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【摘要】：公法私法化的出现是社会变迁、国家进步、法律制度发展到一定历史阶段的产物，是公法与私法相互联系、相互发展的一种新趋势，也是人类法治文明的重要体现。一方面，随着国家公共职能的转变，国家不仅要运用传统的公法方法，而且为了更好地适应市场经济的需要也在不断吸纳私法的合理内核，借鉴和引入大量的私法制度、私法原则和观念，以便更好地实现公法目的，导致公权私法化现象的出现。另一方面，公权力机关也要把权力下放到社会组织中，更好的实现权力的运作和分配。本文将从公法私法化的概念及内涵、其产生的背景、公法私法化的路径以及公法私法化的制度实践及不足四个方面对公法私法化的研究。
【关键词】：公法私法化；国家公共职能；私法原则
引言
公法私法之说最早可追溯于古罗马时代，延续至今，其独特的视角有助于我们从宏观的层面去理解法律现象、解决法律问题、透析法律发展趋势。十世纪以来，公法和私法呈现全面融合的一种趋势。由于自由资本主义的过度发展，自由竞争理念在一定程度加剧了社会的实质不平等，从而导致了垄断资本主义的兴起。随着国家对经济生活领域控制的加强，公法和私法的分类“已经出现了危机”，主要表现在两个方面：一方面是公法对私人活动控制的加强，出现了“私法的公法化”；另一方面，随着国家职能进入经济领域，公权力主体越来越多的采用私法的方式来完成公共任务，这直接影响到了公法和私法的划分基础，呈现出“公法的私法化”现象。
一、公法私法化的概念及其内涵
公法私法化是传统的公法与私法的二元区分從近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势，是公法与私法之间相互渗透、相互融合的必然产物。所谓“公法私法化”“在传统的公法领域中引入了私法手段，私法中的平等协商、互利合作的契约精神在向公法领域渗透”，[1]换句话说，公法的私法化就是国家在公共行政管理过程中突破了传统的公法与私法界限，私法原则融入到公法领域并规范公法关系。需要指出的是，这里的“公法”是从调整领域上说的，即公共管理领域的法律关系；“私法化”是从调整方式、方法上说的，即平等协商的法律手段。[2]
随着政府社会职能的增加，权力社会化的趋势日益明显，传统的控权理念和行政管理模式很难适应社会管理的需要，加之利益多元化的发展对私人利益和公共利益的平衡提出了更高的要求，私法相关原则及基本理念的运用，为行政权的法治化发展提供了新的途径，也为我们分析解决当代社会管理中的问题提供了新的视角和思路。实际上，公法私法化的现象是国家在加强对社会的全面干预职能实践中出现了一系列问题之后重新进行反思、总结和调整的产物，是国家公共管理职能的重新定位。
二、公法私法化的路径
公法私法化对我国传统行政管理模式影响深远，主要体现在以下两个方面：第一，私法原则、私法调整方式逐渐引入公法领域，传统的“刚性行政”逐渐柔性化。为避免多元利益主体之间日益突出的矛盾和冲突，需要通过灵活有效的手段对之进行协调，作为公法私法化趋势之一的非强制行政行为正是这样一种融合了私法原则的手段。非强制行政行为的运用，有利于行政观念的更新和行政主体的多元化，有助于弥补行政主体的不足，全面提高政府执政能力，同时降低执政成本，提高行政效率。第二，政府垄断的公共事业的社会化。随着市民社会的发展，社会力量组织化，出现了大量的民间组织和社会团体，它们是政府体制外的合作者，不仅不是政府的“必然敌人”，反而是“对政府职能不足和市场功能缺陷的补充”，二者取长补短、相互配合，是公共事业发展的更加顺利。
三、公法私法化的制度实践与不足
尽管我国自清末法律改革以来，不论是在法律理论还是法律实践上，强烈地受到了欧陆法律传统的影响，但出于意识形态以及社会经济模式上的原因，1949年以后公私法之分被彻底否定了，其重新得到学界的重视是上世纪90年代以后的事情。就目前的研究状况而论，不同领域的研究者对此问题进行了诸多热烈的、有益的探讨，对公私法的分立与融合的现实意义有了大体上的共识。
1、行政法的私法化
公法私法化即公法在一定程度上引入平等协商、互助合作等私法精神和理念的过程。公法私法化最明显的表现是行政法的私法化，即行政权运作过程中私法理念的借鉴和私法手段的运用。随着福利国家观念的确立，国家权力的触角日益伸向社会生活各领域，公共领域越来越多的渗透着尊重公众主体性、保障权利的理念，同时为适应现代社会公共事务范围空前扩张的需要，传统的“刚性行政”、“管理行政”逐渐让位给“柔性行政”、“服务行政”。现代行政法的平衡理论认为，符合法治的精神的现代公法体系要顺应公法私法化的要求，体现为行政权运作过程中非强制行政手段的大量运用。行政主体改变以往单纯以强制性为特征的管理手段，更多运用私法手段作出非权力化行政行为。以平等协商为特征的柔性行政行为的广泛运用，实现行政主体活动方式的多样性，符合现代公共治理的历史要求，体现了“公权”私法化的趋势。
在公共突发性事件中，政府多采用行政命令等强制性行政行为，但随着公法私法化的日益发展，非强制行政行为的运用日益受到追捧。与一定程度上有损公众积极性的强制性行政行为相比，非强制行政行为主要以指导、劝告、建议、鼓励等柔和的方式进行，并辅以利益诱导和道德引导机制，更富民主色彩、具有人道精神。行政指导等柔性行政行为在应急管理中的运用同样可以发挥出积极作用。在应急管理体系中，非强制行政行为基于社会公众的主体地位，统合政府和社会公众的能力及各种资源，承认和尊重多重社会利益，社会公众作为政府合作者的特殊利益得到满足。
2、刑事诉讼法的私法化
众所周知，刑事诉讼法是当然的公法，但是纵观我国刑事诉讼法，我们不难发现其中有很多私法化现象。譬如自诉、刑事附带民事诉讼和取保候审制度以及刑事和解制度等。
3、税法的私法化
现代国家作为租税国家，在放弃由自己占有并经营财产以获得收益财政收入的同时，必然要通过税法制度“分享”私人经济主体的经济收益以维持国用而私人经济主体欲安全享有其财产，并通过自由经济体制加以经营盈利，就必须付出一定的代价—纳税，以获得国家的保护。税法作为公法，与作为私法的民商法之间，产生了内在的联系。表面上，税法表现为以国家“公财政权力”对“私财产权利”的限制和剥夺，而民商法则表现为对“私权利”的确认和保障，二者之间似乎是对立的。但纳税人依法缴纳的税收同时也是为其财产权利和经济自由而支付的“对价”。
除此之外，在税收立法实践中，我国税法私法化趋势越来越明显。早在2001年4月第九届全国人大第21次会议通过修订的《中华人民共和国税收征收管理法》将民商法关于担保制度，代位权、撤销权制度，代理制度、赔偿责任制度等内容援引到该法之中。
现在社会的复杂性迫使国家不断扩充管理职能。“公法私法化”是国家干预手段的变化，而不是取消国家干预，是在反思、总结之后致力于使“看得见的手”更好地发挥作用。其与“私法公法化”一起，分别从宏观和微观方面来弥补“看不见的手”的不足，形成独立于传统私法和公法的新的法律领域。所以说，公法私法化是社会发展的必然趋势，而且它有利于社会的发展。
【关键词】：公法私法化；国家公共职能；私法原则
引言
公法私法之说最早可追溯于古罗马时代，延续至今，其独特的视角有助于我们从宏观的层面去理解法律现象、解决法律问题、透析法律发展趋势。十世纪以来，公法和私法呈现全面融合的一种趋势。由于自由资本主义的过度发展，自由竞争理念在一定程度加剧了社会的实质不平等，从而导致了垄断资本主义的兴起。随着国家对经济生活领域控制的加强，公法和私法的分类“已经出现了危机”，主要表现在两个方面：一方面是公法对私人活动控制的加强，出现了“私法的公法化”；另一方面，随着国家职能进入经济领域，公权力主体越来越多的采用私法的方式来完成公共任务，这直接影响到了公法和私法的划分基础，呈现出“公法的私法化”现象。
一、公法私法化的概念及其内涵
公法私法化是传统的公法与私法的二元区分從近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势，是公法与私法之间相互渗透、相互融合的必然产物。所谓“公法私法化”“在传统的公法领域中引入了私法手段，私法中的平等协商、互利合作的契约精神在向公法领域渗透”，[1]换句话说，公法的私法化就是国家在公共行政管理过程中突破了传统的公法与私法界限，私法原则融入到公法领域并规范公法关系。需要指出的是，这里的“公法”是从调整领域上说的，即公共管理领域的法律关系；“私法化”是从调整方式、方法上说的，即平等协商的法律手段。[2]
随着政府社会职能的增加，权力社会化的趋势日益明显，传统的控权理念和行政管理模式很难适应社会管理的需要，加之利益多元化的发展对私人利益和公共利益的平衡提出了更高的要求，私法相关原则及基本理念的运用，为行政权的法治化发展提供了新的途径，也为我们分析解决当代社会管理中的问题提供了新的视角和思路。实际上，公法私法化的现象是国家在加强对社会的全面干预职能实践中出现了一系列问题之后重新进行反思、总结和调整的产物，是国家公共管理职能的重新定位。
二、公法私法化的路径
公法私法化对我国传统行政管理模式影响深远，主要体现在以下两个方面：第一，私法原则、私法调整方式逐渐引入公法领域，传统的“刚性行政”逐渐柔性化。为避免多元利益主体之间日益突出的矛盾和冲突，需要通过灵活有效的手段对之进行协调，作为公法私法化趋势之一的非强制行政行为正是这样一种融合了私法原则的手段。非强制行政行为的运用，有利于行政观念的更新和行政主体的多元化，有助于弥补行政主体的不足，全面提高政府执政能力，同时降低执政成本，提高行政效率。第二，政府垄断的公共事业的社会化。随着市民社会的发展，社会力量组织化，出现了大量的民间组织和社会团体，它们是政府体制外的合作者，不仅不是政府的“必然敌人”，反而是“对政府职能不足和市场功能缺陷的补充”，二者取长补短、相互配合，是公共事业发展的更加顺利。
三、公法私法化的制度实践与不足
尽管我国自清末法律改革以来，不论是在法律理论还是法律实践上，强烈地受到了欧陆法律传统的影响，但出于意识形态以及社会经济模式上的原因，1949年以后公私法之分被彻底否定了，其重新得到学界的重视是上世纪90年代以后的事情。就目前的研究状况而论，不同领域的研究者对此问题进行了诸多热烈的、有益的探讨，对公私法的分立与融合的现实意义有了大体上的共识。
1、行政法的私法化
公法私法化即公法在一定程度上引入平等协商、互助合作等私法精神和理念的过程。公法私法化最明显的表现是行政法的私法化，即行政权运作过程中私法理念的借鉴和私法手段的运用。随着福利国家观念的确立，国家权力的触角日益伸向社会生活各领域，公共领域越来越多的渗透着尊重公众主体性、保障权利的理念，同时为适应现代社会公共事务范围空前扩张的需要，传统的“刚性行政”、“管理行政”逐渐让位给“柔性行政”、“服务行政”。现代行政法的平衡理论认为，符合法治的精神的现代公法体系要顺应公法私法化的要求，体现为行政权运作过程中非强制行政手段的大量运用。行政主体改变以往单纯以强制性为特征的管理手段，更多运用私法手段作出非权力化行政行为。以平等协商为特征的柔性行政行为的广泛运用，实现行政主体活动方式的多样性，符合现代公共治理的历史要求，体现了“公权”私法化的趋势。
在公共突发性事件中，政府多采用行政命令等强制性行政行为，但随着公法私法化的日益发展，非强制行政行为的运用日益受到追捧。与一定程度上有损公众积极性的强制性行政行为相比，非强制行政行为主要以指导、劝告、建议、鼓励等柔和的方式进行，并辅以利益诱导和道德引导机制，更富民主色彩、具有人道精神。行政指导等柔性行政行为在应急管理中的运用同样可以发挥出积极作用。在应急管理体系中，非强制行政行为基于社会公众的主体地位，统合政府和社会公众的能力及各种资源，承认和尊重多重社会利益，社会公众作为政府合作者的特殊利益得到满足。
2、刑事诉讼法的私法化
众所周知，刑事诉讼法是当然的公法，但是纵观我国刑事诉讼法，我们不难发现其中有很多私法化现象。譬如自诉、刑事附带民事诉讼和取保候审制度以及刑事和解制度等。
3、税法的私法化
现代国家作为租税国家，在放弃由自己占有并经营财产以获得收益财政收入的同时，必然要通过税法制度“分享”私人经济主体的经济收益以维持国用而私人经济主体欲安全享有其财产，并通过自由经济体制加以经营盈利，就必须付出一定的代价—纳税，以获得国家的保护。税法作为公法，与作为私法的民商法之间，产生了内在的联系。表面上，税法表现为以国家“公财政权力”对“私财产权利”的限制和剥夺，而民商法则表现为对“私权利”的确认和保障，二者之间似乎是对立的。但纳税人依法缴纳的税收同时也是为其财产权利和经济自由而支付的“对价”。
除此之外，在税收立法实践中，我国税法私法化趋势越来越明显。早在2001年4月第九届全国人大第21次会议通过修订的《中华人民共和国税收征收管理法》将民商法关于担保制度，代位权、撤销权制度，代理制度、赔偿责任制度等内容援引到该法之中。
现在社会的复杂性迫使国家不断扩充管理职能。“公法私法化”是国家干预手段的变化，而不是取消国家干预，是在反思、总结之后致力于使“看得见的手”更好地发挥作用。其与“私法公法化”一起，分别从宏观和微观方面来弥补“看不见的手”的不足，形成独立于传统私法和公法的新的法律领域。所以说，公法私法化是社会发展的必然趋势，而且它有利于社会的发展。