论文部分内容阅读
摘 要 专利侵权法定赔偿在适用上存在顺位逃逸、裁量因素模糊、赔偿额与立法有较大悬殊以及说理缺失等问题，本文试图针对问题提出相应的解决策略。
关键词 专利侵权 法定赔偿 私法自治
作者简介：谭洋，中山大学2014级民商法专业在读硕士研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-070-02
一、问题的引出
“私法最突出的特点是，它通过责任的现象直接将双方当事人联系了起来。”赔偿则是责任承担的一种方式，现行立法遵循“权利人实际损失——侵权人因侵权获利——专利许可使用费的合理倍数——法定赔偿”路径，并在立法中提出了法定赔偿这一概念。
法定赔偿，是赔偿数额难以确定的情况下，人民法院根据相关情节，在相应幅度内酌定给予一定赔偿数额的制度安排。司法实践当中，却出现当事人双方对顺位的避而不用和裁判说理缺失等现实问题，本文将结合立法和司法实践对该法定赔偿适用进行进一步探讨。
二、适用中存在的问题
专利侵权法定赔偿在立法和司法实践当中都存在诸多问题，顺位要求不仅在法理上违背私法自治，且被司法实践架空；自由裁量的模糊性使得法官的判决不具有可期待性，适用上饱受争议；实际赔偿数额的低位徘徊和裁判理由中的不加说理的现实使得法定赔偿的适用难以发挥到对专利权人的救济和对专利交易市场规范的作用，具体而言：
（一）顺位要求
现行立法对四种计算方式规定了相应顺位，从权利人实际损失到侵权人因侵权再到专利许可费的合理倍数，当以上都不满足时，法定赔偿才会被运用，可以明确的是，现行法对法定赔偿是有顺位要求的。
这种安排方式看似合理，但从法理上和实践层面都存在问题。从法理层面而言，私法重在意思自治，通过充分尊重当事人意思，实现交易效率最大化，司法作为当事人之间重要的救济手段，更应该尊重意思自治，而非强横地要求当事人进行程序选择。从实践层面而言，由于专利的无形性，投入生产以及流通领域后，致使整个侵权案件变得异常复杂，使得当事人面临举证效率低、难度大的客观现实，因而权利人往往略过前三种方式，径行要求法官适用法定赔偿，同时也可以看到，基于提高审判效率的内在压力，法官也愿意适用法定赔偿，这无疑不是架空了该顺位要求。
（二）裁量因素模糊性
法定赔偿作为专利侵权赔偿兜底条款，为当事人提供了最后的救济，但是法定赔偿在裁量因素上面表现的较为模糊。具体而言，“专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”的规定较为模糊，当然除了专利权类型（发明、实用新型和外观设计）不存在异议外，侵权行为的性质、情节等因素则可囊括可能因素，这使得法官的自由裁量权不具有可期待性。正如学者所言，“立法者仅制定含糊的规制（a vague rule），使法官在特定案件中有权作出看似正确的裁决，规则本身提供的指示是很有限的……没有人知道它们的确切含义是什么。”裁量因素的模糊性给法官和当事人都带来了障碍，即法官在适用上的盲从性和当事人对其裁判的不可期待性，使得法定赔偿褒贬不一，作为对当事人权利救济的重要条款，在最后可能都无法赢得司法者和当事人的认可。
（三）实际赔偿数额与立法存在较大差距
本文在北大法宝案例库当随机抽取了三种不同的专利侵权案件，发明专利侵权案件5件、实用新型侵权案件4件和外观设计侵权案件2件。
就发明专利侵权赔偿数额案例而言，在邹新建等与上海绿德建材有限公司等专利侵权纠纷案中，原告诉请金额为十八万，裁判结果为五万；在家族株式会社与上海新华联大厦有限公司等专利侵权纠纷案，诉200万判11万5千；在普莱斯印维纳APS公司与兰州海结瑞医疗科技有限公司专利侵权纠纷案，诉200万判赔30万；在李禄海诉大足县精华机械厂（个人独资企业）专利侵权纠纷案中，诉10万判1.2万和在赵生益诉东营旭日节能设备工程有限责任公司等专利侵权纠纷案，诉50万判21万。在上述发明专利侵权赔偿中，总的诉请金额为478万，法院认定的金额为69万437元，实现率为14.44%。
就实用型新侵权赔偿数额案例而言，在宋志安诉无锡锅炉厂一分厂专利侵权纠纷案中，原告诉请金额为40万70元，赔偿11万元；在杨长安与上海宜兰汽车配件制造有限公司等专利侵权纠纷案中，诉请249万元判赔40万元；在庞明方与上海民人精细化工厂、杭州华育教学设备有限公司专利侵权纠纷案中，诉请12万元，判赔3万元；在陈益书与蔡建平专利侵权纠纷上诉案中，诉请10万元判赔10万元。在上述实用型新专利侵权赔偿中，总的诉请金额为311万70元，法院认定的金额为64万，实现率为20.58%。
就外观设计侵权赔偿数额案例而言，在沈汉标诉台州市路桥奥卡妮尔装饰有限公司外观设计专利侵权案中，诉请20万判赔5万和在广东奥飞动漫文化股份有限公司诉任县乾客隆购物中心专利侵权纠纷案，诉请2万元判赔1万。在上述外观设计专利侵权赔偿中，总的诉讼金额为22万，法院认定的金额为6万，实现率为27.27%。
在以上司法审判实践过程可知，法院对于专利权人的实际判赔数额较低，法定赔偿在1-100万的低位徘徊，由于裁量因素的不确定性和我国知识产权交易市场的不完善等情况，法官倾向于在低位来对当事人双方做一个折衷。从专利到实用新型再到外观设计，实现率分别为14.44%、20.58%和27.27%，除去当事人诉讼策略外，实际上整个法定赔偿数额是非常低的。
（四）裁判中说理缺失
在司法裁判文书当中，绝大多数法官并没有公开其心证，表现形式即为：根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定相应的赔偿数额。如在（2004）沪高民三（知）终字第121号中，说理为一审综合专利权的类别、紫江公司的主观过错程度、侵权的性质和情节等因素，酌情判定紫江公司应承担的赔偿数额；认定事实清楚适用法律错误；在（2006）沪高民三（知）终字第60号中，说理仅为理应支付适当的使用费等。 具体而言，在本文选取的案例当中，所有的法院都采取了法定赔偿这一计算方法，而说理的典型模式是僵化套用《专利法》第65条第二款，生硬的套用却不加说理。
三、适用中存在问题的解决策略
（一）赋予当事人选择权
专利侵权赔偿存在客观和主观两方面的难题，如唐力所言（2014），“其一是损害赔偿的计算即赔偿数额的客观确定标准问题，实质上是确定静态化的裁判规范标准；其二是损害赔偿数额的主观证明问题，实际上其是对应动态化的诉讼证明过程。”
客观赔偿数额标准的模糊和主观证明之动态化都使得专利侵权赔偿在适用上存在困难，这实际上要求放宽专利侵权赔偿适用的条件，而立法上又规定了顺位要求，实际上是进一步加大了其适用困难，况且从司法实践可知，当事人对法定赔偿的青睐，这为松绑或者解除四种计算方式提供了契机，所以，本文认为，在专利侵权损害赔偿上，应当赋予当事人自主选择权，这不仅合乎司法自治，也呼应了现实中司法审判的需要。
（二）对裁量因素进行量化分析
如何针对专利权类型、侵权行为的性质和情节等因素进行量化研究，是解决法定赔偿裁量因素模糊性的重要举措。但正如学者徐聪颖（2014）所言，“就目前的情形而言，人们对法定赔偿的适用条件远未达成共识，而有关法定赔偿量化标准的研究成果更是付之阙如。”
为了实现当事人之间的可期待性，仍然需要进一步明确裁量因素，从而使得法官能够遵循一套模式。就专利权的类型而言，不存在异议，但需要注意的是，一般而言，专利产品的价值从发明专利到实用新型专利到外观专利是逐步降低的。就侵权行为的性质而言，本文认为主要是就侵权人的主观心态，分为故意和过失。就侵权行为的情节而言，这里需要进一步进行细分，首先从权利人层面来讲，需要考虑：市场对专利产品的需求状况、通过市场检测来确定市场上可获得的非侵权替代品、原告是否有此种能力来生产该种专利产品以及其销售范围，从而确定权利人对于专利产品的掌控力以及该专利产品给权利人带来的盈亏。其次从侵权人层面上来讲，需要考虑侵权产品的市场竞争力（包括品牌能力、价格能力、销售范围和专利产品市场占有率）和侵权产品的持续时间，以此获得侵权人因专利侵权所获盈亏。最后从侵权行为后果而言，需要考虑的因素包括因侵权行为导致权利人专利产品价格和销量的下跌、侵权产品对专利产品声誉造成的负面影响、导致权利人市场份额的萎缩，从而得到侵权人对权利人的致害程度。就“等因素”而言，在实践当中，法官可以根据具体专利侵权案件来进行考量。
当以上因素得以确定后，法官应当根据专利权类型的差异、侵权人主观心态和具体的情节，针对个案中的其他因素，在法定赔偿额1-100万以内进行赔偿数额的确定。
（三）综合判断以确定合适的赔偿数额
专利法定赔偿，最为关键的是赔偿数额的确定，“损害赔偿数额是侵权诉讼的核心内容，侵权损害责任确认之后，权利人的诉求主要集中于损害赔偿数额的认定。”司法实践当中对专利侵权法定赔偿的低额度认定，没有更好地发挥司法救济的功能。
良好规范的知识产权交易市场具有发现专利价值的能力，能够在该专利产品受到侵权后得到相应的赔偿，从而减少当事人之间的诉讼成本。事实上，我国并未形成规范、完整有序的知识产权交易市场，在知识产权评估、转让、作价方面没有形成完整的体系，再加之当企业的经营行为不仅仅会因为专利侵权而带来销量的减少，也会涉及到其他因素，包括由于战略调整、市场环境的变化、消费者喜好的变化、政府政策、不可抗力等因素，仅仅将其归咎于专利权人明显考虑不周，因而实际上若没有前三种计算方式的支撑，法官在行使自由裁量权的过程中将无法形成内心确认从而折衷进行低额赔偿的认定。
笔者认为，在认定赔偿数额过程中，法官可以聘请相应的专业人员来对专业问题出具其意见，在适用法定过程中，法官可以将法院已经认定的具有专业性的数据、报告、资料委托相应的中间独立机构，让其出具相应的意见，然后法官结合已经认定的事实，予以认定当事人双方的损益状况，然后对原告的损失予以确认和判赔，以最大程度地实现对权利人的救济，而非低额的无确定依据的赔偿。
（四）应进行相应的论证
司法实践当中，对于专利侵权法定赔偿案件而言，法院很少说理，其基本上套用该条规定从而给出相应的赔偿额，这不利于司法的适用。
本文认为，法院的判决实际上是一种风向标，它将会在无形中影响现实中交易人的行为，机械套用立法条文而不公开其心证，使得交易当事人无法明晰司法者的态度，且不利于审判水平的提高。然而，在专利侵权法定赔偿当中，法院是能够充分地进行说理的，也即在实际审判过程当中，原告和被告事实上都会提供相应的账簿、发票等资料和数据，并在法庭质证阶段，提出各自的损失或者获利的计算方式和最终各自损益状况，法官应当结合查明的事实，依循上文提出的裁量因素给出论证过程，以此来佐证法院进行此判决的缘由，在提高其审判水平的基础上，也能够进一步使得当事人树立对司法裁判的信任，而非即使已经做出了专利法定赔偿的判罚，也使得诉讼双方都对不加说理的裁判结果无法认可。
参考文献：
[1][加拿大] 欧内斯特·J·温里布著.徐爱国译.私法的理念.北京大学出版社.2007.
[2][美]詹姆斯·戈德雷著.张家勇译.私法的基础——财产、侵权、合同和不当得利.法律出版社.2007.
[3]吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角.法学评论.2014（5）.
关键词 专利侵权 法定赔偿 私法自治
作者简介：谭洋，中山大学2014级民商法专业在读硕士研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-070-02
一、问题的引出
“私法最突出的特点是，它通过责任的现象直接将双方当事人联系了起来。”赔偿则是责任承担的一种方式，现行立法遵循“权利人实际损失——侵权人因侵权获利——专利许可使用费的合理倍数——法定赔偿”路径，并在立法中提出了法定赔偿这一概念。
法定赔偿，是赔偿数额难以确定的情况下，人民法院根据相关情节，在相应幅度内酌定给予一定赔偿数额的制度安排。司法实践当中，却出现当事人双方对顺位的避而不用和裁判说理缺失等现实问题，本文将结合立法和司法实践对该法定赔偿适用进行进一步探讨。
二、适用中存在的问题
专利侵权法定赔偿在立法和司法实践当中都存在诸多问题，顺位要求不仅在法理上违背私法自治，且被司法实践架空；自由裁量的模糊性使得法官的判决不具有可期待性，适用上饱受争议；实际赔偿数额的低位徘徊和裁判理由中的不加说理的现实使得法定赔偿的适用难以发挥到对专利权人的救济和对专利交易市场规范的作用，具体而言：
（一）顺位要求
现行立法对四种计算方式规定了相应顺位，从权利人实际损失到侵权人因侵权再到专利许可费的合理倍数，当以上都不满足时，法定赔偿才会被运用，可以明确的是，现行法对法定赔偿是有顺位要求的。
这种安排方式看似合理，但从法理上和实践层面都存在问题。从法理层面而言，私法重在意思自治，通过充分尊重当事人意思，实现交易效率最大化，司法作为当事人之间重要的救济手段，更应该尊重意思自治，而非强横地要求当事人进行程序选择。从实践层面而言，由于专利的无形性，投入生产以及流通领域后，致使整个侵权案件变得异常复杂，使得当事人面临举证效率低、难度大的客观现实，因而权利人往往略过前三种方式，径行要求法官适用法定赔偿，同时也可以看到，基于提高审判效率的内在压力，法官也愿意适用法定赔偿，这无疑不是架空了该顺位要求。
（二）裁量因素模糊性
法定赔偿作为专利侵权赔偿兜底条款，为当事人提供了最后的救济，但是法定赔偿在裁量因素上面表现的较为模糊。具体而言，“专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”的规定较为模糊，当然除了专利权类型（发明、实用新型和外观设计）不存在异议外，侵权行为的性质、情节等因素则可囊括可能因素，这使得法官的自由裁量权不具有可期待性。正如学者所言，“立法者仅制定含糊的规制（a vague rule），使法官在特定案件中有权作出看似正确的裁决，规则本身提供的指示是很有限的……没有人知道它们的确切含义是什么。”裁量因素的模糊性给法官和当事人都带来了障碍，即法官在适用上的盲从性和当事人对其裁判的不可期待性，使得法定赔偿褒贬不一，作为对当事人权利救济的重要条款，在最后可能都无法赢得司法者和当事人的认可。
（三）实际赔偿数额与立法存在较大差距
本文在北大法宝案例库当随机抽取了三种不同的专利侵权案件，发明专利侵权案件5件、实用新型侵权案件4件和外观设计侵权案件2件。
就发明专利侵权赔偿数额案例而言，在邹新建等与上海绿德建材有限公司等专利侵权纠纷案中，原告诉请金额为十八万，裁判结果为五万；在家族株式会社与上海新华联大厦有限公司等专利侵权纠纷案，诉200万判11万5千；在普莱斯印维纳APS公司与兰州海结瑞医疗科技有限公司专利侵权纠纷案，诉200万判赔30万；在李禄海诉大足县精华机械厂（个人独资企业）专利侵权纠纷案中，诉10万判1.2万和在赵生益诉东营旭日节能设备工程有限责任公司等专利侵权纠纷案，诉50万判21万。在上述发明专利侵权赔偿中，总的诉请金额为478万，法院认定的金额为69万437元，实现率为14.44%。
就实用型新侵权赔偿数额案例而言，在宋志安诉无锡锅炉厂一分厂专利侵权纠纷案中，原告诉请金额为40万70元，赔偿11万元；在杨长安与上海宜兰汽车配件制造有限公司等专利侵权纠纷案中，诉请249万元判赔40万元；在庞明方与上海民人精细化工厂、杭州华育教学设备有限公司专利侵权纠纷案中，诉请12万元，判赔3万元；在陈益书与蔡建平专利侵权纠纷上诉案中，诉请10万元判赔10万元。在上述实用型新专利侵权赔偿中，总的诉请金额为311万70元，法院认定的金额为64万，实现率为20.58%。
就外观设计侵权赔偿数额案例而言，在沈汉标诉台州市路桥奥卡妮尔装饰有限公司外观设计专利侵权案中，诉请20万判赔5万和在广东奥飞动漫文化股份有限公司诉任县乾客隆购物中心专利侵权纠纷案，诉请2万元判赔1万。在上述外观设计专利侵权赔偿中，总的诉讼金额为22万，法院认定的金额为6万，实现率为27.27%。
在以上司法审判实践过程可知，法院对于专利权人的实际判赔数额较低，法定赔偿在1-100万的低位徘徊，由于裁量因素的不确定性和我国知识产权交易市场的不完善等情况，法官倾向于在低位来对当事人双方做一个折衷。从专利到实用新型再到外观设计，实现率分别为14.44%、20.58%和27.27%，除去当事人诉讼策略外，实际上整个法定赔偿数额是非常低的。
（四）裁判中说理缺失
在司法裁判文书当中，绝大多数法官并没有公开其心证，表现形式即为：根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定相应的赔偿数额。如在（2004）沪高民三（知）终字第121号中，说理为一审综合专利权的类别、紫江公司的主观过错程度、侵权的性质和情节等因素，酌情判定紫江公司应承担的赔偿数额；认定事实清楚适用法律错误；在（2006）沪高民三（知）终字第60号中，说理仅为理应支付适当的使用费等。 具体而言，在本文选取的案例当中，所有的法院都采取了法定赔偿这一计算方法，而说理的典型模式是僵化套用《专利法》第65条第二款，生硬的套用却不加说理。
三、适用中存在问题的解决策略
（一）赋予当事人选择权
专利侵权赔偿存在客观和主观两方面的难题，如唐力所言（2014），“其一是损害赔偿的计算即赔偿数额的客观确定标准问题，实质上是确定静态化的裁判规范标准；其二是损害赔偿数额的主观证明问题，实际上其是对应动态化的诉讼证明过程。”
客观赔偿数额标准的模糊和主观证明之动态化都使得专利侵权赔偿在适用上存在困难，这实际上要求放宽专利侵权赔偿适用的条件，而立法上又规定了顺位要求，实际上是进一步加大了其适用困难，况且从司法实践可知，当事人对法定赔偿的青睐，这为松绑或者解除四种计算方式提供了契机，所以，本文认为，在专利侵权损害赔偿上，应当赋予当事人自主选择权，这不仅合乎司法自治，也呼应了现实中司法审判的需要。
（二）对裁量因素进行量化分析
如何针对专利权类型、侵权行为的性质和情节等因素进行量化研究，是解决法定赔偿裁量因素模糊性的重要举措。但正如学者徐聪颖（2014）所言，“就目前的情形而言，人们对法定赔偿的适用条件远未达成共识，而有关法定赔偿量化标准的研究成果更是付之阙如。”
为了实现当事人之间的可期待性，仍然需要进一步明确裁量因素，从而使得法官能够遵循一套模式。就专利权的类型而言，不存在异议，但需要注意的是，一般而言，专利产品的价值从发明专利到实用新型专利到外观专利是逐步降低的。就侵权行为的性质而言，本文认为主要是就侵权人的主观心态，分为故意和过失。就侵权行为的情节而言，这里需要进一步进行细分，首先从权利人层面来讲，需要考虑：市场对专利产品的需求状况、通过市场检测来确定市场上可获得的非侵权替代品、原告是否有此种能力来生产该种专利产品以及其销售范围，从而确定权利人对于专利产品的掌控力以及该专利产品给权利人带来的盈亏。其次从侵权人层面上来讲，需要考虑侵权产品的市场竞争力（包括品牌能力、价格能力、销售范围和专利产品市场占有率）和侵权产品的持续时间，以此获得侵权人因专利侵权所获盈亏。最后从侵权行为后果而言，需要考虑的因素包括因侵权行为导致权利人专利产品价格和销量的下跌、侵权产品对专利产品声誉造成的负面影响、导致权利人市场份额的萎缩，从而得到侵权人对权利人的致害程度。就“等因素”而言，在实践当中，法官可以根据具体专利侵权案件来进行考量。
当以上因素得以确定后，法官应当根据专利权类型的差异、侵权人主观心态和具体的情节，针对个案中的其他因素，在法定赔偿额1-100万以内进行赔偿数额的确定。
（三）综合判断以确定合适的赔偿数额
专利法定赔偿，最为关键的是赔偿数额的确定，“损害赔偿数额是侵权诉讼的核心内容，侵权损害责任确认之后，权利人的诉求主要集中于损害赔偿数额的认定。”司法实践当中对专利侵权法定赔偿的低额度认定，没有更好地发挥司法救济的功能。
良好规范的知识产权交易市场具有发现专利价值的能力，能够在该专利产品受到侵权后得到相应的赔偿，从而减少当事人之间的诉讼成本。事实上，我国并未形成规范、完整有序的知识产权交易市场，在知识产权评估、转让、作价方面没有形成完整的体系，再加之当企业的经营行为不仅仅会因为专利侵权而带来销量的减少，也会涉及到其他因素，包括由于战略调整、市场环境的变化、消费者喜好的变化、政府政策、不可抗力等因素，仅仅将其归咎于专利权人明显考虑不周，因而实际上若没有前三种计算方式的支撑，法官在行使自由裁量权的过程中将无法形成内心确认从而折衷进行低额赔偿的认定。
笔者认为，在认定赔偿数额过程中，法官可以聘请相应的专业人员来对专业问题出具其意见，在适用法定过程中，法官可以将法院已经认定的具有专业性的数据、报告、资料委托相应的中间独立机构，让其出具相应的意见，然后法官结合已经认定的事实，予以认定当事人双方的损益状况，然后对原告的损失予以确认和判赔，以最大程度地实现对权利人的救济，而非低额的无确定依据的赔偿。
（四）应进行相应的论证
司法实践当中，对于专利侵权法定赔偿案件而言，法院很少说理，其基本上套用该条规定从而给出相应的赔偿额，这不利于司法的适用。
本文认为，法院的判决实际上是一种风向标，它将会在无形中影响现实中交易人的行为，机械套用立法条文而不公开其心证，使得交易当事人无法明晰司法者的态度，且不利于审判水平的提高。然而，在专利侵权法定赔偿当中，法院是能够充分地进行说理的，也即在实际审判过程当中，原告和被告事实上都会提供相应的账簿、发票等资料和数据，并在法庭质证阶段，提出各自的损失或者获利的计算方式和最终各自损益状况，法官应当结合查明的事实，依循上文提出的裁量因素给出论证过程，以此来佐证法院进行此判决的缘由，在提高其审判水平的基础上，也能够进一步使得当事人树立对司法裁判的信任，而非即使已经做出了专利法定赔偿的判罚，也使得诉讼双方都对不加说理的裁判结果无法认可。
参考文献：
[1][加拿大] 欧内斯特·J·温里布著.徐爱国译.私法的理念.北京大学出版社.2007.
[2][美]詹姆斯·戈德雷著.张家勇译.私法的基础——财产、侵权、合同和不当得利.法律出版社.2007.
[3]吴汉东.知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角.法学评论.2014（5）.