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近日，北京市第一中级人民法院(以下简称北京一中院)审结了原告湖北祥云(集团)化工股份有限公司(以下简称祥云公司)诉被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)、第三人巴斯夫欧洲公司(以下简称巴斯夫公司)商标行政纠纷案。随着法院判决书的下达，本案以祥云公司一审胜诉而告一段落。这起看似普通的商标争议案件却引发了国内知名专家的热议和业内媒体持续的关注。撤销之变
2008年7月，巴斯夫公司以祥云公司注册的第3783811号“红狮犸及图”商标(图1)是对其在先申请注册并享有商标专用权的第300030号“狮马牌”商标(图2)的故意模仿、误导公众为由，向商评委提出对“红狮犸及图”商标撤销注册申请。
据了解，作为国内大型民营化工企业的祥云公司于2003年11月4日向国家工商总局商标局申请注册“红狮犸及图”商标，并于2005年8月28日被核准注册，核定使用商品为第1类肥料、混合肥料、磷肥(肥料)、化学肥料、工业用化学品、三氯生(工业用化学品)、硫酸、氟硅酸钠等，专用期至2015年8月27日止。而“狮马牌”商标是由位列全球500强第59位、同时也是全球最大化工企业的巴斯夫公司于1987年2月10日提出注册申请，于1987年9月30日被核准注册，核定使用商品为第1类肥料，经续展专用期间2017年9月29日止。
2010年4月6日，商评委以商评字(2010)第07331号作出《关于第3783811号“红狮犸及图”的商标争议裁定书》。裁定书称，第3783811号“红狮犸及图”商标(亦称争议商标)与第300030号“狮马牌”商标(亦称引证商标)文字构成相似，构成近似商标，争议商标指定使用的肥料、混合肥料、磷肥(肥料)、化学肥料商品与引证商标使用的商品属于相同或类似商品，构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依据《商标法》第28条的规定，裁定争议商标在上述商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
据祥云公司行政总监彭学文介绍，经过40年的艰苦奋斗，该公司在我国化工界已经具有了较高的知名度。目前，企业主要产品规模在全国位居前列。“红狮犸及图”商标1999年创立，2005年注册，市场运作10年，产品畅销全国除西藏以外的所有地区。为了保护“红狮犸及图”复合肥包装的独特性，该公司还于2008年7月向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于2009年获得批准。此外，2010年3月，“红狮犸及图”商标被湖北省工商局认定为“湖北省著名商标”。
彭学文认为，“红狮犸及图”商标的合法注册、包装的专利授权，就已充分证明具有独创性与显著性，与巴斯夫公司的“狮马牌”商标不具有相同特征，在市场上从未给消费者造成混淆与误认。且祥云公司与巴斯夫公司没有任何业务关系，“红狮犸及图”商标从创立、注册到全面使用的10年间，包括在商标异议期间，巴斯夫公司均未提出任何申请，这本身就已承认“红狮犸及图”的合法性。
因不服商评委作出的上述裁定，祥云公司于2010年5月17日起诉到北京一中院，巴斯夫公司作为第三人出庭。2010年10月22日，北京市一中院正式开庭审理此案。
近似之争
很显然，本案中的核心与焦点问题为争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
巴斯夫公司在其向商评委递交的《注册商标争议裁定申请书》中称：“狮马牌”商标的显著部分为“狮马”，被申请商标的后两个字“狮犸”与“狮马”读音完全相同，虽然“犸”与“马”的字型不完全相同，在外观上却是近似的。被申请商标“红狮犸”并没有在含义上与申请人的“狮马牌”商标形成区别，而“红狮犸”与“狮马牌”在读音及文字构成上的相似足以使二者构成近似商标。另外，两商标指定使用的商品属于同一种商品，具有相同的功能、用途、消费渠道和消费者。因此，被申请商标“红狮犸”不能与申请人在先商标“狮马牌”形成区分，同时使用容易引起混淆或误认。
此外，巴斯夫公司在申请书中提出，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。巴斯夫公司生产的“狮马牌”肥料早在二十世纪初已经进入中国市场，“狮马牌”商标已经具有较高的知名度。巴斯夫公司还称，购买化肥、使用化肥的都是从事农业生产活动的农民，而人所共知的事实是，中国的农民的受教育程度平均水平较低，“狮马”与“狮犸”之间的区别对于他们来说或许根本就不存在。基于上述理由，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款的规定，巴斯夫公司请求商评委裁定撤销对“红狮犸及图”商标的注册。
祥云公司在《争议答辩书》中指出，“红狮犸及图”并非固定词汇，而是祥云公司根据其企业自身与指定使用商品的特点所独创的臆造词汇，使用在其商标上具有很强的独创性与显著性。而且，“红狮犸及图”商标中的文字为红色繁体字，并为图形和文字组合商标，而“狮马牌”商标中的文字是普通黑色简体字，并为纯文字商标。两商标从字义、字音、字形和整体外观上均不具有可比性，属于完全不同的商标。因此，两商标不构成近似商标，更不构成在类似商品上的近似商标。
祥云公司的委托代理人、上海通达商标代理有限责任公司总裁、商标代理人侯化崇向记者详细分析道，“红狮犸及图”商标由3部分构成，一个是红狮犸的文字，一个是红狮犸的图形，一个狮子和一个犸，这个“犸”比“马”多了一个“犬”字旁，它实际上是非洲的一种象，现已绝迹。两个犸(马)根本不一样，古时赵高“指鹿为马”的现象不应该成为今天的“指象为马”。另外，“红狮犸及图”商标作为显著性的标志，有自己独特的颜色，在实际使用过程当中凸现了红色和红狮犸。而巴斯夫公司注册的商标图案，是很普通的电脑里的黑体字“狮马牌”。因此，没有证据可以证明两个商标有事实上的混淆或者误认。
混淆之辩
“近年来关于商标的案件，特别是商标侵权案件在北京一中院和高院大量上升。”北京务实知识产权研究中心主任程永顺曾长期从事知识产权审判工作，他在向记者谈到本案时说，“行政机关在具体案件当中往往是比较僵化地适用法条，不是考虑立法的本意，而是根据字面意思去套个案，这样的情况越来越多。商评委对个案的比较就是非常简单的讲音形义，有一点相同近似就0K了，这就是非常机械的做法，因为每个案件都有不同的情况。如果光说不看狮马牌和红狮犸这两个商标，我估计95％的人都会认为是近似的。但是当看到商标的时候，结果就不一定了。当直接消费者农民再来看时，可能结果就完全不一样了，完全能区分开了。再比 如，北京有一个酒叫京酒，天津有一个津酒，湖北有一个劲酒，都是酒，如果只听发音，大舌头的人或者有口音的人会认为是一样的，但喝酒的人从来不会喝错。所以不同的人会有不同的感受，这说明它是非常复杂的。因此，法院要根据个案的具体情况来判案。”
程永顺表示，不管是商品还是商标的近似，我个人觉得近似也不一定侵权，关键是看是否混淆，混淆了基本就是近似，但是近似的不一定混淆。法律上认定的时候应该考虑商标的本意是起区分作用的，只要不被消费者混淆就不应该认为是侵权。这才是立法的本意，因为商标资源也是有限的。
“其实商标不仅是一个符号设计，而应该是一个市场的完整机制，是一个涉及和产品结合，再和市场、消费结合的整体，商标在其中所起的作用主要是联系消费者和它所指代的产品和服务，提供一个稳定的、鲜明的、显著的、独特的符号，这个符号和特定的商品及服务相联系，而且这种联系要有两个稳定性，一是符号本身的稳定性，另一个是它所指代的商品和服务的联系的稳定性。比如可口可乐，是有包装的，几乎是眼睛一闪就会买这个东西，因为它是稳定的。”中国人民大学知识产权学院院长刘春田教授在谈到该案时表示，“商标的稳定性、显著性，实际是一个市场体系，作为一个商标联系的产品、服务和消费者这样一个网络，通过一个标记，使企业的产品和市场建立一个稳定的销售渠道，所以商标本身也是商品成本的一部分。”
“因此，商标是一个很复杂的问题，混淆和近似不是一个简单的符号本身，一定是一个整体，所以抽出整体当中的任何个别要素来认定它是近似或者是混淆，这是不客观的。”刘春田说。
程永顺也表示，我们过去对商标的认识是有偏颇的，造成了大量的抢注。他认为，商标和专利是不一样的，不是说起一个名字，画一个圆圈就有价值，就可以卖钱了。商标刚开始设计的时候也没有什么价值，可能付了设计费，但那个价值不是商标上的价值。一个商标当它仅作为一个符号而没有用到商品上时什么都不是，只有跟商品结合了，作为商品上的记号才成为商标了，慢慢地才会产生价值。
侯化崇表示，“红狮犸及图”商标通过祥云公司长期的实际使用已经在相关公众中建立了一定的知名度和影响力。原告在争议商标的行政审查期间提交了争议商标实际使用和宣传证据，商评委理应据此判断相关公众对争议商标与引证商标是否已经能够识别商品来源，但是商评委在裁定中未对祥云公司提交的证据予以评述，显属不当。侯化崇还透露说，实际巴斯夫欧洲公司在2000年就不再自己使用“狮马牌”商标，它的业务已经出售。
北京一中院经审理后认为，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的争议商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。“狮犸”与“狮马”虽然读音相同，字形近似，但争议商标图形部分显著性较强，其与引证商标整体视觉效果存在较大差异。商评委未就祥云公司提交的产品宣传手册、销售发票等使用、宣传争议商标的证据予以评述，就此判断相关公众是否能够识别商品来源，属于漏审。
据此，北京一中院于11月22日以(20 10)一中知行初字第2047号作出《行政判决书》，判决撤销商评委作出的被诉裁定，并要求商评委在判决生效后针对第3783811号“红狮犸及图”商标重新作出争议裁定。记者获悉，商评委已向北京市高级人民法院提起上诉。
商标之殇
近年来，商标作为企业的一项重要资产如何有效地保护，商标近似的标准在商标评审与裁量过程中如何准确的把握成为业内人士热议的话题。
据祥云公司董事长胡华文介绍，祥云公司是湖北武穴市的纳税大户，年上交税额近亿元。“红狮犸及图”商标使用11年来，产品畅销全国，年销售额达3亿元以上。“红狮犸及图”商标现已在行业及相关公众中享有较高的知名度和美誉度，具有较高的商业价值，目前经评估商标价值达2.6亿元。如果商标被撤销将严重影响公司的生产经营，影响市场秩序。商评委的商标争议裁定书对企业来讲，如同是企业品牌发展的一次灾难。因为该品牌的流失，相当于这个品牌使用10年商标价值的流失。
“商标是有价值的，是企业的一种财产，这种财产权不能随意被剥夺。”程永顺认为，“一个商标值两个多亿，已经是企业的财产，这种财产应该受到保护，商标没了那两亿多就没了。要保护企业和公民的财产权，不是随便把它丢失，这也符合最高法院前几年作出的规定，在当前的经济形势下怎么保护企业利益，本案的判决正是一个体现。”
侯化崇对此深表赞同：“商标权的取得是依法取得，不是恩赐，当一个商标价值获得之后，被撤销了，我觉得无异于掠夺。”
“代理这个案子，最大的体会是商标的近似是一个非常复杂的问题，行政和司法针对商标近似的裁定、判决各有自己的标准。”侯化崇表示，“商标近似的标准主要是参考国家工商行政管理总局商标局和国家工商行政管理总局商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》，但是该标准为了体现审查的灵活性和主动性，在商标近似方面给商标审查员留下了很大的自由裁量空间，审查员的主观判断反而成了判断商标是否近似的关键因素。商标近似缺乏明确标准，商标缺乏准确定义和概念是近年来商标纠纷频繁发生的主要原因。”
“当然，我们还是寄希望行政机关能够多在转变政府服务职能，在服务企业上多下工夫，从商标本质角度思考问题。我们有理由相信，随着中国法制的越来越进步，商标权最终也会获得实至名归。”侯化崇说。
2008年7月，巴斯夫公司以祥云公司注册的第3783811号“红狮犸及图”商标(图1)是对其在先申请注册并享有商标专用权的第300030号“狮马牌”商标(图2)的故意模仿、误导公众为由，向商评委提出对“红狮犸及图”商标撤销注册申请。
据了解，作为国内大型民营化工企业的祥云公司于2003年11月4日向国家工商总局商标局申请注册“红狮犸及图”商标，并于2005年8月28日被核准注册，核定使用商品为第1类肥料、混合肥料、磷肥(肥料)、化学肥料、工业用化学品、三氯生(工业用化学品)、硫酸、氟硅酸钠等，专用期至2015年8月27日止。而“狮马牌”商标是由位列全球500强第59位、同时也是全球最大化工企业的巴斯夫公司于1987年2月10日提出注册申请，于1987年9月30日被核准注册，核定使用商品为第1类肥料，经续展专用期间2017年9月29日止。
2010年4月6日，商评委以商评字(2010)第07331号作出《关于第3783811号“红狮犸及图”的商标争议裁定书》。裁定书称，第3783811号“红狮犸及图”商标(亦称争议商标)与第300030号“狮马牌”商标(亦称引证商标)文字构成相似，构成近似商标，争议商标指定使用的肥料、混合肥料、磷肥(肥料)、化学肥料商品与引证商标使用的商品属于相同或类似商品，构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依据《商标法》第28条的规定，裁定争议商标在上述商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。
据祥云公司行政总监彭学文介绍，经过40年的艰苦奋斗，该公司在我国化工界已经具有了较高的知名度。目前，企业主要产品规模在全国位居前列。“红狮犸及图”商标1999年创立，2005年注册，市场运作10年，产品畅销全国除西藏以外的所有地区。为了保护“红狮犸及图”复合肥包装的独特性，该公司还于2008年7月向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于2009年获得批准。此外，2010年3月，“红狮犸及图”商标被湖北省工商局认定为“湖北省著名商标”。
彭学文认为，“红狮犸及图”商标的合法注册、包装的专利授权，就已充分证明具有独创性与显著性，与巴斯夫公司的“狮马牌”商标不具有相同特征，在市场上从未给消费者造成混淆与误认。且祥云公司与巴斯夫公司没有任何业务关系，“红狮犸及图”商标从创立、注册到全面使用的10年间，包括在商标异议期间，巴斯夫公司均未提出任何申请，这本身就已承认“红狮犸及图”的合法性。
因不服商评委作出的上述裁定，祥云公司于2010年5月17日起诉到北京一中院，巴斯夫公司作为第三人出庭。2010年10月22日，北京市一中院正式开庭审理此案。
近似之争
很显然，本案中的核心与焦点问题为争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
巴斯夫公司在其向商评委递交的《注册商标争议裁定申请书》中称：“狮马牌”商标的显著部分为“狮马”，被申请商标的后两个字“狮犸”与“狮马”读音完全相同，虽然“犸”与“马”的字型不完全相同，在外观上却是近似的。被申请商标“红狮犸”并没有在含义上与申请人的“狮马牌”商标形成区别，而“红狮犸”与“狮马牌”在读音及文字构成上的相似足以使二者构成近似商标。另外，两商标指定使用的商品属于同一种商品，具有相同的功能、用途、消费渠道和消费者。因此，被申请商标“红狮犸”不能与申请人在先商标“狮马牌”形成区分，同时使用容易引起混淆或误认。
此外，巴斯夫公司在申请书中提出，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。巴斯夫公司生产的“狮马牌”肥料早在二十世纪初已经进入中国市场，“狮马牌”商标已经具有较高的知名度。巴斯夫公司还称，购买化肥、使用化肥的都是从事农业生产活动的农民，而人所共知的事实是，中国的农民的受教育程度平均水平较低，“狮马”与“狮犸”之间的区别对于他们来说或许根本就不存在。基于上述理由，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款的规定，巴斯夫公司请求商评委裁定撤销对“红狮犸及图”商标的注册。
祥云公司在《争议答辩书》中指出，“红狮犸及图”并非固定词汇，而是祥云公司根据其企业自身与指定使用商品的特点所独创的臆造词汇，使用在其商标上具有很强的独创性与显著性。而且，“红狮犸及图”商标中的文字为红色繁体字，并为图形和文字组合商标，而“狮马牌”商标中的文字是普通黑色简体字，并为纯文字商标。两商标从字义、字音、字形和整体外观上均不具有可比性，属于完全不同的商标。因此，两商标不构成近似商标，更不构成在类似商品上的近似商标。
祥云公司的委托代理人、上海通达商标代理有限责任公司总裁、商标代理人侯化崇向记者详细分析道，“红狮犸及图”商标由3部分构成，一个是红狮犸的文字，一个是红狮犸的图形，一个狮子和一个犸，这个“犸”比“马”多了一个“犬”字旁，它实际上是非洲的一种象，现已绝迹。两个犸(马)根本不一样，古时赵高“指鹿为马”的现象不应该成为今天的“指象为马”。另外，“红狮犸及图”商标作为显著性的标志，有自己独特的颜色，在实际使用过程当中凸现了红色和红狮犸。而巴斯夫公司注册的商标图案，是很普通的电脑里的黑体字“狮马牌”。因此，没有证据可以证明两个商标有事实上的混淆或者误认。
混淆之辩
“近年来关于商标的案件，特别是商标侵权案件在北京一中院和高院大量上升。”北京务实知识产权研究中心主任程永顺曾长期从事知识产权审判工作，他在向记者谈到本案时说，“行政机关在具体案件当中往往是比较僵化地适用法条，不是考虑立法的本意，而是根据字面意思去套个案，这样的情况越来越多。商评委对个案的比较就是非常简单的讲音形义，有一点相同近似就0K了，这就是非常机械的做法，因为每个案件都有不同的情况。如果光说不看狮马牌和红狮犸这两个商标，我估计95％的人都会认为是近似的。但是当看到商标的时候，结果就不一定了。当直接消费者农民再来看时，可能结果就完全不一样了，完全能区分开了。再比 如，北京有一个酒叫京酒，天津有一个津酒，湖北有一个劲酒，都是酒，如果只听发音，大舌头的人或者有口音的人会认为是一样的，但喝酒的人从来不会喝错。所以不同的人会有不同的感受，这说明它是非常复杂的。因此，法院要根据个案的具体情况来判案。”
程永顺表示，不管是商品还是商标的近似，我个人觉得近似也不一定侵权，关键是看是否混淆，混淆了基本就是近似，但是近似的不一定混淆。法律上认定的时候应该考虑商标的本意是起区分作用的，只要不被消费者混淆就不应该认为是侵权。这才是立法的本意，因为商标资源也是有限的。
“其实商标不仅是一个符号设计，而应该是一个市场的完整机制，是一个涉及和产品结合，再和市场、消费结合的整体，商标在其中所起的作用主要是联系消费者和它所指代的产品和服务，提供一个稳定的、鲜明的、显著的、独特的符号，这个符号和特定的商品及服务相联系，而且这种联系要有两个稳定性，一是符号本身的稳定性，另一个是它所指代的商品和服务的联系的稳定性。比如可口可乐，是有包装的，几乎是眼睛一闪就会买这个东西，因为它是稳定的。”中国人民大学知识产权学院院长刘春田教授在谈到该案时表示，“商标的稳定性、显著性，实际是一个市场体系，作为一个商标联系的产品、服务和消费者这样一个网络，通过一个标记，使企业的产品和市场建立一个稳定的销售渠道，所以商标本身也是商品成本的一部分。”
“因此，商标是一个很复杂的问题，混淆和近似不是一个简单的符号本身，一定是一个整体，所以抽出整体当中的任何个别要素来认定它是近似或者是混淆，这是不客观的。”刘春田说。
程永顺也表示，我们过去对商标的认识是有偏颇的，造成了大量的抢注。他认为，商标和专利是不一样的，不是说起一个名字，画一个圆圈就有价值，就可以卖钱了。商标刚开始设计的时候也没有什么价值，可能付了设计费，但那个价值不是商标上的价值。一个商标当它仅作为一个符号而没有用到商品上时什么都不是，只有跟商品结合了，作为商品上的记号才成为商标了，慢慢地才会产生价值。
侯化崇表示，“红狮犸及图”商标通过祥云公司长期的实际使用已经在相关公众中建立了一定的知名度和影响力。原告在争议商标的行政审查期间提交了争议商标实际使用和宣传证据，商评委理应据此判断相关公众对争议商标与引证商标是否已经能够识别商品来源，但是商评委在裁定中未对祥云公司提交的证据予以评述，显属不当。侯化崇还透露说，实际巴斯夫欧洲公司在2000年就不再自己使用“狮马牌”商标，它的业务已经出售。
北京一中院经审理后认为，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的争议商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。“狮犸”与“狮马”虽然读音相同，字形近似，但争议商标图形部分显著性较强，其与引证商标整体视觉效果存在较大差异。商评委未就祥云公司提交的产品宣传手册、销售发票等使用、宣传争议商标的证据予以评述，就此判断相关公众是否能够识别商品来源，属于漏审。
据此，北京一中院于11月22日以(20 10)一中知行初字第2047号作出《行政判决书》，判决撤销商评委作出的被诉裁定，并要求商评委在判决生效后针对第3783811号“红狮犸及图”商标重新作出争议裁定。记者获悉，商评委已向北京市高级人民法院提起上诉。
商标之殇
近年来，商标作为企业的一项重要资产如何有效地保护，商标近似的标准在商标评审与裁量过程中如何准确的把握成为业内人士热议的话题。
据祥云公司董事长胡华文介绍，祥云公司是湖北武穴市的纳税大户，年上交税额近亿元。“红狮犸及图”商标使用11年来，产品畅销全国，年销售额达3亿元以上。“红狮犸及图”商标现已在行业及相关公众中享有较高的知名度和美誉度，具有较高的商业价值，目前经评估商标价值达2.6亿元。如果商标被撤销将严重影响公司的生产经营，影响市场秩序。商评委的商标争议裁定书对企业来讲，如同是企业品牌发展的一次灾难。因为该品牌的流失，相当于这个品牌使用10年商标价值的流失。
“商标是有价值的，是企业的一种财产，这种财产权不能随意被剥夺。”程永顺认为，“一个商标值两个多亿，已经是企业的财产，这种财产应该受到保护，商标没了那两亿多就没了。要保护企业和公民的财产权，不是随便把它丢失，这也符合最高法院前几年作出的规定，在当前的经济形势下怎么保护企业利益，本案的判决正是一个体现。”
侯化崇对此深表赞同：“商标权的取得是依法取得，不是恩赐，当一个商标价值获得之后，被撤销了，我觉得无异于掠夺。”
“代理这个案子，最大的体会是商标的近似是一个非常复杂的问题，行政和司法针对商标近似的裁定、判决各有自己的标准。”侯化崇表示，“商标近似的标准主要是参考国家工商行政管理总局商标局和国家工商行政管理总局商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》，但是该标准为了体现审查的灵活性和主动性，在商标近似方面给商标审查员留下了很大的自由裁量空间，审查员的主观判断反而成了判断商标是否近似的关键因素。商标近似缺乏明确标准，商标缺乏准确定义和概念是近年来商标纠纷频繁发生的主要原因。”
“当然，我们还是寄希望行政机关能够多在转变政府服务职能，在服务企业上多下工夫，从商标本质角度思考问题。我们有理由相信，随着中国法制的越来越进步，商标权最终也会获得实至名归。”侯化崇说。