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摘要由于我国目前尚无统一的旅游合同立法,而国务院颁布的三个旅游法规及其配套规定的效力较低,涉及面较窄,已经明显不能适应旅游业发展的需要。为此,本文提出了对构建我国未来旅游合同立法形式和内容上的的建议。
关键词旅游合同法律制度构建
中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-072-02
我国的旅游业是在党的十一届三中全会实行改革开放政策以后才起步的新兴产业,但其发展速度迅猛,特别是由于近年来国人生活水平的不断提高及旅游“黄金周”的出现,极大地刺激了国人的出游率。“旅游热”热浪滚滚,旅行社前门庭若市,这样规范旅游承办人与旅游者之间的旅游合同也便大量签订。然而,由于我国目前尚无统一的旅游合同立法,而国务院颁布的三个旅游法规及其配套规定,效力较低,涉及面较窄,已经明显不能适应旅游业发展的需要,所以,与之相伴的是我国旅游合同纠纷日趋增多,而且同案不同判的现象也频频发生。
全国人大法工委曾在1997年5月14日向社会印发的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》中以一章的内容对旅游合同予以了专门规定,但是由于旅游合同在我国法学界理论根基不稳,立法工作者对旅游合同的分歧意见太大,所以,1999年统一后的合同法在分则中并未将旅游合同列入。但纵观国际社会,制订旅游合同相关立法已成国际趋势。自1970年订于布鲁塞尔的《关于旅行契约的国际公约》颁布后,德国于1979年颁布了《德意志联邦共和国旅游合同法》,日本于1983年颁布了《标准旅行业约款》,英国也于1992年颁布了《包价旅游法规》。
因此,笔者在拜读国内前辈相关论文、论著,并在翻阅国外旅游合同立法的相关立法的基础上对我国未来旅游合同立法形式上和内容上的的建议,希望能起到抛砖引玉之效,以对我国旅游合同立法进自己的一丝绵薄之力。
一、对我国未来的旅游合同立法形式上的建议
我国旅游合同立法可以选择以下三种形式之一:
(一)直接制定《旅游合同法》
这种形式的主要优点是:制定起来速度最快。因为,近年来,我国对旅游合同的研究日渐成熟,不仅有许多研究旅游合同的专著、学术论文,而且2002年4月的《民法典(室内稿)》已经在1997年5月公布的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》第26章的基础上拟定出了新的16条关于旅游合同的立法。因此,若全国人大常委会要单独制定《旅游合同法》,则会因为有这些已有的研究成果的緣故,能以非常快的速度在极短的时间内制定出。而若要通过在《旅游法》和《民法典》中附加旅游合同的相关定的形式实现旅游合同立法,则会因为两部法律调整范围广、在制定过程中需推敲的条款多而拉长制定的时间。
这种形式的主要缺点是:将会打破现行《合同法》一统财产流转关系合同法律规范天下的局面。
(二)制定在未来的《旅游法》中
这种形式的主要优点是:“对《旅游法》内容的充实”豍。未来的《旅游法》可设计为两部分:其一是规定行政管理权限与职能;其二是规定包括旅游合同在内的民事法律关系。
这种形式的主要缺点是:不利于体现旅游合同法与我国现行《合同法》的种属关系,而且会给法律适用带来麻烦。因“旅游合同纠纷往往在适用旅游合同条款的同时,要参考其他服务性合同的条款”豎。
(三)以典型合同的形式制定在未来的《民法典》合同编中
这种形式的主要优点是:能够充分体现旅游合同法与我国现行《合同法》的种属关系,有利于法律的适用。
这种形式的主要缺点是:由于《民法典》调整范围的广大,编纂其是一项艰巨且长期的工作。采用这种形式实现对旅游合同的立法必将会经过长期的等待,不利于解决和减少我国当前日益增长的旅游合同纠纷。
二、对我国未来的旅游合同立法内容上的建议
(一)将旅游合同的定义置于适度的范围
综合已有立法例和各类学说,总的来看,旅游合同的定义有最广义、广义和狭义之分。广义的旅游合同包括包价旅游合同和旅游代办合同,前者是指旅游承办人为旅游者安排全程旅游计划,提供交通、餐饮、住宿、导游等服务,旅游者为此支付费用的合同。后者是指一方为他方提供一项或多项与旅行有关的服务,他方为此支付费用的合同。支持者如《关于履行契约的国际公约》、学者刘劲柳、学者王惠静等;最广义的旅游合同不仅包括包价旅游合同和旅游代办合同,而且还包括旅游者与提供餐饮、住宿等行业签订合同。支持者如《南斯拉夫债务关系法》等;狭义的旅游合同是指旅游承办人和旅游者之间签订的,以旅游承办人提供旅游服务,旅游者支付旅游费用的合同。支持者如《德意志联邦共和国旅游合同法》、厦门大学教授徐国栋、西南政法大学副教授杜军等。
当前,我国大数学者均认为我国旅游合同的定义应采取狭义说豏,因为最广义说和广义说虽然有利于保护旅游者的合法权益,但它们的定义范围过于宽泛,所涵盖的内容既没有充分的内在的联系也缺乏法律上的共同特性。另外,我国1997年5月公布的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》和2002年4月公布的《民法典(室内稿)》中关于旅游合同的定义也都采取狭义说,这说明我国未来旅游合同法采取狭义说的大局已定。
(二)在构建合同双方当事人权利义务时务必要做到公平
笔者在《论旅游合同的效力》(载于《法制与社会》(下转第80页)(上接第72页)2008年第2期)一文中,经论证后认为:旅游承办人的主要义务包括组织的义务、瑕疵担保义务、亲自履行旅游合同的义务、保障旅游者人身财产安全的义务、为旅游者办理人身意外保险的义务、准许第三人顶替旅游的义务、对第三人的履行承担责任的义务,共七项;旅游承办人的主要权利包括旅游费用请求权、旅游合同变更权和解除权,共两项;旅游者的主要义务包括交付旅游费的义务、附随义务,共两项;旅游者的主要权利包括消费者的基本权利、请求第三人参顶替自己享受旅游服务的权利、解除旅游合同权,共三项。全国人大法工委民法室在起草旅游合同相关立法时,应充分兼顾旅游承办人和旅游者双方的利益,既不能为了鼓励旅游企业的发展,在立法中减少其义务、压低其经营风险,也不能为了实现对作为消费者一方的旅游者利益的全方位保护,而在立法中加重旅游企业的责任、增加其经营风险。主要对旅游承办人进行行政管理的旅游行政管理部门在制定部门法规时,也不能为了凸现自己的行业管理成效,而采用减免旅游企业损害赔偿责任的方式来促进旅游企业的发展壮大。须知,在旅游市场中旅游者占据主导地位,若过分损害旅游者的利益,引起旅游者不满,反而会使旅游企业失去市场。可见,立法者在构建合同双方当事人权利义务时的正确做法应是:以公平原则为导向,兼顾双方利益。
(三)明确旅游合同中第三人的法律性质
旅游合同中的第三人是指与旅游承办人订立协议为旅游者提供如运输、餐饮、住宿等给付的人。而旅游合同中第三人的法律性质直接决定着旅行社承担责任的范围。豐理论上,对旅游合同中的第三人的法律性质有两种观点:其一,认为它们是旅游承办人的履行辅助人。支持者如台湾大学教授王泽鉴先生。豑这种观点的优势是当旅游合同中的第三人故意或过失侵害旅游者利益时,旅游者不必千里迢迢的去追诉旅游合同中的第三人,而可直接对旅游承办人行使损害赔偿请求权。但其缺点是旅游者对旅游合同中的第三人无直接请求给付之权。其二,认为它们是利他合同(利他合同,又称为第三人利益的合同,指当事人为第三人设定了合同权利,由第三人取得利益的合同。)中的债务人。支持者如中南财经政法大学的副教授易军先生和讲师宁红丽女士。豒这种观点的优势是旅游者可直接请求旅游合同中的第三人按照旅游合同中约定的给付的品质、标准进行给付,在第三人违反合同约定时,旅游者可直接要求其承担违约责任。但其缺点是,旅游者丧失请求旅游承办人就第三人违约行为承担违约责任的权利。其实,从根本上看,两种不同的观点并不矛盾。豓得出不同的结论,是因为所站角度的不同。在旅游合同中,旅游合同中的第三人无疑是处于旅游承办人的履行辅助人地位,它们并不是合同的当事人;而在旅游承办人与旅游合同中的第三人签订的利他合同中,旅游合同中的第三人便又成了利他合同中的债务人。
因此,建议立法者在制订旅游合同法时,应明确旅游合同中的第三人既是旅游承办人的履行辅助人,又是利他合同中的债务人的双重法律性质。应规定,旅游者可直接请求旅游合同中的第三人按照旅游合同中约定的给付的品质、标准为给付,而且在第三人违反合同约定造成旅游者人身、财产等损害时,旅游者既可要求其承担违约责任或损害赔偿责任,又可要求旅游承办人承担违约责任或损害赔偿责任。
关键词旅游合同法律制度构建
中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-072-02
我国的旅游业是在党的十一届三中全会实行改革开放政策以后才起步的新兴产业,但其发展速度迅猛,特别是由于近年来国人生活水平的不断提高及旅游“黄金周”的出现,极大地刺激了国人的出游率。“旅游热”热浪滚滚,旅行社前门庭若市,这样规范旅游承办人与旅游者之间的旅游合同也便大量签订。然而,由于我国目前尚无统一的旅游合同立法,而国务院颁布的三个旅游法规及其配套规定,效力较低,涉及面较窄,已经明显不能适应旅游业发展的需要,所以,与之相伴的是我国旅游合同纠纷日趋增多,而且同案不同判的现象也频频发生。
全国人大法工委曾在1997年5月14日向社会印发的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》中以一章的内容对旅游合同予以了专门规定,但是由于旅游合同在我国法学界理论根基不稳,立法工作者对旅游合同的分歧意见太大,所以,1999年统一后的合同法在分则中并未将旅游合同列入。但纵观国际社会,制订旅游合同相关立法已成国际趋势。自1970年订于布鲁塞尔的《关于旅行契约的国际公约》颁布后,德国于1979年颁布了《德意志联邦共和国旅游合同法》,日本于1983年颁布了《标准旅行业约款》,英国也于1992年颁布了《包价旅游法规》。
因此,笔者在拜读国内前辈相关论文、论著,并在翻阅国外旅游合同立法的相关立法的基础上对我国未来旅游合同立法形式上和内容上的的建议,希望能起到抛砖引玉之效,以对我国旅游合同立法进自己的一丝绵薄之力。
一、对我国未来的旅游合同立法形式上的建议
我国旅游合同立法可以选择以下三种形式之一:
(一)直接制定《旅游合同法》
这种形式的主要优点是:制定起来速度最快。因为,近年来,我国对旅游合同的研究日渐成熟,不仅有许多研究旅游合同的专著、学术论文,而且2002年4月的《民法典(室内稿)》已经在1997年5月公布的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》第26章的基础上拟定出了新的16条关于旅游合同的立法。因此,若全国人大常委会要单独制定《旅游合同法》,则会因为有这些已有的研究成果的緣故,能以非常快的速度在极短的时间内制定出。而若要通过在《旅游法》和《民法典》中附加旅游合同的相关定的形式实现旅游合同立法,则会因为两部法律调整范围广、在制定过程中需推敲的条款多而拉长制定的时间。
这种形式的主要缺点是:将会打破现行《合同法》一统财产流转关系合同法律规范天下的局面。
(二)制定在未来的《旅游法》中
这种形式的主要优点是:“对《旅游法》内容的充实”豍。未来的《旅游法》可设计为两部分:其一是规定行政管理权限与职能;其二是规定包括旅游合同在内的民事法律关系。
这种形式的主要缺点是:不利于体现旅游合同法与我国现行《合同法》的种属关系,而且会给法律适用带来麻烦。因“旅游合同纠纷往往在适用旅游合同条款的同时,要参考其他服务性合同的条款”豎。
(三)以典型合同的形式制定在未来的《民法典》合同编中
这种形式的主要优点是:能够充分体现旅游合同法与我国现行《合同法》的种属关系,有利于法律的适用。
这种形式的主要缺点是:由于《民法典》调整范围的广大,编纂其是一项艰巨且长期的工作。采用这种形式实现对旅游合同的立法必将会经过长期的等待,不利于解决和减少我国当前日益增长的旅游合同纠纷。
二、对我国未来的旅游合同立法内容上的建议
(一)将旅游合同的定义置于适度的范围
综合已有立法例和各类学说,总的来看,旅游合同的定义有最广义、广义和狭义之分。广义的旅游合同包括包价旅游合同和旅游代办合同,前者是指旅游承办人为旅游者安排全程旅游计划,提供交通、餐饮、住宿、导游等服务,旅游者为此支付费用的合同。后者是指一方为他方提供一项或多项与旅行有关的服务,他方为此支付费用的合同。支持者如《关于履行契约的国际公约》、学者刘劲柳、学者王惠静等;最广义的旅游合同不仅包括包价旅游合同和旅游代办合同,而且还包括旅游者与提供餐饮、住宿等行业签订合同。支持者如《南斯拉夫债务关系法》等;狭义的旅游合同是指旅游承办人和旅游者之间签订的,以旅游承办人提供旅游服务,旅游者支付旅游费用的合同。支持者如《德意志联邦共和国旅游合同法》、厦门大学教授徐国栋、西南政法大学副教授杜军等。
当前,我国大数学者均认为我国旅游合同的定义应采取狭义说豏,因为最广义说和广义说虽然有利于保护旅游者的合法权益,但它们的定义范围过于宽泛,所涵盖的内容既没有充分的内在的联系也缺乏法律上的共同特性。另外,我国1997年5月公布的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》和2002年4月公布的《民法典(室内稿)》中关于旅游合同的定义也都采取狭义说,这说明我国未来旅游合同法采取狭义说的大局已定。
(二)在构建合同双方当事人权利义务时务必要做到公平
笔者在《论旅游合同的效力》(载于《法制与社会》(下转第80页)(上接第72页)2008年第2期)一文中,经论证后认为:旅游承办人的主要义务包括组织的义务、瑕疵担保义务、亲自履行旅游合同的义务、保障旅游者人身财产安全的义务、为旅游者办理人身意外保险的义务、准许第三人顶替旅游的义务、对第三人的履行承担责任的义务,共七项;旅游承办人的主要权利包括旅游费用请求权、旅游合同变更权和解除权,共两项;旅游者的主要义务包括交付旅游费的义务、附随义务,共两项;旅游者的主要权利包括消费者的基本权利、请求第三人参顶替自己享受旅游服务的权利、解除旅游合同权,共三项。全国人大法工委民法室在起草旅游合同相关立法时,应充分兼顾旅游承办人和旅游者双方的利益,既不能为了鼓励旅游企业的发展,在立法中减少其义务、压低其经营风险,也不能为了实现对作为消费者一方的旅游者利益的全方位保护,而在立法中加重旅游企业的责任、增加其经营风险。主要对旅游承办人进行行政管理的旅游行政管理部门在制定部门法规时,也不能为了凸现自己的行业管理成效,而采用减免旅游企业损害赔偿责任的方式来促进旅游企业的发展壮大。须知,在旅游市场中旅游者占据主导地位,若过分损害旅游者的利益,引起旅游者不满,反而会使旅游企业失去市场。可见,立法者在构建合同双方当事人权利义务时的正确做法应是:以公平原则为导向,兼顾双方利益。
(三)明确旅游合同中第三人的法律性质
旅游合同中的第三人是指与旅游承办人订立协议为旅游者提供如运输、餐饮、住宿等给付的人。而旅游合同中第三人的法律性质直接决定着旅行社承担责任的范围。豐理论上,对旅游合同中的第三人的法律性质有两种观点:其一,认为它们是旅游承办人的履行辅助人。支持者如台湾大学教授王泽鉴先生。豑这种观点的优势是当旅游合同中的第三人故意或过失侵害旅游者利益时,旅游者不必千里迢迢的去追诉旅游合同中的第三人,而可直接对旅游承办人行使损害赔偿请求权。但其缺点是旅游者对旅游合同中的第三人无直接请求给付之权。其二,认为它们是利他合同(利他合同,又称为第三人利益的合同,指当事人为第三人设定了合同权利,由第三人取得利益的合同。)中的债务人。支持者如中南财经政法大学的副教授易军先生和讲师宁红丽女士。豒这种观点的优势是旅游者可直接请求旅游合同中的第三人按照旅游合同中约定的给付的品质、标准进行给付,在第三人违反合同约定时,旅游者可直接要求其承担违约责任。但其缺点是,旅游者丧失请求旅游承办人就第三人违约行为承担违约责任的权利。其实,从根本上看,两种不同的观点并不矛盾。豓得出不同的结论,是因为所站角度的不同。在旅游合同中,旅游合同中的第三人无疑是处于旅游承办人的履行辅助人地位,它们并不是合同的当事人;而在旅游承办人与旅游合同中的第三人签订的利他合同中,旅游合同中的第三人便又成了利他合同中的债务人。
因此,建议立法者在制订旅游合同法时,应明确旅游合同中的第三人既是旅游承办人的履行辅助人,又是利他合同中的债务人的双重法律性质。应规定,旅游者可直接请求旅游合同中的第三人按照旅游合同中约定的给付的品质、标准为给付,而且在第三人违反合同约定造成旅游者人身、财产等损害时,旅游者既可要求其承担违约责任或损害赔偿责任,又可要求旅游承办人承担违约责任或损害赔偿责任。