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摘 要：本文透过两个大学生考试作弊的案例，分析了隐藏其中的法理都是校纪校规与法律冲突的妥协问题。从“民有私约”方面理解校纪校规，高校处分权受到“法律保留原则”、“公正原则”、“正当程序原则”的限制摘。最后指出，我们应该转换思维，树立高校自治是管理者与被管理者共同自治的观念，制定校规校纪时要充分发扬民主。只有这样既能达到约束学生的目的，又不与有关法律法规相冲突。
关键词：考试作弊；规则冲突；法理分析
中图分类号：G42 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-12-00-01
一、追逐阳光的阴影
一提起考试，无疑是我们每一位中国人都会引以为豪的。因为科举考试作为中国创立的选官制度，后经由英国传播正在为世界各国所效仿。众所周知，理论的逻辑并不等于生活的逻辑。一个人为设计物，能屹立于人类社会千年历史发展长河之中而不辍，必有其内在的顽强理由和优势。择其要，那是因为考试无疑是目前我们所能找到的选拔考量、认定资格的最好方法，它保证了“最小受惠者的最大利益”，最大限度的实现了社会正义。
2005年9月20日天津师范大学外国语学院英语教育专业本科女生张某因不服学校作出开除其学籍的处理决定提起行政诉讼胜诉。
河南省首例因考试作弊引发的受教育权诉讼2005年3月3日开庭审理，学生董某胜诉。
前述两案是在学校与学生两方之间对各自权利的维护和碰撞方面出现的一较为典型的事件。虽然在这两场司法竞技中学生都通过法院取得了诉讼上的胜利。透过争讼过程的我们也许会发现这些个案的背后隐藏着一些更深层的冲突，即法律究竟应该如何规范国家与学校之间、学校与学生之间的关系，以及既能保障大学自治，又能维护学生的正当权益。
二、“民有私约如律令”：作弊开除案中隐藏的规则
（一）寻找法律的“边界”。上述类似的案例，在当今中国不胜枚举，只不过以上两案均以学生的最后胜诉告终。其隐藏的深沉法理都是校纪校规与法律冲突与妥协问题。解决这个问题的关键是合理的寻找法律的边界。从两种行为规范作用的形式看，学校规范直接支配着学生的行为，其存在形式是实效的直接的，而法律以其潜在强制力支配着学生的行为，引导着学生按照不违背法律底线的方向行动，其存在的经常形式是隐而不发，换句流行语那就是“潜规则”。
（二）“规则”冲突。现代社会科学理论研究表明，在法律和道德二者作用的模糊领域（未知的或公知的）比如高校内部管理活动、社区委员会内部纠纷、村民自治委员会内部纠纷案等，常常会出现法律因其刚性和滞后性而无能为力，而道德也因其模糊性和软弱性而坐壁上观。但社会经验表明，制度供给越充分，利益划分就会越明确，也就越不容易发生纠纷，从而效率也越高。学校管理也是如此，许多涉及学校与学生之间的一系列关系中，在必须形成彼此之间一定的行为规则，校纪校规表面上看是单方面约定的，但实质上是一种默示的或习惯性的合约。如果教授把学生交给学生司法委员会处理则是合法的。由此，体现在前述两个案例中，就是要么把高校内部规定（校纪校规）全部划入下位法，要么过分强调学校的办学自主权而否定法律的适用空间。这里会有截然不同的结果。
其一，校规与国家规定相逆忤无效。上述法院就持这一观点，这种观点的理论基础都是把学校内部规定与国家法律法规的关系视为上位法与上位法的关系。由于下位法不得违反上位法，校规也不得也国家规定相抵触。其二，学校是按校规办事，没有违法之处。我国有关法规中已明确设定了学校对学生进行管理的权限11，属于大学办学自主权的范围，学校做出的决定依法不可诉。如前述案例中，“校方解释说，根据《高等教育法》的规定，高等学校有权对学生进行学籍管理并实施奖励或处分，被告对原告作出的处分是一种内部行政行为，不属于外部行政行为，故不属于行政诉讼的受案范围。”
（三）“民有私约”：理解校纪校规。以上两宗大学生状告母校的案例，引起纠纷的原因似乎是在校大学生违反本校“土政策”而受到学校的严厉处罚。高校制定的校纪校规被看成了与国家法律相抵触的“土政策”受到法律的否认。高校处分权，直接影响到学生的学习和生活，直接影响到学生的受教育权，进而影响到学生的劳动权，甚至学生终身幸福，因而它理应克制和受到监督。
1、在高校处分权的设立上，它应受到法治理念下的“法律保留原则”的制约。高校处分权如果涉及对公民受教育权的限制必须由法律法规规定，高校不得自行规定。
2、高校处分权的实施应受到“公正原则”的限制，高校在实施处分权时必须做到：同等情况同等对待；遵循比例原则，即目的与手段之间处于知度的比例，将处分给学生带来的不利影响限制在尽可能小的范围内；前后一致原则，即在相同情况下，不得朝令夕改，出尔反尔。
3、高校处分权的实施也应受“正当程序原则”的限制。高校在做出影响学生权益的处分行为是必须遵循正当法律程序，包括事先告知学生、向学生说明处分的根据和理由，事中听取学生的陈述、申辩，事后为学生提供相应的救济途径，以保证所做出的处分公开、公正、公平。
4、并不是最不重要，我们应该转换立法思维，树立高校自治是管理者与被管理者共同自治的观念，制定校规校纪时充分发扬民主，如有必要，也可就某一问题或某些问题进行全校表决，开成“自治契约”。因为，在民主和法治的社会，一个出口是多数民主，另一个出口是司法审判，堵塞其中任何一个都会留下隐患。当然在诉诸多数民主之时，我们也要防止大多数的“沉默”和少数人的“吵闹”。
参考文献：
[1]郑也夫著.信任论[M].北京:中国广播电视出版社,2001.
[2]唐清利著.寻找高校内部纠纷的处理规则[M].北京:法律出版社,2008.
[3]梁治平著.法律解释问题[M].北京:法律出版社,1998.
关键词：考试作弊；规则冲突；法理分析
中图分类号：G42 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-12-00-01
一、追逐阳光的阴影
一提起考试，无疑是我们每一位中国人都会引以为豪的。因为科举考试作为中国创立的选官制度，后经由英国传播正在为世界各国所效仿。众所周知，理论的逻辑并不等于生活的逻辑。一个人为设计物，能屹立于人类社会千年历史发展长河之中而不辍，必有其内在的顽强理由和优势。择其要，那是因为考试无疑是目前我们所能找到的选拔考量、认定资格的最好方法，它保证了“最小受惠者的最大利益”，最大限度的实现了社会正义。
2005年9月20日天津师范大学外国语学院英语教育专业本科女生张某因不服学校作出开除其学籍的处理决定提起行政诉讼胜诉。
河南省首例因考试作弊引发的受教育权诉讼2005年3月3日开庭审理，学生董某胜诉。
前述两案是在学校与学生两方之间对各自权利的维护和碰撞方面出现的一较为典型的事件。虽然在这两场司法竞技中学生都通过法院取得了诉讼上的胜利。透过争讼过程的我们也许会发现这些个案的背后隐藏着一些更深层的冲突，即法律究竟应该如何规范国家与学校之间、学校与学生之间的关系，以及既能保障大学自治，又能维护学生的正当权益。
二、“民有私约如律令”：作弊开除案中隐藏的规则
（一）寻找法律的“边界”。上述类似的案例，在当今中国不胜枚举，只不过以上两案均以学生的最后胜诉告终。其隐藏的深沉法理都是校纪校规与法律冲突与妥协问题。解决这个问题的关键是合理的寻找法律的边界。从两种行为规范作用的形式看，学校规范直接支配着学生的行为，其存在形式是实效的直接的，而法律以其潜在强制力支配着学生的行为，引导着学生按照不违背法律底线的方向行动，其存在的经常形式是隐而不发，换句流行语那就是“潜规则”。
（二）“规则”冲突。现代社会科学理论研究表明，在法律和道德二者作用的模糊领域（未知的或公知的）比如高校内部管理活动、社区委员会内部纠纷、村民自治委员会内部纠纷案等，常常会出现法律因其刚性和滞后性而无能为力，而道德也因其模糊性和软弱性而坐壁上观。但社会经验表明，制度供给越充分，利益划分就会越明确，也就越不容易发生纠纷，从而效率也越高。学校管理也是如此，许多涉及学校与学生之间的一系列关系中，在必须形成彼此之间一定的行为规则，校纪校规表面上看是单方面约定的，但实质上是一种默示的或习惯性的合约。如果教授把学生交给学生司法委员会处理则是合法的。由此，体现在前述两个案例中，就是要么把高校内部规定（校纪校规）全部划入下位法，要么过分强调学校的办学自主权而否定法律的适用空间。这里会有截然不同的结果。
其一，校规与国家规定相逆忤无效。上述法院就持这一观点，这种观点的理论基础都是把学校内部规定与国家法律法规的关系视为上位法与上位法的关系。由于下位法不得违反上位法，校规也不得也国家规定相抵触。其二，学校是按校规办事，没有违法之处。我国有关法规中已明确设定了学校对学生进行管理的权限11，属于大学办学自主权的范围，学校做出的决定依法不可诉。如前述案例中，“校方解释说，根据《高等教育法》的规定，高等学校有权对学生进行学籍管理并实施奖励或处分，被告对原告作出的处分是一种内部行政行为，不属于外部行政行为，故不属于行政诉讼的受案范围。”
（三）“民有私约”：理解校纪校规。以上两宗大学生状告母校的案例，引起纠纷的原因似乎是在校大学生违反本校“土政策”而受到学校的严厉处罚。高校制定的校纪校规被看成了与国家法律相抵触的“土政策”受到法律的否认。高校处分权，直接影响到学生的学习和生活，直接影响到学生的受教育权，进而影响到学生的劳动权，甚至学生终身幸福，因而它理应克制和受到监督。
1、在高校处分权的设立上，它应受到法治理念下的“法律保留原则”的制约。高校处分权如果涉及对公民受教育权的限制必须由法律法规规定，高校不得自行规定。
2、高校处分权的实施应受到“公正原则”的限制，高校在实施处分权时必须做到：同等情况同等对待；遵循比例原则，即目的与手段之间处于知度的比例，将处分给学生带来的不利影响限制在尽可能小的范围内；前后一致原则，即在相同情况下，不得朝令夕改，出尔反尔。
3、高校处分权的实施也应受“正当程序原则”的限制。高校在做出影响学生权益的处分行为是必须遵循正当法律程序，包括事先告知学生、向学生说明处分的根据和理由，事中听取学生的陈述、申辩，事后为学生提供相应的救济途径，以保证所做出的处分公开、公正、公平。
4、并不是最不重要，我们应该转换立法思维，树立高校自治是管理者与被管理者共同自治的观念，制定校规校纪时充分发扬民主，如有必要，也可就某一问题或某些问题进行全校表决，开成“自治契约”。因为，在民主和法治的社会，一个出口是多数民主，另一个出口是司法审判，堵塞其中任何一个都会留下隐患。当然在诉诸多数民主之时，我们也要防止大多数的“沉默”和少数人的“吵闹”。
参考文献：
[1]郑也夫著.信任论[M].北京:中国广播电视出版社,2001.
[2]唐清利著.寻找高校内部纠纷的处理规则[M].北京:法律出版社,2008.
[3]梁治平著.法律解释问题[M].北京:法律出版社,1998.