离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》的一个亮点,但施行8年来制度的效果不够理想。司法实践中,当事人一方以另一方重婚、与他人同居为由提起离婚损害赔偿的居多。最终能够获得赔偿的只有其中的一小部分。据不完全统计,笔者所在的基层法院受理有此类案件,受害方得到抚持的所占比例不到20%,大部分的离婚损害赔偿请求得不到支持,究其原因主要在于受害方的举证困难。据此,举证问题已成为该制度得不到有效发挥的主要障碍。
　　
　　一、 离婚损害赔偿制度存在的主要问题
　　
　　 离婚损害赔偿制度存在的问题主要表现在立法层面和实践层面两个方面。
　　 (一) 立法层面存在的问题
　　 按照“谁主张,谁举证”的民事诉讼举证规则,当事人一般是能够对自己的主张承担举证责任的。此种举证责任对婚姻家庭中诸如因家庭暴、虐待、遗弃、赌博、吸毒等问题导致离婚的案件来说,特别是对所有的婚姻家庭方面的案件,这对违反夫妻忠实义务引起的案件尤甚。
　　 民事诉讼规定的证据形式共有七种:书评、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。对照上述证据形式,要求违反夫妻忠实义务的过错方主动承认自己的不忠行为,这显然有违人之本性,现实中不太可能。此类行为的当事方,行事时肯定处处小心。如有物证和书评,一般都会及时销毁,所以无过错方要想得到该类行为的物证和书评的可能性也不大。因此类行为发生的场所隐秘,知情者又少。加之婚姻法对过错方行为的不利规定,使得过错方的行为更加小心、谨慎。所以即使有人知,知情的人一般来说也主要为亲属和近邻,而这些人通常与一方或双方有利害关系。同时,受“清官难断家务事”等传统习俗的影响,一般人均不愿出庭出证。而民事诉讼法没有规定强制证人作证义务,更没有规定证人不作证的法律责任。因此,出庭作证的证人廖廖无几。
　　 (二) 实践层面存在的问题
　　 当书证、物证、证人证言、当事人陈述等证据的取得成为不可能时,无过错方若想证实过错方的过错,依赖的证据形式唯有视听资料。但视听资料这种证据取得的难度也很大,并且很多时候,即使做出了大量的努力,也根本无法取得。最重要的是,一方取证的行为往往会在一定程度上构成对他人隐私权的侵犯。因为一方为了取得另一方重婚及与他人同居行为的证据,通常需要采取跟踪、偷拍甚至捉奸在床等方式,借助于私拍、私录的方式进行。此类私录的场所是不确定的,可能是夫妻自己的家中,但更多的是在其他隐秘的地方。而私拍、私录的内容,有可能涉及当事人本身一方, 也有可能是当事人的配偶与其同居对象,或者是与夫妻双方均无关的其他人。
　　 因为当事人私拍、私录的情形比较复杂,如何认定此种方式的证据效力,又成了审判实践中一个非常重要的问题。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,法官须对其形式、来源是否符合法律规定进行审核认定。这些证据规则说明,只有对不侵犯他人权益和性不违反法律禁止性规定的方式本身违法,那么其获得的证据当然不能作为有效的证据,或者即使其取证的方式不违法,但是如果在取证的过程中侵犯了他人的合法权益,这样的证据法院也不能采信。
　　 本来婚姻案件中的所谓“过错”证据就难以取得,而证据规则又排除部分非法证据。这样对于处于受害者地位的当事人一方本已举步维艰的举证问题又无疑又是雪上加霜,这样处理的后果是不能发挥法律“有损害就应有救济”的功能,让法律失去了其应有的公平和正义,而从另一个侧面分析,因重婚、同居等行为大多在夫妻家庭以外的地方进行。如果法院过多地承认当事人私拍、私录类证据的效力,无形中又是对该类行为的倡导,这样会鼓励当事人为了获得证据,想方设法进入他人的私人场所。又必然会屡屡产生侵犯他人隐私权的情形,过多地造成对他人隐私权、名誉权的威胁。在此,法律面临的是一种两难的境地,要么牺牲他人的隐私权,要么让举证方承担几乎难以避免的侵犯他人隐私权的风险。只要我国现存的离婚损害赔偿制度的相关规定不变,这种权利间的矛盾和冲突就会一直存在。
　　 离婚损害赔偿案件中无过错方取证难问题,很多学者纷纷献计献策。有人主张为使人们能够拥有获取证据的合法途径,可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。还有的人主张动用公安机关的力量来取证。笔者认为,如果动用公权力为当事人搜集证据来追究配偶的“过错”,受害方的胜诉率虽会大大增,那么不但现的有警力,包括法院的审判力量将不能满足需求。这样做的后果是导致司法成本大大提高,而一个制度的设立应使其成本最小化,不能使“失”远远大于“得”,波斯纳说:“在一个资源稀缺的社会里,浪费是一种不道德的行为。”
　　
　　二、 完善离婚损害赔偿制度的对策
　　
　　 离婚损害赔偿诉讼中的受害方举证难除了该类案件本身的性质因素决定外,还有更深层的原因,那就是配套法律和制度的不完善,以及当事人、相关人员法律淡薄,为了解决受害人淮阴难问题,笔者提出如下建议:
　　(一) 完善相应的法律制度。我国立法机构要以保护离婚损害赔偿诉讼中的受害人为宗旨,完善我国法律体系。尽快出台独立于诉讼法之外的《证据法》。建立完善证人作证、保护、惩罚等一系列人作证制度,增强公民的法律责任感,使我国的证人制度走上正轨,解决我国诉讼中证人作证或不出庭作证等一系列难题。完善我国的诉讼制度,这样才能解决离婚损害赔偿诉讼中的证人证言难调取的难题。同时对离婚损害无过错方私拍、私录的证据认定上给予一定的宽容度。对无过错配偶一方在掌握基本事实和情况下,雇佣私家侦探或自行利用跟踪、偷拍的方式取得的对方重婚、与他人同居的资料及照片,应确认其合法。当然。在采取这一手段时,也要注意保护第三者的隐私不受侵害。在不危害社会公共秩序、不对社会风气造成负面影响的前提下,使这一证据仅在离婚损害赔偿的诉讼中得以使用。目前,在审判实践中,这一取证方式已得到一些法院的认可。
　　(二) 改变观念,创新方法。不能强调当事人举证规则。人民法院应发挥职能,协助当事人搜集证据。在离婚损害赔偿中,无过错方通过自己的力量,往往难以搜集到充足的证据以证明对方违法行为的存在,在此种情况下,当事人可以申请法院调查取证。人民法院应当根据该类案件的性质所需,依法行使职责,在当事人取证困难的情况下,依当事人的申请对案件中确因客观原因难以个人之力搜集的证据进行调查取证,以维护无过错方的利益。
　　(三) 采取举证责任倒置。举证责任倒置就是将举证责任分配给加害一方,也即过错推定责任原则。它与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同,过错责任原则是“谁主张、谁举证”。而过错推定原则中,采用的则是举证责任倒置,从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则,如果原告不能证明自己没有过错,法律上就推定他有过错并确认他应负民事责任。无过错方只需提出引起损害赔偿的过错方违法行为及其存在时间,由过错方举证证明在该时间内自己没有过错,即没有过错,法律上就推定亿有过错并确认他应负民事责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的,因为在离婚损害赔偿的诉讼中,无过错方往往牌弱势地位,因其个人能力的限制无法搜集到对方实施违法行为的证据。因此,要求无过错方对其诉讼请求负有举证责任显然是不公平的,也极易使过错方逃脱法律的制裁。但在离婚损害赔偿的诉讼中适用举证责任倒置应是在基本确认了离婚损害赔偿中谁是过错一方的前提下使用。例如。已有基本事实证明配偶一方有重婚或者与他人同居的违法行为,而无正当理由长期彻夜不归,尖自负举证责任。
　　总之,我国的离婚损害赔偿制度所表达出的人道主义精神,以及它对婚姻中无辜受害的弱者所寄予的深切同情和真诚帮助,折射出我国法律对权利保护的深度追求。希望这把尚嫌粗糙的维权利剑通过实践的不断磨练,能积极地推动立法及司法,使其日臻完美,不再象天上的星星那样美丽而难摘。