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摘 要 典制是中国固有法在近代法治现代化过程中遗存的制度之一，其体现了中国古代人们特有的生存智慧，是优秀中华传统文化的代表。典制出现于南北朝，发展于唐宋元，直到明清时期趋于成熟，由民间习惯走向国家制度，发挥了促进资源利用、维护当朝者统治等多重社会功能。
关键词 典制 典权 历史 沿革
中圖分类号 K207 文献标识码 A 收稿日期 2017-06-30
Abstract The pawning system is one of the systems that remains during the modernization of the inherent Chinese law in modern times. It embodies the unique survival wisdom of ancient Chinese people and is the representative of the outstanding Chinese traditional culture. The pawning system appeared in the Northern and Southern Dynasties， developed in Tang， Song and Yuan Dynasty， and grew mature in Ming and Qing Dynasty. From civil customs to national institution， it played an active role in promoting resources utilization and preserving the emperors’ rule.
Keyword pawning system； pawning right； history； evolution
典制的产生与形成在中国历史上并非一蹴而就，而是经历了一个漫长的历史过程。研究典制的起源和历代发展，对于全面认识典制的历史作用，更好地发挥典制（典权）在当代社会发展中的功能具有积极的意义。
以清末民国初期为分界点，典制的起源与发展分为前后两大阶段。在第一阶段典制主要以民间习惯的方式存在，出现了与典制密不可分的多种习惯，如质、当、卖。而在第二个阶段则是一种民事权利“典权”存在，并发展至今。中国古代并不存在“典权”一词，其本身是西方法律文化与中国本土法律资源结合的产物。清末民国时期，立法者将西方近代的民法理论引入中国，他们深信西方的法制文明能够救中国，试图用法律实现救亡图存的艰巨使命。传统典制结合近代民法理论，产生了典权。
中国古代典制的适用对象最初不仅仅限于土地、房屋等，还包括车船、权利和人身等。如在《大清律例·田宅门·典卖田宅条》中规定：“载约田，则山园坡荡之类在其内，约宅，则碾磨店肆车船之类在其内也”[1]；《中国历代契约会编考释》所收录的契约《癸卯年敦煌吴庆顺典身契》记载五代时期两兄弟因欠债而约定：“今将顺庆己身典在龙兴寺索僧政家”，“人无雇价，物无利头，便认索家屈驰”[2]，除了典自身的还有典妻、典子，但在《大清律例·田宅门·典雇妻女条》中则规定禁止典雇妻女，并对违法典雇妻女的行为加以惩处，时至今日，典制关于典妻、典子及典自身早已被当做封建社会残余、糟粕而被剔除，纵观各个时期典制的适用对象，以土地为主的不动产却始终得以存在。本文主要以土地等不动产为典制的讨论对象，结合各时期的土地制度，全面追溯典制产生的历史过程。
一、典制的出现
南北朝据《通典·食货二·田制下》引《关东风俗传》所记载在北齐时：“帖卖者，帖荒田七年、熟田五年，钱还地还，依令听许。”[3]何为帖卖，即一方向另一方借钱，将自己所有的田地移转对方占有、使用、收益，荒田七年、熟田五年之内，欠款方归还借款时则借款方归还田地，不另计利息，借款方占有田地期间所得收益即为利息。土地移转占有并约定可以回赎，不另计利息是典的明显特征，可见南北朝时期“帖”行为已初具典制特征，典制产生。
二、典制的发展
唐朝在实现均田制的前提下，为防止土地集中，对土地上市流通进行了严格控制。唐朝政府曾下令：“诸田不得贴赁及质，违者财没不追，地还本主”“若从远役外任，无人守业者，听贴赁及质。其官人永业田及赐田，欲卖及贴赁者，皆不在禁限。”[4]但同时出于实践中的需求，又不得不针对特定人、特定田放开政策，即对在外服役或者任职不能耕种田地者或者是官人永业田及赐田则可以进行帖和质赁，到了唐朝后期，执法松懈，土地的流通在民间呈爆发式增长，当局最终也放宽了对其的监管。至唐朝元和元年唐宪宗颁布诏令称“应赐王公、公主、百官等庄宅、碾磨、店铺、东坊，园林等，一任帖典货卖”[5]，扩大了可以帖典货卖的范围。“一任帖典”表明了这一制度从唐朝开始，以“典”为名出现在历史中。同时民间出现了一种叫做“质库”的行业，质库以收取质押物放债取息来获利，一时呈现出典质不分的、往往通用的局面。
宋代一改往朝“重农抑商”习惯，大力发展商品经济，加快了土地流转，延续唐朝的均田制，典制得到前所未有的发展。不仅民间交易习惯的频繁使用，官府对于典制的规定也更加详细，出现了“典卖指当论竞物业”，明确将“典”作为土地交易方式之一，但此时对于“典”与“卖”还未加区分。对于典制的规定以《宋刑统》最为突出，如“典当物者，须是家主尊长”[6]，对出典人的资格做出了规定，一般的家庭成员没有资格进行典物；“应典卖倚当庄田土，并立合同契四本，一付钱主、一付业主、一付商税院、一留本县”[7]。对如何典卖做出了详细的规定：“先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易”，“房亲看价不尽，亦任就得高价处交易”[8]，要求典卖时因亲邻而不同，亲人相较于邻居而言，同等条件下有优先购买权。同时对亲邻的范围做出了限定，“本宗缌麻以上亲者”为“亲”，“邻”则要求“无别户田隔间者”、“无河沟及众户往来道路间隔”。与唐相同的是，这一时期，典与质还没有明确的划分，出现了与民间质库相对应的官办抵当所，形成典、质、当做同义混用的局面。 元作为中国历史上首个由少数民族统治的国家政权，在法律制定方面，遵循“附会汉法”、“参照唐宋之制”的指导思想，典制基本延续宋代的有关内容，并在此基础上做出两方面的调整，一是为了保障国家税收，实现典交易纳税，在全国强制实施契尾制度；二是对于宋代亲邻的优先购买权做出了调整，《元典章》规定典卖田宅需要“历问有服房亲及邻人、典人，不愿交易者，限十日批退”，“愿者限十五日议价”[9]。出典人应当通知亲邻典主其出卖典物的消息，有意向购买者应在十五日内前来议价，不愿意者也应当十日之内回绝。一旦价格议定，则“立契成交”，按期支付酬价，否则会受到“笞二十七”的刑事惩罚。此外，对于亲邻典主远在他方，百里之外，不在通知范围之内。
三、典制的成熟
典制成熟于明清时期主要体现在两方面，一方面对典与卖的明确区分，结束长期以来典与卖混乱的局面，使典正式成为与卖相对立的土地利用制度。明朝时期的《明率集解》规定：“盖以田宅质人，而取其财产，曰典，与田宅与人，而易其财，曰卖。典可赎，而卖不可赎也。”[10]通过对是否可回赎还来区分典与卖。清朝的《大清律例》规定：“活契典当田房，一概免期纳税；其一切卖契无论是否杜绝，据令纳税”，“如系典契，务于契内注明‘回赎’字样；如系卖契，亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样”[11]，通过纳税与否及契约上标明回赎与否来区分典与卖。
另一方面是对典制内容的丰富完善。《大明律》规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价银一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官”，“重复典卖者，以所得价钱计赃，准窃盗论，免刺，追价还主”，“其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业主备价取赎，若典主托故不肯放赎者，答四十，其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律”[12]。对于典卖不交税者，《大明律》规定将其纳入刑事惩罚范围，强制要求典卖需要依法纳税，移转交割。此外对于重复典卖，扰乱市场秩序者规定为犯罪，对于出典人到期不回赎者区别对待。总的说来，《大明律》对典卖的设立、出典人和典主双方的权利和义务关系做了详细规定。清朝嘉庆年间的《户部则例·田赋·置产投税部》规定：“活契典当年限不得超过十年，违者治罪”，“十年之后，原业无力回赎，听典主执业、转典。”[13]实现了历史上首次对于典的期限进行十年的限制，到期不能回赎者，典者则可以自己使用收益或再行转典。
《大清律例》规定：“凡典产延烧，其年限未满者，业主、典主各出一半，合起房屋，加典三年，年限满足，业主以原价取赎。如年限未满，业主无力合起者，典主自为起造，加典三年，年限满足，业主照依原价加四取赎。如年限未满，而典主无力合起者，业主照依原价减四取赎，如年限已满者，听业主照依原价减半取赎。”[14]对于典物的风险负担作出明确规定，体现了典制对于出典人作为弱势一方的救济，独具特色。
通过对历史的回溯不难看出，典制始于民间习惯的形式在南北朝时出现，于唐宋元时期得以发展，最终至明清时期相对成熟，呈现出一种“民间的习惯法与国家允许习惯法的运行，又在尊重习惯法的基础上裁决交易纠纷”[15]的局面。一方面民间交易习惯的大量使用，另一方面当朝者出于维护统治的目的，对于习惯及习惯法做出认可、调整，满足了民间对于土地资源高效利用的需求。
四、以民事权利“典权”存在的典制
清末中国法律的近代化历程，也是中国典制从习惯到民事权利、从东方习惯到与西方法律制度相融合的过程。《大清民律草案》修订时将典制理解为不动产质，将其纳入担保物权的范畴。
民国时期的《民律草案》再一次将典制规定为“典权”，并定义为“典权人因支付典价，占有他人不动产而为使用”，归属于物权编的他物权。南京国民政府一方面对当时关于典制司法实践判例进行归纳总结，另一方面对民国《民律草案》典权部分加以继承和改造，最终在《中华民国民法》中分别从典权的定义、期限、转典、回赎、找贴、双方的权利义务及其责任等多个方面对典权制度进行规范，建立起了系统、完整的典权制度，明确典权成为大陆法系的用益物权，完成了由习惯上的典制到典权的近代化过程。
新中国成立后，六法全书被废除，典权仅在台湾地区适用，尽管我国现行《物权法》并没有将“典权”纳入其中，但对于典权是否应该存在的争论一直未停止过。一方面，根据我国物权法理论关于“物权法定”的原则，在现行法律框架下，不能再将典权界定为一种物权，但民事法律关系遵循“法不禁止即可为”的原则，那么在实践中民事主体之间从事了与台湾地区典权相似的法律行为时，我们该如何处理，值得深思。另一方面中国大陆社会上存在的典当行所开展的业务实质上为抵押借款，与传统典制已大相径庭。典制是中国固有法在近代法治现代化过程中遗存的制度之一，其体现了中国古代人们特有的生存智慧，是优秀中华传统文化的代表。
在笔者看来，典权仍有存在的余地。在明确典权在我国大陆地区不是物权的前提下，对于当事人之间的典契承认有债权的效力，将典权作为用益债权，即使当事人把典权约定为物权，仍不发生物权的效力[16]。出典人将不动产交付典权人得到典价，实现传统典权融通资金的需求，典权人对典物进行使用、收益获得对他人之物的用益；出典人归还典价回赎典物，典权人返还典物结束典契法律关系。最终通过承认典权在我国大陆地区作为用益债权存在，也同样能够实现传统典权所拥有的功能，最大限度地将这一具有东方特色的制度加以继承和发展。
参考文献
[1]黄右昌.民法诠解物权编（下）[M].北京：商务印书馆，1945.
[2]张传玺.中国历代契约会编考释[M].北京：北京大学出版社，1995.
[3]通典[M].北京：中华书局，1998.
[4]通典[M].北京：中华书局，1998.
[5]旧唐书[M].北京：中华书局，1975.
[6]宋刑统[M].北京：中国书店，1985.
[7]宋刑统[M].北京：中国书店，1985.
[8]宋刑统[M].北京：中国书店，1985.
[9]沈刻元典章附陈氏校补校例[M].北京：中国书店，1985.
[10]张晋藩.中国民法通史[M].福建：福建人民出版社，2003.
[11]田涛，郑秦点校.大清律例[M].北京：法律出版社，1998.
[12]怀效锋点校.大明律[M].北京：法律出版社，1999.
[13]张晋藩.清代民法综论，[M].北京：政法大学出版社，1998.
[14]马建石，杨育棠.大清律例通考校注[M].北京：中国政法大学出版社，1992.
[15]赵晓力.中国近代土地交易中的契约、习惯与国家法[J].北大法律评论，1998-1-2.
[16]隋彭生.论作為用益债权的典权：兼论确立附有不动产留置权的典权[J].政治与法律，2011（9）.
关键词 典制 典权 历史 沿革
中圖分类号 K207 文献标识码 A 收稿日期 2017-06-30
Abstract The pawning system is one of the systems that remains during the modernization of the inherent Chinese law in modern times. It embodies the unique survival wisdom of ancient Chinese people and is the representative of the outstanding Chinese traditional culture. The pawning system appeared in the Northern and Southern Dynasties， developed in Tang， Song and Yuan Dynasty， and grew mature in Ming and Qing Dynasty. From civil customs to national institution， it played an active role in promoting resources utilization and preserving the emperors’ rule.
Keyword pawning system； pawning right； history； evolution
典制的产生与形成在中国历史上并非一蹴而就，而是经历了一个漫长的历史过程。研究典制的起源和历代发展，对于全面认识典制的历史作用，更好地发挥典制（典权）在当代社会发展中的功能具有积极的意义。
以清末民国初期为分界点，典制的起源与发展分为前后两大阶段。在第一阶段典制主要以民间习惯的方式存在，出现了与典制密不可分的多种习惯，如质、当、卖。而在第二个阶段则是一种民事权利“典权”存在，并发展至今。中国古代并不存在“典权”一词，其本身是西方法律文化与中国本土法律资源结合的产物。清末民国时期，立法者将西方近代的民法理论引入中国，他们深信西方的法制文明能够救中国，试图用法律实现救亡图存的艰巨使命。传统典制结合近代民法理论，产生了典权。
中国古代典制的适用对象最初不仅仅限于土地、房屋等，还包括车船、权利和人身等。如在《大清律例·田宅门·典卖田宅条》中规定：“载约田，则山园坡荡之类在其内，约宅，则碾磨店肆车船之类在其内也”[1]；《中国历代契约会编考释》所收录的契约《癸卯年敦煌吴庆顺典身契》记载五代时期两兄弟因欠债而约定：“今将顺庆己身典在龙兴寺索僧政家”，“人无雇价，物无利头，便认索家屈驰”[2]，除了典自身的还有典妻、典子，但在《大清律例·田宅门·典雇妻女条》中则规定禁止典雇妻女，并对违法典雇妻女的行为加以惩处，时至今日，典制关于典妻、典子及典自身早已被当做封建社会残余、糟粕而被剔除，纵观各个时期典制的适用对象，以土地为主的不动产却始终得以存在。本文主要以土地等不动产为典制的讨论对象，结合各时期的土地制度，全面追溯典制产生的历史过程。
一、典制的出现
南北朝据《通典·食货二·田制下》引《关东风俗传》所记载在北齐时：“帖卖者，帖荒田七年、熟田五年，钱还地还，依令听许。”[3]何为帖卖，即一方向另一方借钱，将自己所有的田地移转对方占有、使用、收益，荒田七年、熟田五年之内，欠款方归还借款时则借款方归还田地，不另计利息，借款方占有田地期间所得收益即为利息。土地移转占有并约定可以回赎，不另计利息是典的明显特征，可见南北朝时期“帖”行为已初具典制特征，典制产生。
二、典制的发展
唐朝在实现均田制的前提下，为防止土地集中，对土地上市流通进行了严格控制。唐朝政府曾下令：“诸田不得贴赁及质，违者财没不追，地还本主”“若从远役外任，无人守业者，听贴赁及质。其官人永业田及赐田，欲卖及贴赁者，皆不在禁限。”[4]但同时出于实践中的需求，又不得不针对特定人、特定田放开政策，即对在外服役或者任职不能耕种田地者或者是官人永业田及赐田则可以进行帖和质赁，到了唐朝后期，执法松懈，土地的流通在民间呈爆发式增长，当局最终也放宽了对其的监管。至唐朝元和元年唐宪宗颁布诏令称“应赐王公、公主、百官等庄宅、碾磨、店铺、东坊，园林等，一任帖典货卖”[5]，扩大了可以帖典货卖的范围。“一任帖典”表明了这一制度从唐朝开始，以“典”为名出现在历史中。同时民间出现了一种叫做“质库”的行业，质库以收取质押物放债取息来获利，一时呈现出典质不分的、往往通用的局面。
宋代一改往朝“重农抑商”习惯，大力发展商品经济，加快了土地流转，延续唐朝的均田制，典制得到前所未有的发展。不仅民间交易习惯的频繁使用，官府对于典制的规定也更加详细，出现了“典卖指当论竞物业”，明确将“典”作为土地交易方式之一，但此时对于“典”与“卖”还未加区分。对于典制的规定以《宋刑统》最为突出，如“典当物者，须是家主尊长”[6]，对出典人的资格做出了规定，一般的家庭成员没有资格进行典物；“应典卖倚当庄田土，并立合同契四本，一付钱主、一付业主、一付商税院、一留本县”[7]。对如何典卖做出了详细的规定：“先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易”，“房亲看价不尽，亦任就得高价处交易”[8]，要求典卖时因亲邻而不同，亲人相较于邻居而言，同等条件下有优先购买权。同时对亲邻的范围做出了限定，“本宗缌麻以上亲者”为“亲”，“邻”则要求“无别户田隔间者”、“无河沟及众户往来道路间隔”。与唐相同的是，这一时期，典与质还没有明确的划分，出现了与民间质库相对应的官办抵当所，形成典、质、当做同义混用的局面。 元作为中国历史上首个由少数民族统治的国家政权，在法律制定方面，遵循“附会汉法”、“参照唐宋之制”的指导思想，典制基本延续宋代的有关内容，并在此基础上做出两方面的调整，一是为了保障国家税收，实现典交易纳税，在全国强制实施契尾制度；二是对于宋代亲邻的优先购买权做出了调整，《元典章》规定典卖田宅需要“历问有服房亲及邻人、典人，不愿交易者，限十日批退”，“愿者限十五日议价”[9]。出典人应当通知亲邻典主其出卖典物的消息，有意向购买者应在十五日内前来议价，不愿意者也应当十日之内回绝。一旦价格议定，则“立契成交”，按期支付酬价，否则会受到“笞二十七”的刑事惩罚。此外，对于亲邻典主远在他方，百里之外，不在通知范围之内。
三、典制的成熟
典制成熟于明清时期主要体现在两方面，一方面对典与卖的明确区分，结束长期以来典与卖混乱的局面，使典正式成为与卖相对立的土地利用制度。明朝时期的《明率集解》规定：“盖以田宅质人，而取其财产，曰典，与田宅与人，而易其财，曰卖。典可赎，而卖不可赎也。”[10]通过对是否可回赎还来区分典与卖。清朝的《大清律例》规定：“活契典当田房，一概免期纳税；其一切卖契无论是否杜绝，据令纳税”，“如系典契，务于契内注明‘回赎’字样；如系卖契，亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样”[11]，通过纳税与否及契约上标明回赎与否来区分典与卖。
另一方面是对典制内容的丰富完善。《大明律》规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价银一半入官。不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官”，“重复典卖者，以所得价钱计赃，准窃盗论，免刺，追价还主”，“其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业主备价取赎，若典主托故不肯放赎者，答四十，其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律”[12]。对于典卖不交税者，《大明律》规定将其纳入刑事惩罚范围，强制要求典卖需要依法纳税，移转交割。此外对于重复典卖，扰乱市场秩序者规定为犯罪，对于出典人到期不回赎者区别对待。总的说来，《大明律》对典卖的设立、出典人和典主双方的权利和义务关系做了详细规定。清朝嘉庆年间的《户部则例·田赋·置产投税部》规定：“活契典当年限不得超过十年，违者治罪”，“十年之后，原业无力回赎，听典主执业、转典。”[13]实现了历史上首次对于典的期限进行十年的限制，到期不能回赎者，典者则可以自己使用收益或再行转典。
《大清律例》规定：“凡典产延烧，其年限未满者，业主、典主各出一半，合起房屋，加典三年，年限满足，业主以原价取赎。如年限未满，业主无力合起者，典主自为起造，加典三年，年限满足，业主照依原价加四取赎。如年限未满，而典主无力合起者，业主照依原价减四取赎，如年限已满者，听业主照依原价减半取赎。”[14]对于典物的风险负担作出明确规定，体现了典制对于出典人作为弱势一方的救济，独具特色。
通过对历史的回溯不难看出，典制始于民间习惯的形式在南北朝时出现，于唐宋元时期得以发展，最终至明清时期相对成熟，呈现出一种“民间的习惯法与国家允许习惯法的运行，又在尊重习惯法的基础上裁决交易纠纷”[15]的局面。一方面民间交易习惯的大量使用，另一方面当朝者出于维护统治的目的，对于习惯及习惯法做出认可、调整，满足了民间对于土地资源高效利用的需求。
四、以民事权利“典权”存在的典制
清末中国法律的近代化历程，也是中国典制从习惯到民事权利、从东方习惯到与西方法律制度相融合的过程。《大清民律草案》修订时将典制理解为不动产质，将其纳入担保物权的范畴。
民国时期的《民律草案》再一次将典制规定为“典权”，并定义为“典权人因支付典价，占有他人不动产而为使用”，归属于物权编的他物权。南京国民政府一方面对当时关于典制司法实践判例进行归纳总结，另一方面对民国《民律草案》典权部分加以继承和改造，最终在《中华民国民法》中分别从典权的定义、期限、转典、回赎、找贴、双方的权利义务及其责任等多个方面对典权制度进行规范，建立起了系统、完整的典权制度，明确典权成为大陆法系的用益物权，完成了由习惯上的典制到典权的近代化过程。
新中国成立后，六法全书被废除，典权仅在台湾地区适用，尽管我国现行《物权法》并没有将“典权”纳入其中，但对于典权是否应该存在的争论一直未停止过。一方面，根据我国物权法理论关于“物权法定”的原则，在现行法律框架下，不能再将典权界定为一种物权，但民事法律关系遵循“法不禁止即可为”的原则，那么在实践中民事主体之间从事了与台湾地区典权相似的法律行为时，我们该如何处理，值得深思。另一方面中国大陆社会上存在的典当行所开展的业务实质上为抵押借款，与传统典制已大相径庭。典制是中国固有法在近代法治现代化过程中遗存的制度之一，其体现了中国古代人们特有的生存智慧，是优秀中华传统文化的代表。
在笔者看来，典权仍有存在的余地。在明确典权在我国大陆地区不是物权的前提下，对于当事人之间的典契承认有债权的效力，将典权作为用益债权，即使当事人把典权约定为物权，仍不发生物权的效力[16]。出典人将不动产交付典权人得到典价，实现传统典权融通资金的需求，典权人对典物进行使用、收益获得对他人之物的用益；出典人归还典价回赎典物，典权人返还典物结束典契法律关系。最终通过承认典权在我国大陆地区作为用益债权存在，也同样能够实现传统典权所拥有的功能，最大限度地将这一具有东方特色的制度加以继承和发展。
参考文献
[1]黄右昌.民法诠解物权编（下）[M].北京：商务印书馆，1945.
[2]张传玺.中国历代契约会编考释[M].北京：北京大学出版社，1995.
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[6]宋刑统[M].北京：中国书店，1985.
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[9]沈刻元典章附陈氏校补校例[M].北京：中国书店，1985.
[10]张晋藩.中国民法通史[M].福建：福建人民出版社，2003.
[11]田涛，郑秦点校.大清律例[M].北京：法律出版社，1998.
[12]怀效锋点校.大明律[M].北京：法律出版社，1999.
[13]张晋藩.清代民法综论，[M].北京：政法大学出版社，1998.
[14]马建石，杨育棠.大清律例通考校注[M].北京：中国政法大学出版社，1992.
[15]赵晓力.中国近代土地交易中的契约、习惯与国家法[J].北大法律评论，1998-1-2.
[16]隋彭生.论作為用益债权的典权：兼论确立附有不动产留置权的典权[J].政治与法律，2011（9）.