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[摘要] 大量的用户通过P2P网络传输和共享大量的影视和音频作品，引起了著作权权利人的极大关注。而网络服务商在这种网络传播过程中始终处于中枢地位，探讨网络服务商在这种传输方式中的权利与义务，为网络服务商进行确定行为选择提供指导，成为网络服务经营中的一个重要课题。
[关键词] P2P技术服务商侵权责任
一、P2P技术的发展简介
P2P是英文Peer to Pear(即点对点）。传统的互联网络信息传输和运行模式是一种“集中式”模式，信息的传输极大的依赖于网络内容服务商的服务器。网络内容服务商(如新闻网站)或者用户（如BBS和FTP)只有把信息上传到特定的服务器上，才能向不特定的公众发布，信息的使用者也只有通过特定的服务器才能寻找和使用所需信息。因此，控制信息传输中枢的服务器就能够控制信息的流动和传播。而P2P技术突破了信息传输和传播依赖服务器的局限，实现了不特定用户计算机之间信息的直接联系和交流，可以通过因特网共享各种文件和信息，而无需再登陆特定的服务器，形成了互联网信息传输和交流的非集中化模式。而且极大的克服了网络服务商带宽的限制，是网络技术的又一大革命。
P2P技术的应用固然受到网络用户的欢迎，但也引起了著作权所有人的极大关注。作为一种新的传播方式，具有使文化和信息传播摆脱传统媒体和精英集团集中控制的作用，网络文化蓬勃发展，如网络文学、网络歌曲、网络影视等的大量出现；同时大量的用户通过使用P2P软件来共享和交换仍享有著作权保护的电影、音乐和书籍，直接的著作权所有人的利益。如何控制P2P技术发展过程中的版权管理与控制问题就成为技术健康发展过程中的一个重要问题。
我们来分析一下目前为止P2P技术的发展阶段和特点。作为对版权控制的技术分析,P2P技术的发展经历了三个阶段:第一个阶段是以美国Napster为代表的第一代文件共享软件与技术。Napster公司服务器本身并不提供直接的音频和视频作品，全部的MP3作品只存在于其广大用户的共享文件夹里，其用户只是通过Napster文件共享系统分享和下载其他用户中的共享文件中的MP3作品。Napster公司服务器本身的作用只限于辅佐和中介作用，为其广大用户提供文件的搜索和定位作用。第二代P2P文件共享软件系统是完全没有服务器的共享系统，BT软件是其中的典型代表，文件的有效共享依赖于系统之外文件搜索和定位网站的中介。第三代P2P技术是一种无中心服务器式的文学共享技术，以Edonkey为代表的这一代文件共享软件克服了第二代P2P技术由于中介网站对作品内容的限制，采用分布式自愿式服务器，使得文件的搜索和共享能力加强。
二、我国法律对网络侵权的法律规制
我国2001年《著作权法》尽管没有对数字信息网络的归则原则作出明确的规定，但是一般认为，由于我国的著作权法的归则原则采用的是过错责任原则。2006年我国国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，在其二十二条规定了借鉴于美国DMCA中的避风港相关规定，规定了免除网络服务商责任的条件。在事实上仍旧采用了过错责任的归则原则。当然，由于我国《著作权法》采用的是过错责任原则的推定过错的举证规则。《信息网络传播权保护条例》中对传播者的责任毫不例外，对其使用过错责任的推定过错规则。我国的著作权理论上尽管存在着直接侵权与间接侵权的划分，但是我国的《著作权法》并没有对间接侵权做出明文规定，我国法院也没有资格通过判例来创造理论。却在司法实践当中，将有关间接侵权的行为归入《民法通则》中的共同侵权行为当中，在理论上会有很大的障碍。众所周知，间接侵权和共同侵权是两个不同的概念。前者是有因再通过第三方间接导致结果的因果关系，后者是直接的因果关系，事实上是一种复杂的直接侵权行为。这样，就使得网络服务商很难在民法理论上为自己辩护。下面我们来分析一下网络服务商作为传播者造成侵犯著作权人权利的行为方式。
网络服务商根据是否扮演作品的直接传播者的角色从大的方面有两种：一种本人成为基础的传输服务商，就是为网络提供电信和单纯的传输服务的服务商，包括电信服务商和传输服务商；另一种是直接扮演沟通作品和不特定公众之间桥梁起到传媒作用内容服务商。所谓属于那种传输商的判断标准就在于其是否直接扮演传媒者的作用，是否直接在作品和不特定的公众之间建立联系。而不能单纯从法律实体上判断，有些法律实体从事的行为可能包括这两种行为，其具体的身份认定只能在具体的行为当中根据具体的作用加以判断。如很多网站在提供网络内容服务的同时也提供电子邮箱服务，在提供电子邮箱服务的时候起作用仅相当于过去的邮局，就像我们不能要求邮局对其客户寄送的材料承担著作权侵权责任一样，我们也不能要求网站为他们经营邮箱服务而因邮箱使用者侵犯他人著作权而承担责任。
就网络内容服务商而言，又可以根据其侵权行为分为两种，一种是直接的面向公众提供作品的服务商，另一种是不直接的向公众提供作品，而是通过向他人提供网络服务，由他人在其网络服务上直接向公众提供作品的人。前者的行为如果其提供的作品侵犯著作权人的著作权，构成直接的侵权。后者如果由于其服务，其网络上提供的作品侵犯著作权人的著作权，往往对服务商而言，构成间接的侵权。
就直接侵权而言，由于我国实行的是过错归责原则。服务商的主观过错在认定侵权及其承担的责任方面有着重要意义。那么接下来的问题就是如何来认定“过错”的判断标准和方法。主观说认为过错是一种心里状态，应该从行为人的具体行为的判断上认定过错与否。客观说认为判断“过错”与否应该建立在一种以“注意义务”为标准的过失检验方法，这在英美判例法中尤為突出。由于主观说建立于行为人的具体行为，对于著作权受侵害人来讲，来证明行为人的主观过错来说十分困难。即使采用举证责任倒置的推定过错规则，行为人也往往可以轻易证明去主观不存在过失，能够轻易的摆脱承担侵权的责任。采用客观说来说，判断行为人主观的过失使用社会的常识和一般人的认识为标准，可以相对容易的判断行为人主观上存在过失与否。在现行法律规范的过失侵权归责原则下，笔者主张应该采用客观说，来最大限度地保护著作权人的权利不受轻易的侵犯。在网络服务商侵权情况下，应该根据主观过错的客观说认定侵权人的主观过错。对于直接侵权人来说，如果其传播作品的行为直接侵犯了著作权人的利益，就推定其侵权，除非其证明根据社会的一般常识和一般人的判断其行为不构成侵权。就网络服务商的间接侵权，如BBS经营服务商等因特网平台服务商IPP(Internet Platform Provider)等，我国《信息网络保护条例》第十四条、十五条对其的规定，实质上认为，如果这类平台服务商对其通过其平台上传播的信息，尤其其经营方式是对信息传播不加以控制，如电子板服务商。即使传播的作品侵犯了著作权人的著作权利，只要服务商在收到权利人侵权通知后，履行了断开和删除有关信息的义务后，不承担对著作权人的侵权责任。但是笔者认为，虽然IPP这类平台服务商既不提供作品也不对作品进行加工，只是专门为用户进行网络传播提供空间和技术支持。但是其有能力对用户传播的作品加以控制，从理论上能够对该类网络服务商对用户发布的作品进行筛选、过滤。实际上其不进行筛选、过滤，其本身可以预料到其这种方式可能被用来利用传播侵权作品，根据一般人的判断，其本身就存在过错。所以不能这样免除IPP平台服务商的侵权责任。不能仅仅用一个“通知”“删除”义务就免除服务商的侵权责任。不能由于技术和合同的关系而有任何的免责。
就P2P网络服务商而言，根据其在网络传播中的地位和作用，我们应该将其归类至网络平台服务商。无论是第一代系统中的集中服务器还好第三代网络分散服务器，就其技术功能而言，都是起到对共享作品搜索和定位的作用，其作用在于为作品和广大公众之间的直接传播建立平台联系。虽然P2P网络平台服务商其本身并未直接的从事侵权行为，但是其行为确促成或引起他人的侵权行为。服务商承担责任的一个重要条件是辅助侵权对可能发生的侵权事件是明知或应当知道。无论是种子平台服务商还是P2P网络服务器的控制人，承担责任的基础都因为他们的行为直接的帮助了用户的直接侵权行为，因此应该承担侵权的法律责任。
作为一种新兴经营方式，P2P平台服务商的经营与管理确实存在着较大的法律漏洞和空白。其在明知的情况下，不履行有关的监管义务，漠视著作权人的合法权利，纵容侵犯知识产权行为肆意蔓延，最终危害社会的公共利益。所以P2P这类网络平台服务商要是其网络经营不侵犯著作权权利人的著作权利，其就应该控制信息在其网络中的传播，审查被传输的作品的版权信息。
参考文献:
[1]刘家瑞:《NAPSTER案与文件共享技术的版权责任》.《知识产权》，2004年5月期
[2]王迁:《P2P软件最终用户的版权侵权问题研究》.《知识产权》，2004年5月期
注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。
[关键词] P2P技术服务商侵权责任
一、P2P技术的发展简介
P2P是英文Peer to Pear(即点对点）。传统的互联网络信息传输和运行模式是一种“集中式”模式，信息的传输极大的依赖于网络内容服务商的服务器。网络内容服务商(如新闻网站)或者用户（如BBS和FTP)只有把信息上传到特定的服务器上，才能向不特定的公众发布，信息的使用者也只有通过特定的服务器才能寻找和使用所需信息。因此，控制信息传输中枢的服务器就能够控制信息的流动和传播。而P2P技术突破了信息传输和传播依赖服务器的局限，实现了不特定用户计算机之间信息的直接联系和交流，可以通过因特网共享各种文件和信息，而无需再登陆特定的服务器，形成了互联网信息传输和交流的非集中化模式。而且极大的克服了网络服务商带宽的限制，是网络技术的又一大革命。
P2P技术的应用固然受到网络用户的欢迎，但也引起了著作权所有人的极大关注。作为一种新的传播方式，具有使文化和信息传播摆脱传统媒体和精英集团集中控制的作用，网络文化蓬勃发展，如网络文学、网络歌曲、网络影视等的大量出现；同时大量的用户通过使用P2P软件来共享和交换仍享有著作权保护的电影、音乐和书籍，直接的著作权所有人的利益。如何控制P2P技术发展过程中的版权管理与控制问题就成为技术健康发展过程中的一个重要问题。
我们来分析一下目前为止P2P技术的发展阶段和特点。作为对版权控制的技术分析,P2P技术的发展经历了三个阶段:第一个阶段是以美国Napster为代表的第一代文件共享软件与技术。Napster公司服务器本身并不提供直接的音频和视频作品，全部的MP3作品只存在于其广大用户的共享文件夹里，其用户只是通过Napster文件共享系统分享和下载其他用户中的共享文件中的MP3作品。Napster公司服务器本身的作用只限于辅佐和中介作用，为其广大用户提供文件的搜索和定位作用。第二代P2P文件共享软件系统是完全没有服务器的共享系统，BT软件是其中的典型代表，文件的有效共享依赖于系统之外文件搜索和定位网站的中介。第三代P2P技术是一种无中心服务器式的文学共享技术，以Edonkey为代表的这一代文件共享软件克服了第二代P2P技术由于中介网站对作品内容的限制，采用分布式自愿式服务器，使得文件的搜索和共享能力加强。
二、我国法律对网络侵权的法律规制
我国2001年《著作权法》尽管没有对数字信息网络的归则原则作出明确的规定，但是一般认为，由于我国的著作权法的归则原则采用的是过错责任原则。2006年我国国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，在其二十二条规定了借鉴于美国DMCA中的避风港相关规定，规定了免除网络服务商责任的条件。在事实上仍旧采用了过错责任的归则原则。当然，由于我国《著作权法》采用的是过错责任原则的推定过错的举证规则。《信息网络传播权保护条例》中对传播者的责任毫不例外，对其使用过错责任的推定过错规则。我国的著作权理论上尽管存在着直接侵权与间接侵权的划分，但是我国的《著作权法》并没有对间接侵权做出明文规定，我国法院也没有资格通过判例来创造理论。却在司法实践当中，将有关间接侵权的行为归入《民法通则》中的共同侵权行为当中，在理论上会有很大的障碍。众所周知，间接侵权和共同侵权是两个不同的概念。前者是有因再通过第三方间接导致结果的因果关系，后者是直接的因果关系，事实上是一种复杂的直接侵权行为。这样，就使得网络服务商很难在民法理论上为自己辩护。下面我们来分析一下网络服务商作为传播者造成侵犯著作权人权利的行为方式。
网络服务商根据是否扮演作品的直接传播者的角色从大的方面有两种：一种本人成为基础的传输服务商，就是为网络提供电信和单纯的传输服务的服务商，包括电信服务商和传输服务商；另一种是直接扮演沟通作品和不特定公众之间桥梁起到传媒作用内容服务商。所谓属于那种传输商的判断标准就在于其是否直接扮演传媒者的作用，是否直接在作品和不特定的公众之间建立联系。而不能单纯从法律实体上判断，有些法律实体从事的行为可能包括这两种行为，其具体的身份认定只能在具体的行为当中根据具体的作用加以判断。如很多网站在提供网络内容服务的同时也提供电子邮箱服务，在提供电子邮箱服务的时候起作用仅相当于过去的邮局，就像我们不能要求邮局对其客户寄送的材料承担著作权侵权责任一样，我们也不能要求网站为他们经营邮箱服务而因邮箱使用者侵犯他人著作权而承担责任。
就网络内容服务商而言，又可以根据其侵权行为分为两种，一种是直接的面向公众提供作品的服务商，另一种是不直接的向公众提供作品，而是通过向他人提供网络服务，由他人在其网络服务上直接向公众提供作品的人。前者的行为如果其提供的作品侵犯著作权人的著作权，构成直接的侵权。后者如果由于其服务，其网络上提供的作品侵犯著作权人的著作权，往往对服务商而言，构成间接的侵权。
就直接侵权而言，由于我国实行的是过错归责原则。服务商的主观过错在认定侵权及其承担的责任方面有着重要意义。那么接下来的问题就是如何来认定“过错”的判断标准和方法。主观说认为过错是一种心里状态，应该从行为人的具体行为的判断上认定过错与否。客观说认为判断“过错”与否应该建立在一种以“注意义务”为标准的过失检验方法，这在英美判例法中尤為突出。由于主观说建立于行为人的具体行为，对于著作权受侵害人来讲，来证明行为人的主观过错来说十分困难。即使采用举证责任倒置的推定过错规则，行为人也往往可以轻易证明去主观不存在过失，能够轻易的摆脱承担侵权的责任。采用客观说来说，判断行为人主观的过失使用社会的常识和一般人的认识为标准，可以相对容易的判断行为人主观上存在过失与否。在现行法律规范的过失侵权归责原则下，笔者主张应该采用客观说，来最大限度地保护著作权人的权利不受轻易的侵犯。在网络服务商侵权情况下，应该根据主观过错的客观说认定侵权人的主观过错。对于直接侵权人来说，如果其传播作品的行为直接侵犯了著作权人的利益，就推定其侵权，除非其证明根据社会的一般常识和一般人的判断其行为不构成侵权。就网络服务商的间接侵权，如BBS经营服务商等因特网平台服务商IPP(Internet Platform Provider)等，我国《信息网络保护条例》第十四条、十五条对其的规定，实质上认为，如果这类平台服务商对其通过其平台上传播的信息，尤其其经营方式是对信息传播不加以控制，如电子板服务商。即使传播的作品侵犯了著作权人的著作权利，只要服务商在收到权利人侵权通知后，履行了断开和删除有关信息的义务后，不承担对著作权人的侵权责任。但是笔者认为，虽然IPP这类平台服务商既不提供作品也不对作品进行加工，只是专门为用户进行网络传播提供空间和技术支持。但是其有能力对用户传播的作品加以控制，从理论上能够对该类网络服务商对用户发布的作品进行筛选、过滤。实际上其不进行筛选、过滤，其本身可以预料到其这种方式可能被用来利用传播侵权作品，根据一般人的判断，其本身就存在过错。所以不能这样免除IPP平台服务商的侵权责任。不能仅仅用一个“通知”“删除”义务就免除服务商的侵权责任。不能由于技术和合同的关系而有任何的免责。
就P2P网络服务商而言，根据其在网络传播中的地位和作用，我们应该将其归类至网络平台服务商。无论是第一代系统中的集中服务器还好第三代网络分散服务器，就其技术功能而言，都是起到对共享作品搜索和定位的作用，其作用在于为作品和广大公众之间的直接传播建立平台联系。虽然P2P网络平台服务商其本身并未直接的从事侵权行为，但是其行为确促成或引起他人的侵权行为。服务商承担责任的一个重要条件是辅助侵权对可能发生的侵权事件是明知或应当知道。无论是种子平台服务商还是P2P网络服务器的控制人，承担责任的基础都因为他们的行为直接的帮助了用户的直接侵权行为，因此应该承担侵权的法律责任。
作为一种新兴经营方式，P2P平台服务商的经营与管理确实存在着较大的法律漏洞和空白。其在明知的情况下，不履行有关的监管义务，漠视著作权人的合法权利，纵容侵犯知识产权行为肆意蔓延，最终危害社会的公共利益。所以P2P这类网络平台服务商要是其网络经营不侵犯著作权权利人的著作权利，其就应该控制信息在其网络中的传播，审查被传输的作品的版权信息。
参考文献:
[1]刘家瑞:《NAPSTER案与文件共享技术的版权责任》.《知识产权》，2004年5月期
[2]王迁:《P2P软件最终用户的版权侵权问题研究》.《知识产权》，2004年5月期
注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。