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【摘要】：2013年開始实施的新的《刑事诉讼法》第192条规定，公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人可以申请法庭通知具有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。然而不论在实践中还是立法中，专家辅助人仍然存在诸多不完善与漏洞，专家辅助人的性质、专家辅助人的启动程序，专家辅助人意见的采信以及专家辅助人的选任资格这些方面的问题都亟待完善。
【关键词】：专家辅助人；意见证据；新刑事诉讼法；司法解释
专家辅助人是我国新刑事诉讼中为了对鉴定意见提出质疑而新引进的一个“新鲜人”，不论在立法还是司法实践中都存在诸多不完善，我们有必要对其目前存在的一些问题进行了解并试图借鉴国外相对成熟的专家证人制度，结合我们的具体实践，寻找适合我们的专家辅助人制度。
一、专家辅助人的性质
（一）专家辅助人与鉴定人界限不清
《新刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人可以申请法庭通知具有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见。”可见。我国的专家辅助人在法律上是具有专门知识的人。这一条只说明了，专家辅助人在庭审阶段出现，事实上，根据我国《人民检察院刑事诉讼规则》第209条的规定：“检察人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候可以指派侦查技术人员或者聘请其他具有专门知识的人，在检查人员主持下进行勘验。检查。”这个阶段具有专门知识的人是帮助公诉机关弄清一些专业问题立案并提起公诉，这个阶段公安机关或检察院会聘请鉴定人对物证、痕迹等进行鉴定，因此，就会使鉴定人与具有专门知识的人的界限不清，很多法律在适用鉴定人、证人的同时，也同样适用具有专门知识的人。不论在立法上还是实践中，鉴定人所做出的鉴定意见是证据，经查证客观无误可以作为定案的依据，而具有专门知识的人所做出的意见，不属于证据的一种，只是检察机关和公安机关查清案件事实的一个参考。因此，专家辅助人无疑是与鉴定人并列的一个新的诉讼参与人，但是法律上缺少相关规定，使专家辅助人与鉴定人界限模糊。
（二）专家辅助人与辩护律师界限不清
复旦大学投毒案件二审中，胡志强法医以专家辅助人身份出庭，是由被告方聘请的对黄洋的死亡提出医学方面的意见，在这个过程中，有一个疑惑点，既然新刑事诉讼法中规定的，具有专门知识的人出庭是对鉴定意见提出质证，那么胡志强作为本案的专家辅助人是否具有辩护的意味。我国的专家辅助人是借鉴了国外的专家证人制度，英美法系中称为“专家证人”，他们采用的对抗式的诉讼模式，辩护律师可以直接委托专家证人进行鉴定，对本方指控提供支持，从而削弱控方的指控，使裁判者对指控罪名产生“合理怀疑”，专家证人本身是服务于辩护方的，并且有权利进行鉴定，其所做的意见是证据的一种。但我国不是对抗式的诉讼模式，辩护方申请出庭的专家辅助人是否能服务辩护方，如果专家辅助人提出新的意见，这样的意见将怎样去对待。
二、专家辅助人的选任资格
新刑事诉讼法只规定了具有专门知识的人出庭，但对于具有专门知识的人的一系列问题却没有任何规定。首先，怎样的人就算是具有专门知识的人。专家证人最先来源于英美法系，《美国法律词典》中解释为“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人，专家证人是具有普通人一般不具有的一定只是或专长的人，受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识可能使一个人成为专家证人。”由此可见，英美法系的专家证人范围很广泛，不受学历的限制，不仅包括取得高学历的学者专家，也可以是在某些方面有多年实践经验的人，强调的是具有专门知识，而不是专门知识的取得方式。在实践中，出庭的专家辅助人往往都是取得某方面学历的人，对于没有接受正规教育的没有取得学历的，但有多年实践经验的人，谁来证明其知识的可靠性与专业性，谁来证明其能力可以做一个专家辅助人。如果专家辅助人是具有某方面特殊的实践经验的人，选任是否与职称挂钩。
其次，专家辅助人是否适用回避制度。我国《最高法院解释》第216条规定：“向证人、鉴定人、具有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定、具有专门知识的人经控辩双方发问或审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、具有专门知识的人不得旁听对本案的审理。”这说明，具有专门知识的人与证人与鉴定人有着相似的地位，但法律对证人与鉴定人都规定了回避制度。《刑事诉讼法》第28条规定：“有关的侦查人员、检察人员、审判人员、鉴定人和翻译人员具有下列情形的应该回避。”但，唯独没有规定具有专门知识的人是否适用回避。如果专家辅助人是由当事人提出申请经法院同意后出庭，专家证人是否该适用回避。最后，专家辅助人是否与出具司法鉴定意见的鉴定人身份重合。
三、专家辅助人的启动程序
根据《最高法院解释》第217条规定：“公诉人，当事人、及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。法庭认为有必要的，應当通知有专门知识的出庭。”由此可见，对于当事人，在专家辅助人与鉴定人上，有主动权。我国的鉴定决定权只有侦查机关与法院，当事人与辩护人无权做鉴定，只能申请补充鉴定或重复鉴定。虽然说我国的当事人有权申请专家辅助人，但决定权仍然在法院手中。“法院认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。”至于什么是有必要的，什么是没有必要的，这其中存在很大的主观性，法律没有明确的标准规范法官的决定权。其次，对于专家辅助人被申请到庭的次数也并没有限制，出庭的专家辅助人最多几人法律也没有规定，此外，同一个专家辅助人是否可以重复出现在法庭上，法律也没有相关规定。当事人请求专家辅助人出庭被拒绝，也没有相应的救济方式，法官不同意专家辅助人出庭，当事人也只能袖手旁观。
专家辅助人出庭的启动程序是专家辅助人参与诉讼的第一步，这在一定程度上是程序正义的一部分，没有一个连贯完善的专家辅助人启动程序，会影响法官的判断，也会使专家辅助人身份尴尬，其提出的意见性质也不确定。 四、专家辅助人意见
（一）专家辅助人意见的性质
不同国家对待专家辅助人的意见不同，在英美法系，有专家证人，因此专家证人所做的陈述被称为专家证据，在德国，鉴定证人被法律规定为“鉴定证人”属于法定证据种类之一；在俄罗斯，“专家的结论和陈述”与“鉴定人的结论和陈述”都是法定证据种类之一。我国的新刑事诉讼法新产生的具有专门知识的人，是为了对鉴定意见进行质证，保证鉴定意见的准确，实质上是为一种证据弹劾，只作为一种意见，不属于证据种类之一。专家辅助人在当庭的陈述到底是什么，我国《最高法院解释》第239条规定：“法庭笔录中的出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的证言、意见部分，应当在庭审后分别交由有关人员阅读或向其宣读。”由此可见专家辅助人当庭的证言与鉴定人的意见相似，是一种证言或意见。但是，专家辅助人并没有参与鉴定，其所发表的言论是出于专家辅助人的主观意见，是一种意见，但没有亲手出具鉴定意见书，不具备鉴定意见的形式要件。专家辅助人只对案件的专门性问题提出意见，具有主观性，不是对案件事实的客观陈述，因此不是证人证言。专家辅助人所发表的意见不属于证据材料的范畴，更不能作为定案的证据。有专门知识的人发表的质证意见实际上是代表申请出庭的一方，这种情况下，因当将有专门知识的人发表的意见视为申请方的控诉意见或辩护意见的组成部分。不过，专家辅助人对法庭的义务优先于其申请的当时人的一方还是对当事人的义务优先于对法庭的义务。
（二）专家辅助人意见的采信
证人证言是证人对案件情况通过自己的感知进行陈述，是典型的言辞证据，有时由于记忆，感受、表达能力而使证言失真，或者证人由于受到某种恐吓、利益诱惑而作出虚假陈述。这种情况下，对证人证言进行当庭询问对质，经审查方可以作为定案证据。而专家辅助人的意见怎样质证。根据《最高法院解释》第215条的规定，“审判人员认为必要时，可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人。”由此可见专家辅助人在法庭上的发言本身是被质证的对象。还规定询问证人、鉴定人、专家辅助人适用的规则相同。而其中证人证言、鉴定意见属于证据，被质证后才可以作为定案证据。而专家辅助人的意见既然不是证据，很难理解其本身为什么受到质证。
根据新刑事诉讼法，我国的当事人有权申请专家辅助人出庭，如果专家辅助人出庭是为了代表当事人的利益，那么这个时候有必要对专家辅助人的意见进行质证。复旦大学投毒案二审中，胡志强提出的黄洋死于急性肝炎，这么具有专门性的意见，法官在医学方面不懂，怎么对胡志强的意见进行质证从而作出判断呢，专家辅助人对鉴定意见的审查，国外与我们相比早迈出了步子。影响美国证据采信的Daubert案，通过对指纹证据的质证，联邦法院在Daubert案中认为对专家证言的审查应该有：第一，专家證言所依据的理论或技术是否可以或已经被验证；第二，该理论或技术是否经过业内人士和已出版文献的检验；第三，专家所用的方法论或技术已知的和潜在的错误率，以及运用这种方法或技术的现存标准；第四，普遍接受标准，即专业领域内普遍接受。美国对专家证据的审查我们不能全盘接受，但可以借鉴。
其次，对专家辅助人意见的质疑也应该建立在法定的程序上，程序是这一形式往往是为了表达内容，没有正确有效的程序，也会影响到实体的公正。根据《最高法院解释》第213条，对专家辅助人的询问，适用询问证人所遵守的规则，（1）发问的内容应当与本案事实有关，（2）不得以诱导方式发问，（3）不得威胁专家辅助人，（4）不得损害专家辅助人的人格尊严
专家辅助人是我国刑事诉讼法中的新的訴讼参与人，在立法上在很多漏洞。专家辅助人的权利与义务是什么，专家辅助人是否职业化，专家辅助人是否该划分等级，按照什么标准划分，以及诉讼费用是多少，费用是否与等级挂钩，应该有妥适的解决方法。
参考文献：
【1】胡铭.专家辅助人：模糊身份与证据短缺[J].法学论坛，2014，（1）.
【2】王小怡、杜志淳.专家辅助人若干问题探讨[J].中国司法鉴定，2014，（5）.
【3】李兴林、万婕.专家证人出庭问题探析[J].学术论坛，2014，（3）.
【4】李辉、李玉磊.专家证人出庭制度研究[J].法治与社会，2012，（10）.
【关键词】：专家辅助人；意见证据；新刑事诉讼法；司法解释
专家辅助人是我国新刑事诉讼中为了对鉴定意见提出质疑而新引进的一个“新鲜人”，不论在立法还是司法实践中都存在诸多不完善，我们有必要对其目前存在的一些问题进行了解并试图借鉴国外相对成熟的专家证人制度，结合我们的具体实践，寻找适合我们的专家辅助人制度。
一、专家辅助人的性质
（一）专家辅助人与鉴定人界限不清
《新刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人可以申请法庭通知具有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见。”可见。我国的专家辅助人在法律上是具有专门知识的人。这一条只说明了，专家辅助人在庭审阶段出现，事实上，根据我国《人民检察院刑事诉讼规则》第209条的规定：“检察人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候可以指派侦查技术人员或者聘请其他具有专门知识的人，在检查人员主持下进行勘验。检查。”这个阶段具有专门知识的人是帮助公诉机关弄清一些专业问题立案并提起公诉，这个阶段公安机关或检察院会聘请鉴定人对物证、痕迹等进行鉴定，因此，就会使鉴定人与具有专门知识的人的界限不清，很多法律在适用鉴定人、证人的同时，也同样适用具有专门知识的人。不论在立法上还是实践中，鉴定人所做出的鉴定意见是证据，经查证客观无误可以作为定案的依据，而具有专门知识的人所做出的意见，不属于证据的一种，只是检察机关和公安机关查清案件事实的一个参考。因此，专家辅助人无疑是与鉴定人并列的一个新的诉讼参与人，但是法律上缺少相关规定，使专家辅助人与鉴定人界限模糊。
（二）专家辅助人与辩护律师界限不清
复旦大学投毒案件二审中，胡志强法医以专家辅助人身份出庭，是由被告方聘请的对黄洋的死亡提出医学方面的意见，在这个过程中，有一个疑惑点，既然新刑事诉讼法中规定的，具有专门知识的人出庭是对鉴定意见提出质证，那么胡志强作为本案的专家辅助人是否具有辩护的意味。我国的专家辅助人是借鉴了国外的专家证人制度，英美法系中称为“专家证人”，他们采用的对抗式的诉讼模式，辩护律师可以直接委托专家证人进行鉴定，对本方指控提供支持，从而削弱控方的指控，使裁判者对指控罪名产生“合理怀疑”，专家证人本身是服务于辩护方的，并且有权利进行鉴定，其所做的意见是证据的一种。但我国不是对抗式的诉讼模式，辩护方申请出庭的专家辅助人是否能服务辩护方，如果专家辅助人提出新的意见，这样的意见将怎样去对待。
二、专家辅助人的选任资格
新刑事诉讼法只规定了具有专门知识的人出庭，但对于具有专门知识的人的一系列问题却没有任何规定。首先，怎样的人就算是具有专门知识的人。专家证人最先来源于英美法系，《美国法律词典》中解释为“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人，专家证人是具有普通人一般不具有的一定只是或专长的人，受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识可能使一个人成为专家证人。”由此可见，英美法系的专家证人范围很广泛，不受学历的限制，不仅包括取得高学历的学者专家，也可以是在某些方面有多年实践经验的人，强调的是具有专门知识，而不是专门知识的取得方式。在实践中，出庭的专家辅助人往往都是取得某方面学历的人，对于没有接受正规教育的没有取得学历的，但有多年实践经验的人，谁来证明其知识的可靠性与专业性，谁来证明其能力可以做一个专家辅助人。如果专家辅助人是具有某方面特殊的实践经验的人，选任是否与职称挂钩。
其次，专家辅助人是否适用回避制度。我国《最高法院解释》第216条规定：“向证人、鉴定人、具有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定、具有专门知识的人经控辩双方发问或审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、具有专门知识的人不得旁听对本案的审理。”这说明，具有专门知识的人与证人与鉴定人有着相似的地位，但法律对证人与鉴定人都规定了回避制度。《刑事诉讼法》第28条规定：“有关的侦查人员、检察人员、审判人员、鉴定人和翻译人员具有下列情形的应该回避。”但，唯独没有规定具有专门知识的人是否适用回避。如果专家辅助人是由当事人提出申请经法院同意后出庭，专家证人是否该适用回避。最后，专家辅助人是否与出具司法鉴定意见的鉴定人身份重合。
三、专家辅助人的启动程序
根据《最高法院解释》第217条规定：“公诉人，当事人、及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。法庭认为有必要的，應当通知有专门知识的出庭。”由此可见，对于当事人，在专家辅助人与鉴定人上，有主动权。我国的鉴定决定权只有侦查机关与法院，当事人与辩护人无权做鉴定，只能申请补充鉴定或重复鉴定。虽然说我国的当事人有权申请专家辅助人，但决定权仍然在法院手中。“法院认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。”至于什么是有必要的，什么是没有必要的，这其中存在很大的主观性，法律没有明确的标准规范法官的决定权。其次，对于专家辅助人被申请到庭的次数也并没有限制，出庭的专家辅助人最多几人法律也没有规定，此外，同一个专家辅助人是否可以重复出现在法庭上，法律也没有相关规定。当事人请求专家辅助人出庭被拒绝，也没有相应的救济方式，法官不同意专家辅助人出庭，当事人也只能袖手旁观。
专家辅助人出庭的启动程序是专家辅助人参与诉讼的第一步，这在一定程度上是程序正义的一部分，没有一个连贯完善的专家辅助人启动程序，会影响法官的判断，也会使专家辅助人身份尴尬，其提出的意见性质也不确定。 四、专家辅助人意见
（一）专家辅助人意见的性质
不同国家对待专家辅助人的意见不同，在英美法系，有专家证人，因此专家证人所做的陈述被称为专家证据，在德国，鉴定证人被法律规定为“鉴定证人”属于法定证据种类之一；在俄罗斯，“专家的结论和陈述”与“鉴定人的结论和陈述”都是法定证据种类之一。我国的新刑事诉讼法新产生的具有专门知识的人，是为了对鉴定意见进行质证，保证鉴定意见的准确，实质上是为一种证据弹劾，只作为一种意见，不属于证据种类之一。专家辅助人在当庭的陈述到底是什么，我国《最高法院解释》第239条规定：“法庭笔录中的出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的证言、意见部分，应当在庭审后分别交由有关人员阅读或向其宣读。”由此可见专家辅助人当庭的证言与鉴定人的意见相似，是一种证言或意见。但是，专家辅助人并没有参与鉴定，其所发表的言论是出于专家辅助人的主观意见，是一种意见，但没有亲手出具鉴定意见书，不具备鉴定意见的形式要件。专家辅助人只对案件的专门性问题提出意见，具有主观性，不是对案件事实的客观陈述，因此不是证人证言。专家辅助人所发表的意见不属于证据材料的范畴，更不能作为定案的证据。有专门知识的人发表的质证意见实际上是代表申请出庭的一方，这种情况下，因当将有专门知识的人发表的意见视为申请方的控诉意见或辩护意见的组成部分。不过，专家辅助人对法庭的义务优先于其申请的当时人的一方还是对当事人的义务优先于对法庭的义务。
（二）专家辅助人意见的采信
证人证言是证人对案件情况通过自己的感知进行陈述，是典型的言辞证据，有时由于记忆，感受、表达能力而使证言失真，或者证人由于受到某种恐吓、利益诱惑而作出虚假陈述。这种情况下，对证人证言进行当庭询问对质，经审查方可以作为定案证据。而专家辅助人的意见怎样质证。根据《最高法院解释》第215条的规定，“审判人员认为必要时，可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人。”由此可见专家辅助人在法庭上的发言本身是被质证的对象。还规定询问证人、鉴定人、专家辅助人适用的规则相同。而其中证人证言、鉴定意见属于证据，被质证后才可以作为定案证据。而专家辅助人的意见既然不是证据，很难理解其本身为什么受到质证。
根据新刑事诉讼法，我国的当事人有权申请专家辅助人出庭，如果专家辅助人出庭是为了代表当事人的利益，那么这个时候有必要对专家辅助人的意见进行质证。复旦大学投毒案二审中，胡志强提出的黄洋死于急性肝炎，这么具有专门性的意见，法官在医学方面不懂，怎么对胡志强的意见进行质证从而作出判断呢，专家辅助人对鉴定意见的审查，国外与我们相比早迈出了步子。影响美国证据采信的Daubert案，通过对指纹证据的质证，联邦法院在Daubert案中认为对专家证言的审查应该有：第一，专家證言所依据的理论或技术是否可以或已经被验证；第二，该理论或技术是否经过业内人士和已出版文献的检验；第三，专家所用的方法论或技术已知的和潜在的错误率，以及运用这种方法或技术的现存标准；第四，普遍接受标准，即专业领域内普遍接受。美国对专家证据的审查我们不能全盘接受，但可以借鉴。
其次，对专家辅助人意见的质疑也应该建立在法定的程序上，程序是这一形式往往是为了表达内容，没有正确有效的程序，也会影响到实体的公正。根据《最高法院解释》第213条，对专家辅助人的询问，适用询问证人所遵守的规则，（1）发问的内容应当与本案事实有关，（2）不得以诱导方式发问，（3）不得威胁专家辅助人，（4）不得损害专家辅助人的人格尊严
专家辅助人是我国刑事诉讼法中的新的訴讼参与人，在立法上在很多漏洞。专家辅助人的权利与义务是什么，专家辅助人是否职业化，专家辅助人是否该划分等级，按照什么标准划分，以及诉讼费用是多少，费用是否与等级挂钩，应该有妥适的解决方法。
参考文献：
【1】胡铭.专家辅助人：模糊身份与证据短缺[J].法学论坛，2014，（1）.
【2】王小怡、杜志淳.专家辅助人若干问题探讨[J].中国司法鉴定，2014，（5）.
【3】李兴林、万婕.专家证人出庭问题探析[J].学术论坛，2014，（3）.
【4】李辉、李玉磊.专家证人出庭制度研究[J].法治与社会，2012，（10）.