论文部分内容阅读
摘要期待可能性理论的价值基础就在于它体现了法律对人性的关怀,在法律上充分地承认并容忍了人性的脆弱。在现代刑法理论中期待可能性理论面临种种考验,但其理论价值仍有研究的必要。
关键词期待可能性 价值基础 理论价值
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-011-02
一、期待可能性理论的由来及价值基础
期待可能性理论发韧于20世纪20年代,规范责任论学者弗朗克为其首创。期待可能性是指:“在行为者实施犯罪的场合下,在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”。期待可能性理论产生于1897年德国的“癖马案”判决,此后该理论传到日本,1933年大审院对“第五柏岛丸事件”的判决为其先例。期待可能性不仅有一个有无问题,而且有一个程度问题。日本大塚仁将第一种情况称为“超法规的责任阻却事由”,将第二种情况称为“超法规的责任减轻事由”。认为在第一种情况下,期待可能性是责任的要素,不存在期待可能性时,就当然阻却责任,在第二种情况下虽然存在适法行为的期待可能性,但在其程度低时,就减轻责任。
期待可能性理论的价值基础就在于它体现了法律对人性的关怀,在法律上充分地承认并容忍了人性的脆弱。“趋利避害”为人之本性,在古典自然学派代表人物霍布斯的思想中这一原则得以体现。霍布斯认为:如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情,或者如果一个人缺乏食物或其他生活中必需品,除非犯法没有任何其他办法保全自己,就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行窃或偷窃一样,那么该人可以完全获得宽恕,因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。期待可能性的核心在于“法不强人所难”,正如大塚仁教授说:“期待可能性正是相对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。
二、期待可能性的理论价值
(一)罪刑法定与期待可能性
期待可能性作为超法规的责任阻却事由,必然引发与罪刑法定原则的矛盾冲突,有学者认为可能破坏罪刑法定原则的权威性,但笔者认为从罪刑法定原则的立法本意、内容规定来看,期待可能性不会动摇罪刑法定原则,相反是罪刑法定的补充。其一,罪刑法定的确立即是为了阻止罪刑擅断保障人权,期待可能性理论也体现了刑法对人权的保障,在立法本意上两者并不矛盾。其二,罪刑法定中的法律主义,禁止事后法、禁止类推解释是传统罪刑法定主义的内容,被称为“形式的侧面”。但是现代罪刑法定的内容更加扩大了,要求刑法的内容适当、正当,不符合这一要求的刑法是违宪的,因而是无效的。这就是所谓的“适正处罚的原则”或称“实体正当程序”被认为是罪刑法定主义的“实质的侧面”。罪刑法定不仅要关注形式的侧面更要注重实质的侧面,实现刑法的实体公正,二者比较而言后者更具有价值性。况且在形式的侧面中,罪刑法定并不禁止对犯罪人有利的类推,这也体现了刑法对个人权利的维护与保障。其三,从我国《刑法》第三条的规定来看后半段:“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”体现的是消极的罪刑法定原则,其意义在于它以消极方面限制刑罚权的适用,防止国家滥用刑罚权侵犯人权。《刑法》第三条前半段“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律规定定罪处刑”体现的是积极的罪刑法定,它从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民。当代罪刑法定不仅包含了入罪机制,而且包涵了出罪机制。符合构成要件该当性的行为因不具有期待可能性,不具有罪刑法定的实质侧面,而排除有责性,罪刑法定原则内容本身就是入罪与出罪的有机统一。
(二)刑法谦抑性与期待可能性
刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。这是因为刑罚本身要付出一定的代价,只有当这种代价可以换取抵制犯罪的更大效益时,才是经济的,否则就会得不偿失。边沁明确指出:“存在两种恶—一种代表罪行之恶,另一种代表刑罚之恶。如果刑罚之恶超过罪行之恶,立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦,是以较大恶之代价消除较小之恶”。因此在以小恶免除大恶这一意义上,刑罚才有存在的价值。期待可能性之所以成为排除犯罪的事由,是因为行为人当时为情势所迫不得已实施了违法行为,虽然同样对社会造成了危害,但对这种行为适用刑罚不能实现刑罚预防犯罪的目的,反而造成司法资源的浪费。
(三)罪刑相适应与期待可能性
对于司法公正贝卡里亚做了精辟的论述:“要使刑罚成为公正的刑罚,就不应当超过足以制止人们犯罪的严厉程度”。贝卡里亚第一次把目的刑和报应刑有机地联系起来,在二者之间架了一座桥梁,为实现刑罚公正确立了一个客观标准,(下轉第17页)(上接第11页)那就是足以制止人们犯罪。笔者认为此中的“人们”包括了犯罪人和社会中的不安定分子,是特殊预防与一般预防的统一,是已然之罪与未然之罪的统一,也是罪刑相适应的集中体现。刑罚正是通过对犯罪人适用刑罚剥夺犯罪人的再犯能力,同时警醒社会上的不安定分子,防止其滑向犯罪的深渊。否则,刑罚就是不公正的,过剩的。期待可能性理论中,行为人为生存之必要,迫于无奈而违法的情况下,刑罚的适用不能使行为人及社会中的其他人,在今后同样的困境下放弃自我保全而实施合法行为,此时刑罚的适用就是刑罚资源的滥用,违背了刑罚的有效性原则,背离了司法公正。
(四)刑法人道与期待可能性
刑罚人道是指刑罚的制定与适用都应与人的本性相符合,人性的基本要求是指法律对弱者的救济,因此法律对于基于人之“趋利避害”的本性,在行为当时迫不得已,缺乏期待可能性的行为没有给予追究的必要,否则必然出现“合情合理不合法”的怪现象。法既然脱胎于社会,必然要以人性为基础,以期获得社会的认同,实现其权威性。否则,刑法只能是脱离社会的异物,不仅不能有效实施,更难以得到社会的尊重,其权威性自然荡然无存。
三、期待可能性的司法价值
我国刑法中,没有期待可能性的具体规定,但我国刑法关于意外事件(第16条)、紧急避险(第21条)、正当防卫(第20条)、胁从犯(第28条)的规定以及已满14周岁未满18周岁的为成年人犯罪应当从轻减轻处罚的规定(第17条)、限制刑事责任能力的精神病人犯罪可以从轻或减轻处罚的规定(第78条)、又聋又哑的人犯罪可以从轻减轻或免除处罚的规定(第79条)等均是期待可能性的具体体现。但是我国的犯罪构成与德、日等大陆法系国家犯罪构成理论的迥然相异,期待可能性理论与我国的刑法理论难以完全契合,但不妨碍把其作为我国刑法的指导思想,在立法和司法中加以贯彻。在立法中立法者应充分考虑到人性之弱,关注人情人性,这是法律得以实现其权威性、得到严格遵守的人性基础。在司法中期待可能性又可以作为定罪量刑的标准,一方面期待可能性作为阻却责任的事由可以判断行为人主观恶性的有无,不具有期待可能性就不负刑事责任。另一方面期待可能性作为减轻责任的事由又可以作为减轻或免除刑事责任的依据,期待可能性弱时则减轻或免除处罚。
注释:
[日]野村稔著.全理其,何力译.刑法总论.北京:法律出版社.2001.314.
[日]大塚仁.刑法概说.北京:中国人民出版社.2003.215.
[英]霍布斯.斯维坦.北京:商务印书馆.1985.234.
[日]大塚仁.刑法论文集.东京:有裴阁.1978.183.
张明楷.外国刑法纲要.北京:清华大学出版社.1994.20.
何秉松.刑法教科书.北京:中国政法大学出版社.1997.63.
陈兴良.刑法的价值构造.北京:中国人民大学出版社.1999.353.
[英]边沁.立法理论--刑法典原理.北京:中国人民公安大学出版社.1993.67.
[意]贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京:中国法制出版社.1993.59.
关键词期待可能性 价值基础 理论价值
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-011-02
一、期待可能性理论的由来及价值基础
期待可能性理论发韧于20世纪20年代,规范责任论学者弗朗克为其首创。期待可能性是指:“在行为者实施犯罪的场合下,在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”。期待可能性理论产生于1897年德国的“癖马案”判决,此后该理论传到日本,1933年大审院对“第五柏岛丸事件”的判决为其先例。期待可能性不仅有一个有无问题,而且有一个程度问题。日本大塚仁将第一种情况称为“超法规的责任阻却事由”,将第二种情况称为“超法规的责任减轻事由”。认为在第一种情况下,期待可能性是责任的要素,不存在期待可能性时,就当然阻却责任,在第二种情况下虽然存在适法行为的期待可能性,但在其程度低时,就减轻责任。
期待可能性理论的价值基础就在于它体现了法律对人性的关怀,在法律上充分地承认并容忍了人性的脆弱。“趋利避害”为人之本性,在古典自然学派代表人物霍布斯的思想中这一原则得以体现。霍布斯认为:如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情,或者如果一个人缺乏食物或其他生活中必需品,除非犯法没有任何其他办法保全自己,就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行窃或偷窃一样,那么该人可以完全获得宽恕,因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。期待可能性的核心在于“法不强人所难”,正如大塚仁教授说:“期待可能性正是相对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。
二、期待可能性的理论价值
(一)罪刑法定与期待可能性
期待可能性作为超法规的责任阻却事由,必然引发与罪刑法定原则的矛盾冲突,有学者认为可能破坏罪刑法定原则的权威性,但笔者认为从罪刑法定原则的立法本意、内容规定来看,期待可能性不会动摇罪刑法定原则,相反是罪刑法定的补充。其一,罪刑法定的确立即是为了阻止罪刑擅断保障人权,期待可能性理论也体现了刑法对人权的保障,在立法本意上两者并不矛盾。其二,罪刑法定中的法律主义,禁止事后法、禁止类推解释是传统罪刑法定主义的内容,被称为“形式的侧面”。但是现代罪刑法定的内容更加扩大了,要求刑法的内容适当、正当,不符合这一要求的刑法是违宪的,因而是无效的。这就是所谓的“适正处罚的原则”或称“实体正当程序”被认为是罪刑法定主义的“实质的侧面”。罪刑法定不仅要关注形式的侧面更要注重实质的侧面,实现刑法的实体公正,二者比较而言后者更具有价值性。况且在形式的侧面中,罪刑法定并不禁止对犯罪人有利的类推,这也体现了刑法对个人权利的维护与保障。其三,从我国《刑法》第三条的规定来看后半段:“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”体现的是消极的罪刑法定原则,其意义在于它以消极方面限制刑罚权的适用,防止国家滥用刑罚权侵犯人权。《刑法》第三条前半段“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律规定定罪处刑”体现的是积极的罪刑法定,它从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民。当代罪刑法定不仅包含了入罪机制,而且包涵了出罪机制。符合构成要件该当性的行为因不具有期待可能性,不具有罪刑法定的实质侧面,而排除有责性,罪刑法定原则内容本身就是入罪与出罪的有机统一。
(二)刑法谦抑性与期待可能性
刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。这是因为刑罚本身要付出一定的代价,只有当这种代价可以换取抵制犯罪的更大效益时,才是经济的,否则就会得不偿失。边沁明确指出:“存在两种恶—一种代表罪行之恶,另一种代表刑罚之恶。如果刑罚之恶超过罪行之恶,立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦,是以较大恶之代价消除较小之恶”。因此在以小恶免除大恶这一意义上,刑罚才有存在的价值。期待可能性之所以成为排除犯罪的事由,是因为行为人当时为情势所迫不得已实施了违法行为,虽然同样对社会造成了危害,但对这种行为适用刑罚不能实现刑罚预防犯罪的目的,反而造成司法资源的浪费。
(三)罪刑相适应与期待可能性
对于司法公正贝卡里亚做了精辟的论述:“要使刑罚成为公正的刑罚,就不应当超过足以制止人们犯罪的严厉程度”。贝卡里亚第一次把目的刑和报应刑有机地联系起来,在二者之间架了一座桥梁,为实现刑罚公正确立了一个客观标准,(下轉第17页)(上接第11页)那就是足以制止人们犯罪。笔者认为此中的“人们”包括了犯罪人和社会中的不安定分子,是特殊预防与一般预防的统一,是已然之罪与未然之罪的统一,也是罪刑相适应的集中体现。刑罚正是通过对犯罪人适用刑罚剥夺犯罪人的再犯能力,同时警醒社会上的不安定分子,防止其滑向犯罪的深渊。否则,刑罚就是不公正的,过剩的。期待可能性理论中,行为人为生存之必要,迫于无奈而违法的情况下,刑罚的适用不能使行为人及社会中的其他人,在今后同样的困境下放弃自我保全而实施合法行为,此时刑罚的适用就是刑罚资源的滥用,违背了刑罚的有效性原则,背离了司法公正。
(四)刑法人道与期待可能性
刑罚人道是指刑罚的制定与适用都应与人的本性相符合,人性的基本要求是指法律对弱者的救济,因此法律对于基于人之“趋利避害”的本性,在行为当时迫不得已,缺乏期待可能性的行为没有给予追究的必要,否则必然出现“合情合理不合法”的怪现象。法既然脱胎于社会,必然要以人性为基础,以期获得社会的认同,实现其权威性。否则,刑法只能是脱离社会的异物,不仅不能有效实施,更难以得到社会的尊重,其权威性自然荡然无存。
三、期待可能性的司法价值
我国刑法中,没有期待可能性的具体规定,但我国刑法关于意外事件(第16条)、紧急避险(第21条)、正当防卫(第20条)、胁从犯(第28条)的规定以及已满14周岁未满18周岁的为成年人犯罪应当从轻减轻处罚的规定(第17条)、限制刑事责任能力的精神病人犯罪可以从轻或减轻处罚的规定(第78条)、又聋又哑的人犯罪可以从轻减轻或免除处罚的规定(第79条)等均是期待可能性的具体体现。但是我国的犯罪构成与德、日等大陆法系国家犯罪构成理论的迥然相异,期待可能性理论与我国的刑法理论难以完全契合,但不妨碍把其作为我国刑法的指导思想,在立法和司法中加以贯彻。在立法中立法者应充分考虑到人性之弱,关注人情人性,这是法律得以实现其权威性、得到严格遵守的人性基础。在司法中期待可能性又可以作为定罪量刑的标准,一方面期待可能性作为阻却责任的事由可以判断行为人主观恶性的有无,不具有期待可能性就不负刑事责任。另一方面期待可能性作为减轻责任的事由又可以作为减轻或免除刑事责任的依据,期待可能性弱时则减轻或免除处罚。
注释:
[日]野村稔著.全理其,何力译.刑法总论.北京:法律出版社.2001.314.
[日]大塚仁.刑法概说.北京:中国人民出版社.2003.215.
[英]霍布斯.斯维坦.北京:商务印书馆.1985.234.
[日]大塚仁.刑法论文集.东京:有裴阁.1978.183.
张明楷.外国刑法纲要.北京:清华大学出版社.1994.20.
何秉松.刑法教科书.北京:中国政法大学出版社.1997.63.
陈兴良.刑法的价值构造.北京:中国人民大学出版社.1999.353.
[英]边沁.立法理论--刑法典原理.北京:中国人民公安大学出版社.1993.67.
[意]贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京:中国法制出版社.1993.59.