论文部分内容阅读
摘 要：行政强制执行作为实现行政决定的重要手段，在行政法制度中具有重要地位，注定其要处于风尖浪口中。在《行政强制法》还没有出台之前，就引来理论与实践中的一阵热议，随着2010年《行政强制法》的尘埃落定，对于这部酝酿已久的法律，存在的问题还是值得我们作理论上的探讨。尤其是行政强制执行和解制度的出现，立法目的本身是为了最大利益的实现行政决定，然而现实情况的确令人堪忧。由于其在行政强制执行制度中重要性非凡，本文对此提出一些建设性的探讨，以期起到抛砖引玉之效。
关键词：行政强制；行政强制执行；和解协议
一、行政强制和解的界定
（一）行政强制的概念
行政强制的和解属于行政强制中的一个问题，它是以行政强制为基础的，所以，要想对行政强制的和解问题进行探讨就必须建立在行政强制的基础之上，因而也就有必要对行政强制有一个比较明晰的认识。因此，我们首先需要对行政强制进行界定。提到行政强制我们很快就会想到行政强制措施、行政强制执行、即时强制，这是几个极易混淆的概念。现在通说是将行政强制作为行政强制措施、行政强制执行的统合性上位概念，指的是为实现行政目的，行政机关对相对人财产或人身所采取的强制措施。"《行政强制法》第二条也明确规定本法的行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。故在这里，即时强制不适用《行政强制法》的调整范围。基于强制法第三条的规定，即时强制依照有关法律的规定执行。
（二）行政强制和解的含义
行政强制和解实际上是将和解方式引入到行政强制中，为行政强制增加一种新的实现方式，同时也能使行政强制制度更加完善更加科学。表现于法条最直接的就是《行政强制法》第四十二条的规定："实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。"和解简单来讲就是双方在自愿的基础上所达成的和解协议。由此，我们可以将行政强制和解定位为：行政强制和解是指为实现行政目的，行政机关并不直接对相对人财产或人身采取强制措施，而是在不损害公共利益和他人利益的情况下，通过双方在自愿基础上所达成的执行协议来实现行政目的的一种具体行政行为。
给行政强制和解这一定位是立足于行政强制与行政强制和解之间的关系而论的。行政行为是职权性行为，是一种单方行为，行政行为具有执行力和确定力，行政相对人并没有讨价还价的余地，因而在行政强制行为中强制仍然是原则。但是我们所说的和解并不是针对行政强制行为全部，而是基于我国实际现状所提出的在一定范围、在一部分行政强制行为中给予双方一定的协商空间，以利于实现行政目的缓解现实矛盾冲突。所以，行政强制和解只是行政强制的一种补充和例外，它并不是行政强制的原则，和解应该是有限的。
二、对《行政强制法》第四十二条相关问题的思考
我们目前所能找到的关于执行和解的立法依据就是《行政强制法》，但是在这部法律中也只是对行政强制执行和解做了一个原则性的规定。的确这一规定己经是一个很大的进步，但是只有一个原则性的规定是缺乏可操作性的，针对强制法四十二条的规定，笔者主要从以下几个方面进行思考：执行协议适用的范围；执行协议的效力；执行协议的法律救济。
（一）执行协议的范围
强制法明确规定，执行和解发生在行政强制执行阶段，即应在有效的行政决定作出后的执行阶段完成。因此行政强制措施的实施不适用。强制法总的原则性规定是"不损害公共利益和他人合法权益的情况下"。我们认为还应该进一步规定，就和解的内容标的而言，涉及金钱给付的行政义务原则上可以和解，而涉及行为负担义务时，一般不考虑运用执行和解方式。这主要是基于以下考虑：金钱给付的行政义务（如缴纳罚款）裁量余地较大，实践操作也较为简便易行，而行为负担义务，无论是可替代义务还是不可替代义务，和解难度都较大，并且和解极易造成公益受损，其限制条件也不易规定；另外，一般而言，和解只能针对相对人轻微违法行为导致的行政处理来进行，而对于相对人严重违法行为导致的行政处理，原则上不能进行和解，这是因为，此种行为和解后所带来的"程序经济"社会公益一般不能完全弥补或大于相对人违法行为给社会公益造成的严重损害，因此，不符合狭义比例原则的要求，和解不得实施.。
（二）执行协议的效力
一个行为的效力直接决定了当事人所享有的权利和所应承担的义务，决定了在不同情况下事件的发展方向，同时也让当事人能够预测到后面的结果。而行政强制和解应该具有什么样的效力呢，也即执行协议的效力，这是行政强制和解的最终归宿，对行政强制和解制度的实施将是最大的保障。但是，执行协议的效力又依赖于执行协议的性质，执行协议的性质不同其效力也会不同。
1、执行协议的性质
行政强制执行的和解应该是行政主体为实现行政目的的一种具体行政行为，当然，执行和解并不意味着行政机关没有法定理由地撤销自己的决定，而是在其自由裁量范围之内考虑减轻被执行人的义务。行政强制执行中这种通过协商产生的和解协议，不同于行政契约，尽管相当部分学者都认定其为行政契约。在我国当前行政契约的种类中，没有相关法律规定执行协议为行政契约的性质，而且行政契约涉及的内容往往涉及行政管理的公共事务，具有公益性，且行政主体在变更、解除合同时具有优益权。而在行政强制执行中，主体之间不平等，并不是为了公共利益，所以其和解协议具有特殊性。虽然既可以是当事人提出和解申请也可以是行政机关主动提出和解方案，但是无论哪种方式行政机关都要审查是否损害国家利益、公共利益和他人的合法权益，经依法审查符合条件的才会与当事人达成和解协议。经审查，出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，行政主体才能行使单方变更、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。 所以在行政强制和解的过程中主动权仍然在行政机关。可以说行政机关一方面充当的是协商的一方当事人，另一方面又是审查的主体拥有最终的决定权。 因此，在行政强制执行中达成的这种执行协议是一种特殊协议，它是在具体行政行为过程中，当事人在行政机关同意的情况下与其达成的一种履行协议。将这种特殊协议定性为一种履行协议，这主要是从协议的核心内容来讲的。行政强制执行就是要迫使当事人履行其应履行的行政法上的义务，而这种执行协议就是约定当事人在行政机关不强制执行的情况下该如何履行义务的，所以我认为将这种特殊的和解协议定义为一种履行协议比较恰当。
2、执行协议的法律效力
我们知道调解协议对当事人一般是具有法律效力的，而且很多时候调解协议是在和解的基础上经第三方调解协商所达成的。而对行政强制执行和解协议的效力没有具体的规定。讨论行政强制执行中和解协议的效力，实际上就是在讨论行政强制执行中所达成的和解协议有没有强制执行力的问题，即和解协议能否成为行政机关强制执行的依据。
和解的适用范围仅在行政机关行使自由裁量权的范围内，行政自由裁量权即在可作为与可不作为之间做出选择的权力，行政自由裁量权不限于实体选择，而要扩展到程序、方法、形式、时间、强调的程度和许多其它的辅助因素。虽然在行政强制执行和解中行政机关行使的是自由裁量权，但是行政强制执行中的和解又不同于一般的行政机关依据自由裁量权所作出的行政决定及行政处罚。和解是双方合意的结果，执行协议作为当事人与行政机关之间所达成的一种特殊的履行协议，在没有第三方参与协商的情况下，比如在人民法院的见证下，那么和解协议就只能是对双方具有法律效力，双方当事人应本着诚实信用的原则履行协议的内容，但它不能成为行政强制执行的依据。另外，也没有一个明确的另人足以信赖的协商程序，和解只是在当事人和行政机关之间协商进行，难以产生具有执行力的基础。此外，在行政强制执行和解中行政机关起着主导作用，执行协议是要经过其审查的，所以即便是当事人同意的协议，基于这种不平等关系也是很难让人信服的。虽然我们对行政强制和解的程序作了规定，但是我们无法对整个协商过程作出规定，协商过程因为案例的不同而千差万别。而经历法定程序是我国公权力启动的必要条件，在没有第三方的参与和一个足以信赖的协商程序的情况下，行政强制执行自然也就不能成为国家公权力的启动的法律依据，因而也就不具有执行力。
虽然说执行协议不能成为行政强制执行的依据，但是我们还是要努力发挥其积极的作用。一方面尽可能地与行政相对人达成和解协议，尽最大的努力保障执行协议的顺利履行，同时，另一方面要维护好公共利益和他人合法权益，尽量避免行政资源的浪费以及行政相对人对和解权利的滥用。另外，我们也要考虑行政效率的问题，不能为了一味追求效果而陷入和解的泥潭。因此，对于执行协议的履行我们要给与一定的时间限制。
综上，行政强制执行中所达成的执行协议是一种特殊的履行协议，它并不能成为行政机关强制执行的依据，并不具有强制执行力。因此，当行政相对人逾期不履行和解协议时，行政机关就可以直接恢复强制执行，以保证行政目的的实现。
（三）执行协议的法律救济
由于行政强制执行从执行主体上考察有两类，行政机关和人民法院，那么对行政强制执行和解的法律救济是否也应该分别说明呢？答案是否定的。因为从强制法第五章有关申请人民法院强制执行的和解程序中我们知道，和解是发生在申请人民法院执行前的，也就是说和解仍然是发生在行政机关和行政相对人之间的，这就与行政机关强制执行中的和解是一致的，故而对行政强制执行和解的法律救济也就无需分别说明。行政强制和解的法律救济问题，实际上就是要回答行政强制执行和解是否适用行政复议和行政诉讼这一问题。而要回答这个问题，我们必须先在理论上解决两个问题：1、行政强制执行和解行为是否属于具体行政行为？2、如果行政强制执行和解行为可以适用行政复议和行政诉讼，那么，它是否应该溯及作为被执行内容的基础行政行为？
笔者认为行政强制执行和解属于具体行政行为，而且是区别于作为被执行内容的基础行政行为的新的独立的行政行为。首先，行政强制执行和解的主动权在行政机关，最终还是由行政机关决定的，这符合行政行为的特征；其次，行政强制执行和解行为并不是其基础行政行为的延伸，协议内容可以改变原来的行政决定，给当事人设定新的权利和义务，是新的独立的具体行政行为。有的学者就曾经提出行政强制执行不可诉的观点，其主要理由就是："行政强制执行本身是行政处理决定的延续，它不是独立的具体行政行为，本身并不创设新的权利和义务，只是对前一个行政处理决定规定的义务的强制执行，最多属于一种附属性的具体行政行为。"对于这种观点的正确与否我们暂且不论，我们现在所论述的行政强制执行和解行为是不同于一般的行政强制执行行为的，和解是一个协商的过程，而和解的结果就是通过执行协议的形式给当事人创设了新的权利和义务，因而它是独立的具体行政行为。但是，由行政强制和解不具有强制执行力，因此当和解协议不被履行时行政机关应恢复强制执行，依据为原来的作为被执行内容的行政决定。是为了更好的保护行政相对人的利益出发来考虑。可见，和解只是行政行为所使用的一种手段，它并不能代表整个行政行为。故行政强制和解也就不适用行政复议和行政诉讼。
综上对于行政强制和解的法律救济的论述只是我个人的一些粗浅认识，至于行政强制执行和解行为是否属于新的独立的具体行政行为，是否适用于行政复议和行政诉讼，还有待于进一步的思考。
参考文献：
[1]姜明安，余凌云著：《行政法》，新世纪法学创新教材大系，北京科学出版社2010年7月第l版，第325页。
[2]余凌云著：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年第1版。
作者简介：阳燕香，女（1987-），湖南衡阳人，苏州大学宪法与行政法专业硕士在读。
关键词：行政强制；行政强制执行；和解协议
一、行政强制和解的界定
（一）行政强制的概念
行政强制的和解属于行政强制中的一个问题，它是以行政强制为基础的，所以，要想对行政强制的和解问题进行探讨就必须建立在行政强制的基础之上，因而也就有必要对行政强制有一个比较明晰的认识。因此，我们首先需要对行政强制进行界定。提到行政强制我们很快就会想到行政强制措施、行政强制执行、即时强制，这是几个极易混淆的概念。现在通说是将行政强制作为行政强制措施、行政强制执行的统合性上位概念，指的是为实现行政目的，行政机关对相对人财产或人身所采取的强制措施。"《行政强制法》第二条也明确规定本法的行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。故在这里，即时强制不适用《行政强制法》的调整范围。基于强制法第三条的规定，即时强制依照有关法律的规定执行。
（二）行政强制和解的含义
行政强制和解实际上是将和解方式引入到行政强制中，为行政强制增加一种新的实现方式，同时也能使行政强制制度更加完善更加科学。表现于法条最直接的就是《行政强制法》第四十二条的规定："实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。"和解简单来讲就是双方在自愿的基础上所达成的和解协议。由此，我们可以将行政强制和解定位为：行政强制和解是指为实现行政目的，行政机关并不直接对相对人财产或人身采取强制措施，而是在不损害公共利益和他人利益的情况下，通过双方在自愿基础上所达成的执行协议来实现行政目的的一种具体行政行为。
给行政强制和解这一定位是立足于行政强制与行政强制和解之间的关系而论的。行政行为是职权性行为，是一种单方行为，行政行为具有执行力和确定力，行政相对人并没有讨价还价的余地，因而在行政强制行为中强制仍然是原则。但是我们所说的和解并不是针对行政强制行为全部，而是基于我国实际现状所提出的在一定范围、在一部分行政强制行为中给予双方一定的协商空间，以利于实现行政目的缓解现实矛盾冲突。所以，行政强制和解只是行政强制的一种补充和例外，它并不是行政强制的原则，和解应该是有限的。
二、对《行政强制法》第四十二条相关问题的思考
我们目前所能找到的关于执行和解的立法依据就是《行政强制法》，但是在这部法律中也只是对行政强制执行和解做了一个原则性的规定。的确这一规定己经是一个很大的进步，但是只有一个原则性的规定是缺乏可操作性的，针对强制法四十二条的规定，笔者主要从以下几个方面进行思考：执行协议适用的范围；执行协议的效力；执行协议的法律救济。
（一）执行协议的范围
强制法明确规定，执行和解发生在行政强制执行阶段，即应在有效的行政决定作出后的执行阶段完成。因此行政强制措施的实施不适用。强制法总的原则性规定是"不损害公共利益和他人合法权益的情况下"。我们认为还应该进一步规定，就和解的内容标的而言，涉及金钱给付的行政义务原则上可以和解，而涉及行为负担义务时，一般不考虑运用执行和解方式。这主要是基于以下考虑：金钱给付的行政义务（如缴纳罚款）裁量余地较大，实践操作也较为简便易行，而行为负担义务，无论是可替代义务还是不可替代义务，和解难度都较大，并且和解极易造成公益受损，其限制条件也不易规定；另外，一般而言，和解只能针对相对人轻微违法行为导致的行政处理来进行，而对于相对人严重违法行为导致的行政处理，原则上不能进行和解，这是因为，此种行为和解后所带来的"程序经济"社会公益一般不能完全弥补或大于相对人违法行为给社会公益造成的严重损害，因此，不符合狭义比例原则的要求，和解不得实施.。
（二）执行协议的效力
一个行为的效力直接决定了当事人所享有的权利和所应承担的义务，决定了在不同情况下事件的发展方向，同时也让当事人能够预测到后面的结果。而行政强制和解应该具有什么样的效力呢，也即执行协议的效力，这是行政强制和解的最终归宿，对行政强制和解制度的实施将是最大的保障。但是，执行协议的效力又依赖于执行协议的性质，执行协议的性质不同其效力也会不同。
1、执行协议的性质
行政强制执行的和解应该是行政主体为实现行政目的的一种具体行政行为，当然，执行和解并不意味着行政机关没有法定理由地撤销自己的决定，而是在其自由裁量范围之内考虑减轻被执行人的义务。行政强制执行中这种通过协商产生的和解协议，不同于行政契约，尽管相当部分学者都认定其为行政契约。在我国当前行政契约的种类中，没有相关法律规定执行协议为行政契约的性质，而且行政契约涉及的内容往往涉及行政管理的公共事务，具有公益性，且行政主体在变更、解除合同时具有优益权。而在行政强制执行中，主体之间不平等，并不是为了公共利益，所以其和解协议具有特殊性。虽然既可以是当事人提出和解申请也可以是行政机关主动提出和解方案，但是无论哪种方式行政机关都要审查是否损害国家利益、公共利益和他人的合法权益，经依法审查符合条件的才会与当事人达成和解协议。经审查，出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，行政主体才能行使单方变更、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。 所以在行政强制和解的过程中主动权仍然在行政机关。可以说行政机关一方面充当的是协商的一方当事人，另一方面又是审查的主体拥有最终的决定权。 因此，在行政强制执行中达成的这种执行协议是一种特殊协议，它是在具体行政行为过程中，当事人在行政机关同意的情况下与其达成的一种履行协议。将这种特殊协议定性为一种履行协议，这主要是从协议的核心内容来讲的。行政强制执行就是要迫使当事人履行其应履行的行政法上的义务，而这种执行协议就是约定当事人在行政机关不强制执行的情况下该如何履行义务的，所以我认为将这种特殊的和解协议定义为一种履行协议比较恰当。
2、执行协议的法律效力
我们知道调解协议对当事人一般是具有法律效力的，而且很多时候调解协议是在和解的基础上经第三方调解协商所达成的。而对行政强制执行和解协议的效力没有具体的规定。讨论行政强制执行中和解协议的效力，实际上就是在讨论行政强制执行中所达成的和解协议有没有强制执行力的问题，即和解协议能否成为行政机关强制执行的依据。
和解的适用范围仅在行政机关行使自由裁量权的范围内，行政自由裁量权即在可作为与可不作为之间做出选择的权力，行政自由裁量权不限于实体选择，而要扩展到程序、方法、形式、时间、强调的程度和许多其它的辅助因素。虽然在行政强制执行和解中行政机关行使的是自由裁量权，但是行政强制执行中的和解又不同于一般的行政机关依据自由裁量权所作出的行政决定及行政处罚。和解是双方合意的结果，执行协议作为当事人与行政机关之间所达成的一种特殊的履行协议，在没有第三方参与协商的情况下，比如在人民法院的见证下，那么和解协议就只能是对双方具有法律效力，双方当事人应本着诚实信用的原则履行协议的内容，但它不能成为行政强制执行的依据。另外，也没有一个明确的另人足以信赖的协商程序，和解只是在当事人和行政机关之间协商进行，难以产生具有执行力的基础。此外，在行政强制执行和解中行政机关起着主导作用，执行协议是要经过其审查的，所以即便是当事人同意的协议，基于这种不平等关系也是很难让人信服的。虽然我们对行政强制和解的程序作了规定，但是我们无法对整个协商过程作出规定，协商过程因为案例的不同而千差万别。而经历法定程序是我国公权力启动的必要条件，在没有第三方的参与和一个足以信赖的协商程序的情况下，行政强制执行自然也就不能成为国家公权力的启动的法律依据，因而也就不具有执行力。
虽然说执行协议不能成为行政强制执行的依据，但是我们还是要努力发挥其积极的作用。一方面尽可能地与行政相对人达成和解协议，尽最大的努力保障执行协议的顺利履行，同时，另一方面要维护好公共利益和他人合法权益，尽量避免行政资源的浪费以及行政相对人对和解权利的滥用。另外，我们也要考虑行政效率的问题，不能为了一味追求效果而陷入和解的泥潭。因此，对于执行协议的履行我们要给与一定的时间限制。
综上，行政强制执行中所达成的执行协议是一种特殊的履行协议，它并不能成为行政机关强制执行的依据，并不具有强制执行力。因此，当行政相对人逾期不履行和解协议时，行政机关就可以直接恢复强制执行，以保证行政目的的实现。
（三）执行协议的法律救济
由于行政强制执行从执行主体上考察有两类，行政机关和人民法院，那么对行政强制执行和解的法律救济是否也应该分别说明呢？答案是否定的。因为从强制法第五章有关申请人民法院强制执行的和解程序中我们知道，和解是发生在申请人民法院执行前的，也就是说和解仍然是发生在行政机关和行政相对人之间的，这就与行政机关强制执行中的和解是一致的，故而对行政强制执行和解的法律救济也就无需分别说明。行政强制和解的法律救济问题，实际上就是要回答行政强制执行和解是否适用行政复议和行政诉讼这一问题。而要回答这个问题，我们必须先在理论上解决两个问题：1、行政强制执行和解行为是否属于具体行政行为？2、如果行政强制执行和解行为可以适用行政复议和行政诉讼，那么，它是否应该溯及作为被执行内容的基础行政行为？
笔者认为行政强制执行和解属于具体行政行为，而且是区别于作为被执行内容的基础行政行为的新的独立的行政行为。首先，行政强制执行和解的主动权在行政机关，最终还是由行政机关决定的，这符合行政行为的特征；其次，行政强制执行和解行为并不是其基础行政行为的延伸，协议内容可以改变原来的行政决定，给当事人设定新的权利和义务，是新的独立的具体行政行为。有的学者就曾经提出行政强制执行不可诉的观点，其主要理由就是："行政强制执行本身是行政处理决定的延续，它不是独立的具体行政行为，本身并不创设新的权利和义务，只是对前一个行政处理决定规定的义务的强制执行，最多属于一种附属性的具体行政行为。"对于这种观点的正确与否我们暂且不论，我们现在所论述的行政强制执行和解行为是不同于一般的行政强制执行行为的，和解是一个协商的过程，而和解的结果就是通过执行协议的形式给当事人创设了新的权利和义务，因而它是独立的具体行政行为。但是，由行政强制和解不具有强制执行力，因此当和解协议不被履行时行政机关应恢复强制执行，依据为原来的作为被执行内容的行政决定。是为了更好的保护行政相对人的利益出发来考虑。可见，和解只是行政行为所使用的一种手段，它并不能代表整个行政行为。故行政强制和解也就不适用行政复议和行政诉讼。
综上对于行政强制和解的法律救济的论述只是我个人的一些粗浅认识，至于行政强制执行和解行为是否属于新的独立的具体行政行为，是否适用于行政复议和行政诉讼，还有待于进一步的思考。
参考文献：
[1]姜明安，余凌云著：《行政法》，新世纪法学创新教材大系，北京科学出版社2010年7月第l版，第325页。
[2]余凌云著：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年第1版。
作者简介：阳燕香，女（1987-），湖南衡阳人，苏州大学宪法与行政法专业硕士在读。