送费用确认单并开具发票，包括拖卡费、箱单费、报关费、订舱费等，奋飞公司随后将该费用转账支付给了裕升公司。结合裕升公司实施了海上货物运输相关的报关、缮制单证、陆路运输等货运代理事务，并收取相应费用的行为，可以认定本案当事人之间依法形成海上货运代理合同关系。
（二）实际托运人请求货运代理人交付提单
货运代理人向实际托运人交付提单的前提条件是实际托运人向货运代理人请求交付提单，也是确定实际托运人身份的必要条件。实际托运人交货后通过货运代理人要求承运人签发提单，是识别FOB卖方是实际托运人的外部标志。把“请求交付提单”作为识别实际托运人身份的标志，是因为单凭交付货物不足以认定其为实际托运人，其理由如下：一是在FOB贸易条件下有两个义务行为，即对于买卖合同而言，交货是卖方履行买卖合同义务的行为，对于运输合同而言，交货是买方作为缔约托运人向承运人履行的义务。卖方的交货行为首先是履行买卖合同中的交货义务，其次可以视为是作为买方履行海上货运合同的辅助人。因此，如果卖方客观上向承运人交付货物，但无主观上的运输意图，便很难判断其身份。只有卖方交付货物以通过货运代理人要求承运人将自己作为托运人记载在提单上，或者通过货运代理人要求承运人向自己签发提单，才能使得承运人与自己之间形成海上货运合同法律关系。二是航运实务中向承运人交货的主体是多元的，交货的人未必就是实际托运人。比如提供内陆运输的集卡公司向承运人交付货物，其行为是代FOB卖方履行陆路运输合同的义务，
在交货后不会向承运人索要提单，也不会成为实际托运人。因此，如果仅以交货行为判断实际托运人的身份不科学。综上，FOB卖方通过货运代理人要求承运人签发提单，并要求货运代理人向其交付提单，是认定其为实际托运人身份的典型行为之一。
但是，有两个问题需要探讨：一是如果实际托运人没有向货运代理人索要提单，后者是否有主动向前者询问、报告及催告的义务？在《货代司法解释》的理解适用中，最高人民法院认为“有的实际托运人可能怠于向货运代理企业索要提单，此时货运代理企业应该履行报告义务，及时向实际托运人询问如何处理提单，尽量取得实际托运人的书面确认，从而保护自己的合法权益，避免介入到买卖双方的贸易纠纷之中”。[5]在上述“锦程公司与华裕公司海上货运代理合同纠纷案”
①
中，一审法院认为“锦程公司作为货运代理人，有责任通过交货人（内陆运输承运人）等多方途径谨慎确认货物的实际托运人，以明确交付提单的对象”。二审法院认为“实际托运人怠于向货运代理企业请求交付单证，货运代理企业应履行报告义务，及时询问实际托运人如何处理单证，取得实际托运人的书面确认”。在“宁波元亨物流有限公司与浙江盛发纺织印染有限公司货运代理纠纷”案② 中，最高人民法院认为“《货代司法解释》第8条规定实际托运人有权请求货运代理企业向其交付提单，但不能由此得出实际托运人未主动请求，货运代理企业就无需交付或可以将提单交给他人的结论。《合同法》第401条规定了受托人的报告义务，第404条规定了受托人转交受托业务之财产义务。因此，受托人办理受托事项取得了成果，应主动报告委托人并将该成果交付给委托人，该义务并不以委托人请求为前提。”笔者认为该判决理由值得商榷，与货运代理行业实践不符，如无人向货运代理人请求交付提单，货运代理人如何去判断谁才是实际托运人？又向谁去报告、询问及催告交付提单？实际托运人怠于行使自己的权利，却让货运代理人承担无限的责任，有悖于司法的公平。
二是实际托运人向货运代理人索要提单是否有时间限制？《货代司法解释》第8条对此未做规定。在司法实践中，往往按照该条的字面理解，认为只要实际托运人向法院提出请求，人民法院应予支持，因此把请求货运代理人交付提单的期限与诉讼时效期间等同起来，也即实际托运人只要在诉讼时效期内向货运代理人提出请求都应该获得法院的支持。如“锦程公司与华裕公司海上货运代理合同纠纷案”中，法院认为“因法律并未对华裕公司向锦程公司主张交付提单的期限作出明确规定，因此，在法定诉讼时效内，华裕公司有权要求锦程公司向其交付涉案提单。”笔者认为这种扩大化的理解不合常理、不符合司法解释的本义且对货运代理人不公平。司法解释的规定是为了保证FOB卖方优先获得提单权利，也即當二者同时来索取提单时，把提单交付给实际托运人。[6]因此，实际托运人请求货运代理人交付提单，应当是在实际托运人交付货物、货运代理人从承运人那里取得提单之后。如果因为实际托运人的过错，导致提单已经无法交付的情况下再向货运代理人提出请求交付提单，则不应该予以支持。
（三）货运代理人交付所取得的提单
《货代司法解释》第8条的规定，在于明确货运代理人无签发提单的义务，但有转交提单的义务。实际托运人请求货运代理人交付提单，其前提是货运代理人已经从承运人那里取得了提单。如果货运代理企业没有取得提单，或者取得的并不是实际托运人的提单，则货运代理人无交付提单的义务。
在“兰溪市方兴包装制品厂与埃彼穆勒环球（上海）有限公司宁波分公司海上货运代理合同纠纷案”③
中，宁波海事法院认为“如果原告（实际托运人）、被告（货运代理人）之间就取得何种运输单证未做约定，那么被告作为代理人，有义务为原告的利益考虑，按照对原告来说相对最安全的业务方式操作并交付代理成果给原告，即取得提单并交付给原告。如果被告未能如此操作，则构成代理过失。
但是，本案中，原、被告双方就签发何种货运单证已有约定，已认同被告应交付给原告货运单证为被告签发的货物收据”。为此驳回了实际托运人要求货运代理人交付提单的诉讼请求。在“无锡大华制衣有限公司（简称大华公司）与丹马士环球物流（上海）有限公司（简称丹马士公司）海上货运代理合同纠纷案”①
中，上海海事法院认为“因大华公司（实际托运人）怠于行使单证签发请求权及单证交付请求权，承运人并未就涉案货物的出运签发提单，所以丹马士公司（货运代理人）亦无从转交本不存在的提单，故丹马士公司（货运代理人）未交单行为并无过错”；上海市高级人民法院亦认为“丹马士公司（货运代理人）从未持有过涉案提单，自然无法向大华公司（实际托运人）进行交付”。
第一部分所述案例中，货运代理人根据FOB买方在国内A代表处的委托，以CY/CY方式出运货物，从承运人处拿到的是拼箱货提单，这一份提单中有两个或两个以上实际托运人的货物，此时货运代理人该如何交付提单？笔者认为虽然货运代理人从承运人那里取得了提单，但该份提单不可分割，不属于提单项下哪一个拼箱货货主，此时实际托运人无权要求货运代理人交付不属于自己的提单。
四、货运代理人向实际托运人履行交付提单义务的障碍
（一）实际托运人识别之困境
如何认定“实际托运人”是目前困扰货运代理业务的难题之一。
在实际操作中，实际托运人通过货运代理人把货物交付给承运人可能经历多个流程，一般要经历仓库取货、内陆卡车、集装箱堆场等各项环节，与之相应的合同关系比较复杂。如不考虑货运代理人在当时情况下是否知情，而要求其过度介入贸易合同关系或苛以过高的注意义务，都将导致法律关系的不稳定及航运实践的混乱。
因此，实际托运人在交货后及时通过货运代理人请求承运人签发提单就变得特别重要，这一行为是证明其身份的重要判断标准。货运代理人向实际托运人交付提单应以知道或者应当知道实际托运人的存在，能够确定实际托运人并能与之取得联系为前提条件。如果实际托运人不请求交付提单，导致货运代理人无法判断谁是实际托运人，实际托运人应当对自己的过错承担责任。若实际托运人从未请求交付提单，直至交付提单变得已无可能，货运代理人对由此造成的损失减轻或不承担赔偿责任。
因此，笔者认为货运代理人向实际托运人交付提单应以实际托运人向其提出要求为前提条件，最高人民法院在“宁波元亨物流有限公司与浙江盛发纺织印染有限公司货运代理纠纷申请再审案”中对《货代司法解释》第8条的解释并不妥当，此种扩大化解释增加了货运代理人的义务、风险与负担。
（二）交易习惯及双方同意的排除
司法实践中应该避免将国际贸易中的风险不当地转移给货运代理人，从而影响货运代理行业的健康有序发展。外贸及代理实务中形成了以下几种交易习惯或者约定：第一，FOB贸易条件下买卖双方约定了灵活的结算方式，如双方选择预付款30%，余款在发货后凭提单传真件付清，又如双方以货物收据作为结算条件，放弃以提单作为收取货款的担保，或者自选其他高风险的结算方式。这些约定不以“付款赎单”作为交易条件，使得FOB卖方通过占有提单行使对货物控制权的功能弱化或者丧失。第二，FOB贸易出口代理业务中，长期的操作形成了若干高风险的交易习惯，如FOB卖方从未向货运代理人索要提单，也从未实际取得过提单。第三，货运代理业务中，FOB卖方通过口头、邮件或QQ聊天记录等方式，向货运代理人表示同意放弃提单，或者当货运代理人依据交易习惯及对交易双方的信任关系不交付提单时，实际托运人从未提出过异议。以上种种交易习惯或者实际托运人与货运代理人明示或默示的约定，能否免除货运代理人交付提单的义务？现实情况是一旦FOB卖方未收到买方的货款，往往不会依据贸易合同去诉买方，而会选择在国内起诉货运代理人，要求货运代理人交付提单或者承担交付不能时的赔偿责任。依据《货代司法解释》第8条，FOB卖方此种维“权”之道可行且有效。 市场经济条件下任何主体都应当对自己的过错承担责任，不论是根据禁止反言还是诚实信用原则，合同的一方当事人既然已经放弃其在合同中可以主张的权利，就不得再向他方主张此种权利。不能任由贸易风险无限制地转移给货运代理人。为促进市场交易行为，提高交易效率，法律应当保护交易习
惯②
。交易习惯的证明责任在于货运代理人。交易
习惯能否被法院认可，有待司法实践的检验。就目前看，尚未普遍形成被法院认可的“货运代理人可以不交付提单”的交易习惯。在上述“大华公司与丹马士公司海上货运代理合同纠纷案”中，一审法院判决中认为“在以往出口贸易所涉运输中，丹马士公司（货运代理人）在接收大华公司（实际托运人）货物后均签发FCR，大华公司（实际托运人）接受FCR亦从无异议。上述交易习惯表明，大华公司（实际托运人）在以往交易中就未积极行使单证签发请求权以索要提单”。这一认定说明法院承认了双方的交易习惯。但在最高人民法院审理的“宁波元亨物流有限公司与浙江盛发纺织印染有限公司海上货运代理合同纠纷案”中，元亨公司（货运代理人）申请再审的理由为“盛发公司（FOB卖方）在涉案出口贸易中根本不需要正本提单，实际上也未向元亨公司（货运代理人）明确要求交付提单，盛发公司自愿不通过正本提单控制货权，自愿承担收款不着的商业风险，是宁波地区FOB出口贸易中的商业习惯做法”。该案在申请再审期间，元亨公司（货运代理人）向最高人民法院提交了《宁波市国际物流、国际货代行业联合致宁波海事法院的公函》，其内容为宁波市口岸协会国际联运分会与宁波市江东区物贸联合会，向宁波海事法院陈述其对FOB出口货物提单交付法律规定的理解，建议宁波海事法院予以重视并安排当面答疑，以此试图证明其做法为交易习惯。但最高人民法院认为，该函件与本案事实没有关联性，不能作为认定本案事实的证据。因此，上述有关背离《货代司法解释》第8条的做法属于“商业习惯”的抗辩
理由并未得到支持。
五、《货代司法解释》第8条的完善建议
综上所述，尽管《海商法》和《货代司法解释》对实际托运人的权利给予了最大程度的保障，该司法解释第8条赋予了实际托运人优先取得提单的权利，使其能在FOB贸易中通过获得及控制提单来保障其获得货款、控制贸易风险的权利，但货运代理人并不负有无条件的、绝对的交付提单的义务。为保证货运代理市场健康有序地发展，同时平衡FOB贸易条件下实际托运人与货运代理人利益，建议在《货代司法解释》第8条基础上增加以下限制。
（一）合理期间的限制
要求实际托运人在合理期间向货运代理人索要提单，避免实务中实际托运人行使权利的懈怠，从而导致难以识别实际托运人之困境的出现。《货代司法解释》第8条的规定是为了保证当缔约托运人与实际托运人都要求货运代理人交付提单时，实际托运人有优先获得提单的权利。因此，由于实际托运人怠于行使权利，导致交付提单实际上已变得沒有可能时，可以免除或减轻货运代理人的责任。合理期间应当界定为“货运代理人从承运人取得提单之前、取得提单之时以及在取得提单之后的一段合理时间内”，即货运代理人取得提单之前直至提单取得后的一定合理期间。
（二）增加两项除外情形
在货运代理实务中，货运代理人仅承担从实际托运人接收货物并将其交给承运人并转交提单的义务。货运代理人不应该被卷入FOB买卖双方的贸易合同中。如果
实际托运人主动放弃提单，货运代理人将被免除交付提单的义务。或者，FOB卖方作为实际托运人在委托货运代理人办理业务过程中，双方就提单交付问题有过其他约定，或者没有明确的此类约定，但之前的交易习惯能够证明，实际托运人放弃提单，可减轻或免除货运代理人的交付提单责任或交付不能时的赔偿责任。
由此建议《货代司法解释》第8条变更为：“货运代理企业接受缔约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持，但实际托运人未在合理期间内提出请求，或者实际托运人与货运代理企业之间有不同约定或交易习惯能证明有不同做法的除外。”
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关键词：货运代理人；实际托运人；提单；交付
中图分类号：DF961.9文献标志码：A
文章编号：2096028X（2018）03009807
On the obligation of freight forwarder to deliver B/L
—concurrently on the improvement of Article 8 of the Provisions of the Supreme People’s
Court on Several Issues Concerning the Trial of Freight Forwarding Disputes CasesYU Miaohong
（Law School，Zhejiang Wanli University，Ningbo 315100，China）
Abstract：Based upon the analysis of Article 8 of the
Provisions of the Supreme People’s Court on Certain Issues Concerning the Trial of Maritime Freight Forwarding Disputes Cases， the paper reviewed the precedents of the Supreme People’s Court in recent years， examined the perplexity and risk of the freight forwarder in FOB foreign trade practice， and suggested that Artcle 8 should be improved so as to avoid improper transfer of trade risk to the freight forwarders.
Key words：freight forwarder； actual shipper； B/L； delivery
一、问题的提出
某外商驻绍兴A代表处（FOB买方）从绍兴数家工厂采购同一类型的纺织品，之后向宁波B货运代理企业出具书面货运托运书（载明A为托运人），委托B公司代为订舱出口。B公司根据指示从包括C工厂（FOB卖方）在内的多家供货商接收货物后进行拼箱，并代C工厂办理货物拖车、报关等事务，B公司向C工厂收取了包括报关费在内的各项费用，并出具了相应的发票。B公司向海运公司办理出运后，取得托运人为A，收货人为“凭指示”、运输方式为CY/CY的一套正本的海运提单并转交给A代表处。由于C工厂与A代表处尚有货款未结算，C工厂诉诸海事法院，要求判令B公司交付提单；如若交付不能，判令赔偿货物价值的经济损失。本案有三个争议焦点：一是如何识别托运人？FOB境外买方在国内设立了A代表处，由其对外集中采购，并向B公司出具货运托运书，A代表处为缔约托运人，同时海运提单中载明A代表处为托运人，C工厂是何身份？如果认定C工厂是实际托运人，如何界定？二是实际托运人与货运代理人关于提单交付有无形成交易习惯或者双方有无改变法律的规定？A代表处与C工厂近两年中已有14票相同的交易，其中有9票货物由B公司代理出运，8票货物与本案一样都是拼装货。B公司曾向C工厂说明，此种CY/CY运输方式下，船公司不单独出具拼装货物提单，因此无法将正本提单交付给C工厂，C工厂口头表示同意，此前9票货物的出口C工厂都未索要过提单也未取得过提单，并且都顺利收到了货款。此前放弃提单的做法能否构成双方的交易习惯，或者能否视为是C工厂的明示或默示的同意？三是在没有提单的情况下货运代理人是否承担交付提单的义务？本案根据A代表处的委托，B公司代理出口拼箱CY/CY运输，承运人仅签发了一套以A代表处为托运人的提单，船公司未给C工厂单独签发提单，此时B公司并未拿到C工厂的提单，那么B公司（货运代理人）是否依然承担交付提单的义务？
目前，诸如此类的纠纷不在少数，国内工厂（FOB卖方）收不到国外买方支付的货款后，就以实际托运人的身份诉请货运代理企业要求交付提单，如果交付不能即要求赔偿全部货款，主张权利的依据为2012年《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（简称《货代司法解释》）第8条的规定①
。这类诉讼无往而不利，货运代理人尚无一例抗辩成功。最终A代表处的国外公司向C工厂支付了剩余的货款，本案以C工厂撤诉而结案。此类因国际贸易中收不到货款而引起的运输法律关系方之间的纠纷屡有发生，可以说货运代理人不能承受贸易风险转移之重。
虽然最高人民法院在“锦程国际物流服务有限公司宁波分公司（简称锦程公司）与华裕电器集团有限公司（简称华裕公司）海上货运代理合同纠纷案”中撤销了一、二审判决②
，改判货运代理企业胜诉，貌似对货运代理企业的态度有所改变，但从其判决理由看“没有证据显示，华裕公司（实际托运人）曾委托或通过佰度公司转委托锦程公司（货运代理人）办理货运代理事务、向承运人交付货物”，“现有证据不能证明华裕公司（实际托运人）委托或通过佰度公司转委托锦程公司（货运代理人）从事了货运代理业务”，最终以“无法证明货运代理合同关系是否成立”为由撤销了一、二审的判决。该判决未对《货代司法解释》第8条有关货运代理企业交付提单义务的理解与适用进行释明。 最高人民法院之后的两个再审案件判决中，重申了货运代理人必须依据《货代司法解释》第8条向实际托运人交付正本提单，不能交付时需承担赔偿责任。在“宁波元亨物流有限公司（简称元亨物流）与浙江盛发纺织印染有限公司（简称盛发纺织）海上、通海水域货运代理合同纠纷”案③
中，最高人民法院认为，实际托运人与货运代理企业之间，因提单交付引发的纠纷，应适用《货代司法解释》以及《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）关于委托合同之规定。最高人民法院在判决中对《货代司法解释》第8条“实际托运人向货运代理人请求交付”这一条件进行了释明，驳回了元亨物流（货运代理人）的再审申请。在“厦门南盛糖果食品厂有限公司（简称南盛公司）与万通运达（厦门）国际货运代理有限公司（简称万通公司）、以星综合航运（中国）有限公司厦门分公司（简称以星公司）海上货运代理纠纷案”
④中，最高人民法院认定“万通公司（货运代理人）作为持有正本提单的货运代理人，有向南盛公司（实际托运人）转交正本提单的义务。但万通公司未将正本提单交付南盛公司，也未按照《承诺书》记载就是否放货征求南盛公司意见，导致南盛公司丧失对货物的控制，涉案货物去向不明。根据《货代司法解释》第10条的规定，万通公司对因此造成的南盛公司的损失，应当承担赔偿责任。”
可以说《货代司法解释》第8条之规定，一直困扰着货运代理企业。该条关于货运代理人交付提单义务的规定如何理解与适用？这样的规定在司法实务中会遇到什么样的问题？针对出现的问题该条应如何完善？下文将围绕这几个问题展开。
二、实际托运人要求货运代理人交付提单的权利依据之考证
（一）承运人应当将提单签发给实际托运人
《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第72条⑤
赋予托运人要求承运人签发提单的权利。但在FOB贸易条件下，当缔约托运人和实际托运人并存并都主张签发提单时，承运人应当将提单签发给哪个托运人，《海商法》对此没有明确。理论上有两种主张，一是依据合同相对性原理认为应当将提单签发给缔约托运人，二是认为应当将提单签发给第二种托运人，即将货物交给承运人的人（实际托运人）。[1]笔者支持第二种观点①
，认为承运人应当将提单签发给实际托运人，其代表性理论及其理由通常有以下几个方面：第一，从立法效力的角度，FOB卖方的对外效力是根据其实际交运货物的事实或行为而由法律直接创设，实际托运人基于法律的强制性规定而成为运输法律关系的主体。[2]当缔约托运人与实际托运人主张提单的权利发生冲突时，实际托运人的权利应当优先受法律的保护。第二，从国际贸易中货物所有权转移的角度，货物所有权依据当事人的意愿转移，如果没有明示的约定，原则上动产应当在交付（付款赎单）时转移。所以“凡属于单证买卖，承运人有义务向卖方签发提单”，其目的在于保证买方付款赎单。承运人从卖方接收所承运的货物，理应将货物收据签给卖方，卖方作为货物所有人当然有权要求承运人向其签发提单。运输合同的功能仅仅在于完成货物的位移，并不具有使一方获得货物所有权的功能，货物所有权只能依据买卖合同而获得。除非买卖合同另有约定，买方并没有权利要求承运人向其签发作为货物收据的提单，即无权要求承运人将代表他人（卖方）货物的权利凭证签发给自己（买方）。FOB卖方将自己的货物交给承运人运输，就有必要也有权从承运人取得货物收据，因此承运人应给FOB条件下的卖方签发提单。这是合同法原理与物权法物权取得的应有之义。第三，从交易的安全角度，在FOB价格条件下，如果承运人签发提单给缔约托运人（买方），可能使实际托运人（卖方）完全丧失在买卖合同下除了诉权外的其他救济的权利。这无疑是合法地给买方提供违约的机会，有害于国际贸易的交易安全和正常发展。
关于承运人应该向哪个托运人签发提单，虽然《海商法》没有规定，但联合国国际贸易法委员会制定的《全部或部分海上国际货物运输合同公约》（简称《鹿特丹规则》）有个结论性规定②
，即承运人应向托运人签发提单，如果要给实际托运人签发提单，需满足两个条件：一是实际托运人的名字记载在提单上成为单证托运人，二是获得（缔约）托运人的同意。但《鹿特丹规则》的这种规定并未获得中国实务界的普遍认同。
（二）货运代理人应当将提单交给实际托运人
在FOB出口贸易中，货运代理人接受买方（缔约托运人）的委托，代理出口货物在装港的订舱或租船，联系卖方代为办理拼箱、装箱等业务；同时接受卖方（实际托运人）的委托，代理报关、报检、内陆运输、将货物交给承运人、结算运杂费等业务。
FOB贸易是一种单证买卖，货运代理人在接受双方委托办理货物出口的运输过程中，要处理整个过程中需要办理的各类单证，部分行为以买方（缔约托运人）代理人的身份进行，部分行为以卖方（实际托运人）代理人的身份进行，其中从承运人处获得提单并转交给委托人是其最为重要的代理业务内容之一。
货运代理人需要将提单交给实际托运人的理论依据在于双方之间形成了委托代理合同关系，即货运代理人接受了实际托运人的委托，在完成代理事务后需要将代理成果交给委托人，若未完成或者未妥善完成委托事项，需要对委托人承担民事责任。货运代理人将提单交给委托人的法律义务来源于《合同法》第404條规定的“受托人交付财产义务”③
。在取得提单之后，货运代理人应该将此份“受托代理后所取得的代表财产的凭证”交给委托人。在海上出口货运代理业务中，《合同法》第404条所指的财产应主要指具有财产价值的提单，货运代理人及时、准确地将提单交给委托人，是其所要履行的代理人的基本义务。[3]
但如前所述，由于《海商法》没有明确规定，在同时面对实际托运人和缔约托运人时，把提单交付给哪一方一直有争议，直至《货代司法解释》第8条做出了结论，即将提单交给实际托运人。这一规定“将我国《海商法》中实际托运人对于承运人的权利延伸至货运代理领域，通过赋予实际托运人请求货运代理人交付彰显货物权利的运输单证的权利，增强其在国际贸易中顺利收取货款的安全性。”[4] 《货代司法解释》之所以作如此规定，主要有以下理由：一是FOB贸易是单证（提单）买卖。“付款赎单”是FOB买卖双方的对待给付义务，FOB买方支付货款的前提是FOB卖方手中持有提单，否则贸易合同将无法履行。FOB贸易方式可以推定双方当事人就提单的取得、转让等方式作出了约定，因此为履行贸易合同，实际托运人（卖方）应从承运人那里取得提单，除非双方在买卖合同中作出不同的约定。二是从提单的收货凭证角度，承运人在收到货物后应该将作为交货凭证的提单交给交付货物的一方，即FOB卖方。三是从提单作为权利凭证之性质考虑，提单是打开海上浮动仓库的钥匙，占有提单意味着对货物的占有，FOB卖方作为货物所有权人通过持有提单从而间接占有货物。如果买方未支付货款即可以取得提单，其对货物的占有明显违反卖方的意思，构成了对卖方权益的侵害。综上，货运代理企业在分别接受缔约托运人和实际托运人委托的情况下，应将其取得的提单交付给实际托运人。[5]
三、货运代理人向实际托运人履行交付提单义务之条件解读
依据《货代司法解释》第8条的规定，货运代理人向实际托运人交付提单须满足以下三个条件。
（一）请求交付提单的主体为实际托运人
《货代司法解释》第8条第3款延续了《海商法》第42条第（三）项的规定，将托运人分为缔约托运人与实际托运人。判断货运代理人有無交付提单义务，首先要看货运代理人与实际托运人有无建立委托代理合同关系，交付的对象是否为实际托运人。如果建立了委托代理合同关系，则货运代理人作为受托人有义务按照委托要求，将提单交付给委托人，如果没有建立委托代理合同关系，则无此义务。
在FOB贸易条件下，买方为缔约托运人，卖方为实际托运人。货运代理人通常是接受缔约托运人的委托，签有书面的货运委托书，根据缔约托运人指示办理订舱或租船，之后从实际托运人那里接收货物，并将货物交付给承运人。
实务中的难点问题是，实际托运人与货运代理人之间的委托合同关系往往由法院通过双方的事实行为来认定，在FOB贸易中，实际托运人委托货运代理人办理出口货运时往往不签订书面的代理协议，货运代理人根据缔约托运人（买方）的要求与实际托运人（卖方）进行联系，办理接收货物及代理后续出口货运手续。实际托运人委托货运代理人办理的出口货运手续，通常包括在卖方工厂或仓库的装箱、拼箱、内陆运输将货物运到装货港区或场站、办理货物出口的报关报检等，货运代理人就这几个环节的代理事项直接向实际托运人收取代理费用并出具相应发票。因此，货运代理人与实际托运人之间往往是依据事实行为而建立的海上货运代理合同关系。货运代理人在此种事实委托代理合同关系下是否有义务将提单交付给实际托运人并不清楚。
依据《货代司法解释》第3条的规定①
，识别实际托运人，也即货运代理人与FOB卖方之间货运代理合同关系有无成立，通常采用两个标准：一是货运代理人有无从实际托运人那里接收货物、收取费用并出具发票；二是货运代理人有无将货物实际交给承运人。如果同时满足这两个条件，货运代理人与实际托运人之间即成立货运代理合同关系。
最高人民法院在“裕升国际货运代理（上海）有限公司宁波分公司（简称裕升公司）与浙江奋飞橡塑制品有限公司（简称奋飞公司）海上货运代理合同纠纷”案②中认可了这一识别规则，认为“虽然奋飞公司（实际托运人）未提供书面的货运代理委托书，但裕升公司（货运代理人）曾向奋飞公司发送费用确认单并开具发票，包括拖卡费、箱单费、报关费、订舱费等，奋飞公司随后将该费用转账支付给了裕升公司。结合裕升公司实施了海上货物运输相关的报关、缮制单证、陆路运输等货运代理事务，并收取相应费用的行为，可以认定本案当事人之间依法形成海上货运代理合同关系。
（二）实际托运人请求货运代理人交付提单
货运代理人向实际托运人交付提单的前提条件是实际托运人向货运代理人请求交付提单，也是确定实际托运人身份的必要条件。实际托运人交货后通过货运代理人要求承运人签发提单，是识别FOB卖方是实际托运人的外部标志。把“请求交付提单”作为识别实际托运人身份的标志，是因为单凭交付货物不足以认定其为实际托运人，其理由如下：一是在FOB贸易条件下有两个义务行为，即对于买卖合同而言，交货是卖方履行买卖合同义务的行为，对于运输合同而言，交货是买方作为缔约托运人向承运人履行的义务。卖方的交货行为首先是履行买卖合同中的交货义务，其次可以视为是作为买方履行海上货运合同的辅助人。因此，如果卖方客观上向承运人交付货物，但无主观上的运输意图，便很难判断其身份。只有卖方交付货物以通过货运代理人要求承运人将自己作为托运人记载在提单上，或者通过货运代理人要求承运人向自己签发提单，才能使得承运人与自己之间形成海上货运合同法律关系。二是航运实务中向承运人交货的主体是多元的，交货的人未必就是实际托运人。比如提供内陆运输的集卡公司向承运人交付货物，其行为是代FOB卖方履行陆路运输合同的义务，
在交货后不会向承运人索要提单，也不会成为实际托运人。因此，如果仅以交货行为判断实际托运人的身份不科学。综上，FOB卖方通过货运代理人要求承运人签发提单，并要求货运代理人向其交付提单，是认定其为实际托运人身份的典型行为之一。
但是，有两个问题需要探讨：一是如果实际托运人没有向货运代理人索要提单，后者是否有主动向前者询问、报告及催告的义务？在《货代司法解释》的理解适用中，最高人民法院认为“有的实际托运人可能怠于向货运代理企业索要提单，此时货运代理企业应该履行报告义务，及时向实际托运人询问如何处理提单，尽量取得实际托运人的书面确认，从而保护自己的合法权益，避免介入到买卖双方的贸易纠纷之中”。[5]在上述“锦程公司与华裕公司海上货运代理合同纠纷案”
①
中，一审法院认为“锦程公司作为货运代理人，有责任通过交货人（内陆运输承运人）等多方途径谨慎确认货物的实际托运人，以明确交付提单的对象”。二审法院认为“实际托运人怠于向货运代理企业请求交付单证，货运代理企业应履行报告义务，及时询问实际托运人如何处理单证，取得实际托运人的书面确认”。在“宁波元亨物流有限公司与浙江盛发纺织印染有限公司货运代理纠纷”案② 中，最高人民法院认为“《货代司法解释》第8条规定实际托运人有权请求货运代理企业向其交付提单，但不能由此得出实际托运人未主动请求，货运代理企业就无需交付或可以将提单交给他人的结论。《合同法》第401条规定了受托人的报告义务，第404条规定了受托人转交受托业务之财产义务。因此，受托人办理受托事项取得了成果，应主动报告委托人并将该成果交付给委托人，该义务并不以委托人请求为前提。”笔者认为该判决理由值得商榷，与货运代理行业实践不符，如无人向货运代理人请求交付提单，货运代理人如何去判断谁才是实际托运人？又向谁去报告、询问及催告交付提单？实际托运人怠于行使自己的权利，却让货运代理人承担无限的责任，有悖于司法的公平。
二是实际托运人向货运代理人索要提单是否有时间限制？《货代司法解释》第8条对此未做规定。在司法实践中，往往按照该条的字面理解，认为只要实际托运人向法院提出请求，人民法院应予支持，因此把请求货运代理人交付提单的期限与诉讼时效期间等同起来，也即实际托运人只要在诉讼时效期内向货运代理人提出请求都应该获得法院的支持。如“锦程公司与华裕公司海上货运代理合同纠纷案”中，法院认为“因法律并未对华裕公司向锦程公司主张交付提单的期限作出明确规定，因此，在法定诉讼时效内，华裕公司有权要求锦程公司向其交付涉案提单。”笔者认为这种扩大化的理解不合常理、不符合司法解释的本义且对货运代理人不公平。司法解释的规定是为了保证FOB卖方优先获得提单权利，也即當二者同时来索取提单时，把提单交付给实际托运人。[6]因此，实际托运人请求货运代理人交付提单，应当是在实际托运人交付货物、货运代理人从承运人那里取得提单之后。如果因为实际托运人的过错，导致提单已经无法交付的情况下再向货运代理人提出请求交付提单，则不应该予以支持。
（三）货运代理人交付所取得的提单
《货代司法解释》第8条的规定，在于明确货运代理人无签发提单的义务，但有转交提单的义务。实际托运人请求货运代理人交付提单，其前提是货运代理人已经从承运人那里取得了提单。如果货运代理企业没有取得提单，或者取得的并不是实际托运人的提单，则货运代理人无交付提单的义务。
在“兰溪市方兴包装制品厂与埃彼穆勒环球（上海）有限公司宁波分公司海上货运代理合同纠纷案”③
中，宁波海事法院认为“如果原告（实际托运人）、被告（货运代理人）之间就取得何种运输单证未做约定，那么被告作为代理人，有义务为原告的利益考虑，按照对原告来说相对最安全的业务方式操作并交付代理成果给原告，即取得提单并交付给原告。如果被告未能如此操作，则构成代理过失。
但是，本案中，原、被告双方就签发何种货运单证已有约定，已认同被告应交付给原告货运单证为被告签发的货物收据”。为此驳回了实际托运人要求货运代理人交付提单的诉讼请求。在“无锡大华制衣有限公司（简称大华公司）与丹马士环球物流（上海）有限公司（简称丹马士公司）海上货运代理合同纠纷案”①
中，上海海事法院认为“因大华公司（实际托运人）怠于行使单证签发请求权及单证交付请求权，承运人并未就涉案货物的出运签发提单，所以丹马士公司（货运代理人）亦无从转交本不存在的提单，故丹马士公司（货运代理人）未交单行为并无过错”；上海市高级人民法院亦认为“丹马士公司（货运代理人）从未持有过涉案提单，自然无法向大华公司（实际托运人）进行交付”。
第一部分所述案例中，货运代理人根据FOB买方在国内A代表处的委托，以CY/CY方式出运货物，从承运人处拿到的是拼箱货提单，这一份提单中有两个或两个以上实际托运人的货物，此时货运代理人该如何交付提单？笔者认为虽然货运代理人从承运人那里取得了提单，但该份提单不可分割，不属于提单项下哪一个拼箱货货主，此时实际托运人无权要求货运代理人交付不属于自己的提单。
四、货运代理人向实际托运人履行交付提单义务的障碍
（一）实际托运人识别之困境
如何认定“实际托运人”是目前困扰货运代理业务的难题之一。
在实际操作中，实际托运人通过货运代理人把货物交付给承运人可能经历多个流程，一般要经历仓库取货、内陆卡车、集装箱堆场等各项环节，与之相应的合同关系比较复杂。如不考虑货运代理人在当时情况下是否知情，而要求其过度介入贸易合同关系或苛以过高的注意义务，都将导致法律关系的不稳定及航运实践的混乱。
因此，实际托运人在交货后及时通过货运代理人请求承运人签发提单就变得特别重要，这一行为是证明其身份的重要判断标准。货运代理人向实际托运人交付提单应以知道或者应当知道实际托运人的存在，能够确定实际托运人并能与之取得联系为前提条件。如果实际托运人不请求交付提单，导致货运代理人无法判断谁是实际托运人，实际托运人应当对自己的过错承担责任。若实际托运人从未请求交付提单，直至交付提单变得已无可能，货运代理人对由此造成的损失减轻或不承担赔偿责任。
因此，笔者认为货运代理人向实际托运人交付提单应以实际托运人向其提出要求为前提条件，最高人民法院在“宁波元亨物流有限公司与浙江盛发纺织印染有限公司货运代理纠纷申请再审案”中对《货代司法解释》第8条的解释并不妥当，此种扩大化解释增加了货运代理人的义务、风险与负担。
（二）交易习惯及双方同意的排除
司法实践中应该避免将国际贸易中的风险不当地转移给货运代理人，从而影响货运代理行业的健康有序发展。外贸及代理实务中形成了以下几种交易习惯或者约定：第一，FOB贸易条件下买卖双方约定了灵活的结算方式，如双方选择预付款30%，余款在发货后凭提单传真件付清，又如双方以货物收据作为结算条件，放弃以提单作为收取货款的担保，或者自选其他高风险的结算方式。这些约定不以“付款赎单”作为交易条件，使得FOB卖方通过占有提单行使对货物控制权的功能弱化或者丧失。第二，FOB贸易出口代理业务中，长期的操作形成了若干高风险的交易习惯，如FOB卖方从未向货运代理人索要提单，也从未实际取得过提单。第三，货运代理业务中，FOB卖方通过口头、邮件或QQ聊天记录等方式，向货运代理人表示同意放弃提单，或者当货运代理人依据交易习惯及对交易双方的信任关系不交付提单时，实际托运人从未提出过异议。以上种种交易习惯或者实际托运人与货运代理人明示或默示的约定，能否免除货运代理人交付提单的义务？现实情况是一旦FOB卖方未收到买方的货款，往往不会依据贸易合同去诉买方，而会选择在国内起诉货运代理人，要求货运代理人交付提单或者承担交付不能时的赔偿责任。依据《货代司法解释》第8条，FOB卖方此种维“权”之道可行且有效。 市场经济条件下任何主体都应当对自己的过错承担责任，不论是根据禁止反言还是诚实信用原则，合同的一方当事人既然已经放弃其在合同中可以主张的权利，就不得再向他方主张此种权利。不能任由贸易风险无限制地转移给货运代理人。为促进市场交易行为，提高交易效率，法律应当保护交易习
惯②
。交易习惯的证明责任在于货运代理人。交易
习惯能否被法院认可，有待司法实践的检验。就目前看，尚未普遍形成被法院认可的“货运代理人可以不交付提单”的交易习惯。在上述“大华公司与丹马士公司海上货运代理合同纠纷案”中，一审法院判决中认为“在以往出口贸易所涉运输中，丹马士公司（货运代理人）在接收大华公司（实际托运人）货物后均签发FCR，大华公司（实际托运人）接受FCR亦从无异议。上述交易习惯表明，大华公司（实际托运人）在以往交易中就未积极行使单证签发请求权以索要提单”。这一认定说明法院承认了双方的交易习惯。但在最高人民法院审理的“宁波元亨物流有限公司与浙江盛发纺织印染有限公司海上货运代理合同纠纷案”中，元亨公司（货运代理人）申请再审的理由为“盛发公司（FOB卖方）在涉案出口贸易中根本不需要正本提单，实际上也未向元亨公司（货运代理人）明确要求交付提单，盛发公司自愿不通过正本提单控制货权，自愿承担收款不着的商业风险，是宁波地区FOB出口贸易中的商业习惯做法”。该案在申请再审期间，元亨公司（货运代理人）向最高人民法院提交了《宁波市国际物流、国际货代行业联合致宁波海事法院的公函》，其内容为宁波市口岸协会国际联运分会与宁波市江东区物贸联合会，向宁波海事法院陈述其对FOB出口货物提单交付法律规定的理解，建议宁波海事法院予以重视并安排当面答疑，以此试图证明其做法为交易习惯。但最高人民法院认为，该函件与本案事实没有关联性，不能作为认定本案事实的证据。因此，上述有关背离《货代司法解释》第8条的做法属于“商业习惯”的抗辩
理由并未得到支持。
五、《货代司法解释》第8条的完善建议
综上所述，尽管《海商法》和《货代司法解释》对实际托运人的权利给予了最大程度的保障，该司法解释第8条赋予了实际托运人优先取得提单的权利，使其能在FOB贸易中通过获得及控制提单来保障其获得货款、控制贸易风险的权利，但货运代理人并不负有无条件的、绝对的交付提单的义务。为保证货运代理市场健康有序地发展，同时平衡FOB贸易条件下实际托运人与货运代理人利益，建议在《货代司法解释》第8条基础上增加以下限制。
（一）合理期间的限制
要求实际托运人在合理期间向货运代理人索要提单，避免实务中实际托运人行使权利的懈怠，从而导致难以识别实际托运人之困境的出现。《货代司法解释》第8条的规定是为了保证当缔约托运人与实际托运人都要求货运代理人交付提单时，实际托运人有优先获得提单的权利。因此，由于实际托运人怠于行使权利，导致交付提单实际上已变得沒有可能时，可以免除或减轻货运代理人的责任。合理期间应当界定为“货运代理人从承运人取得提单之前、取得提单之时以及在取得提单之后的一段合理时间内”，即货运代理人取得提单之前直至提单取得后的一定合理期间。
（二）增加两项除外情形
在货运代理实务中，货运代理人仅承担从实际托运人接收货物并将其交给承运人并转交提单的义务。货运代理人不应该被卷入FOB买卖双方的贸易合同中。如果
实际托运人主动放弃提单，货运代理人将被免除交付提单的义务。或者，FOB卖方作为实际托运人在委托货运代理人办理业务过程中，双方就提单交付问题有过其他约定，或者没有明确的此类约定，但之前的交易习惯能够证明，实际托运人放弃提单，可减轻或免除货运代理人的交付提单责任或交付不能时的赔偿责任。
由此建议《货代司法解释》第8条变更为：“货运代理企业接受缔约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持，但实际托运人未在合理期间内提出请求，或者实际托运人与货运代理企业之间有不同约定或交易习惯能证明有不同做法的除外。”
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