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摘 要：要使建设工程合同之任意解除权发挥其作用，需要通过立法技术具体规范该项制度，使其具有可操作性，且平衡各方利益。损害赔偿是保护承包人利益的一项主要制度。此外，发包人行使任意解除权不应有不正当之目的，该权利行使的期间也应予以规制。
关键词：建设工程合同；任意解除权；法律规制
关于我国建设工程合同任意解除权的问题虽法学界尚存争议，但是大多承认建设工程合同的任意解除权。为了使建设工程合同的任意解除权更具操作性，做到既赋予发包人随时解除合同的权利，又尽量避免损及承包人与社会公众权益，笔者对我国建设工程合同任意解除权的法律规制作了以下几点思考。
一、任意解除权的损害赔偿范围
我国合同法第268条仅对承揽合同任意解除权的损害赔偿做了抽象的规定。考查对损害赔偿范围有明确规定的国家。德国民法规定承揽人享有报酬请求权但应依损益相抵原则扣除因合同废止而节省的费用，或扣除将其节省的劳动力用于他处而获得的报酬或恶意懒惰能取得的利益。法国民法规定工程业主应对工程承包人赔偿其在工程中已支出的费用、劳务费及可得利益。这些国家的法条表述虽不相同，但赔偿范围基本都包含了已支出的费用、劳务费用及丧失的可得利益。
我国法学界对因解除权的行使所产生的损害赔偿范围观点不一。一种观点以信赖利益为范围划分标准，代表学者是史尚宽、王利明等，认为将此处的赔偿的范围局限在信赖利益赔偿范围即可，无需考虑可得利益的损失。另一种观点以履行利益为划分标准，此种观点的代表学者韩世远认为，损害赔偿若因合同解除而产生，那么与因违约产生的损害赔偿并没本质上差异，还是应当以履行利益即合同履行后可以获得的利益为主赔偿，同时也可包括信赖利益、固有利益等其他之损害赔偿。
笔者认为，上述信赖利益在大陆法系中，实则为当事人信其契约有效但结果却无效时所产生的损害赔偿。对信赖利益的赔偿适用于合同不成立、无效或可撤销的场合，与缔约过失责任紧密相连。在这种场合，因合同本身的不存在，要恢复到合同订立前之状态，应该适用信赖利益。但从建设工程合同任意解除来看，合同在缔结过程中并不存在瑕疵，合同解除之前都是合法有效的，并不适用“合同不成立、无效或可撤销”情形。这种任意解除类似于违约解除的情况，我国合同法第113条规定了违约损害赔偿范围应包括合同履行后可以获得的利益。因此，将信赖利益扩大到合同解除的场合并不恰当。而且通常在建设工程合同中，合同解除并不必导致恢复原状的后果。建筑物有用部分可以保留，事实上有时拆除已经完成的部分建筑物会造成社会资源的巨大浪费和损失。任意解除权的行使不应当损害相对方的利益，损害赔偿应当对在建设工程合同中处于弱势一方的承包方起到充分保护作用，将可得利益包含于赔偿范围保护了承包方的期待利益，更符合公平正义的原则。综上，对建设工程合同任意解除权赔偿范围应包括承包人已支出的费用、已完成工作的报酬与丧失的可得利益，但应扣除承包人免为给付所获得的利益。
二、任意解除权的行使目的
孟德斯鸠说：“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。”况且没有一项制度的设计能尽善尽美，要更好地规范建设工程合同任意解除权的行使，避免发包人权利滥用，可以从发包人行使任意解除权的目的来考虑。诚实信用原则作为民法的帝王原则，起着规范和制约权利滥用的重要作用，建设工程合同的发包人也理应受到它的规制。发包人必须从建设工程合同任意解除权的法理基础和立法本意出发，本着诚实信用的原则来行使权利，不能有一切不正当的目的。何为不正当目的？笔者认为可以参考FIDIC红皮书第15.5条与桔皮书第2.4条之规定，如果发包方解除合同的目的是为了挑选其他承包商来实施工程或由其自己实施，则他无权行使任意解除权。并且在合同解除之后，一定期限内发包方不能重新实施此工程，除非经过承包商的同意。如若承包人对此解除有异议，可以诉请法院裁判，法院应对发包人任意解除权之目的进行考查我国合同法并未赋予发包人重新挑选甚至不断地更换承包人的权利，从此目的出发考虑，既能避免建设工程领域的腐败加剧，有效保护承包方的权益，也不会使建设工程招标投标等法律制度形同虚设。
三、任意解除权的行使期间
我国《合同法》第268条规定定作人可以随时解除合同，从文意上看，当事人似乎可以在任何时间内行使任意解除权将合同解除，然从立法目的上看，既然法律制定任意解除权的目的在于防止不必要的工作对定作人和社会资源造成不利，那么当承揽的工作已经完成，这种不利已然造成，纵然行使任意解除权解除合同也于事无补，对已全部完成承揽工作的承包人而言也十分不公，不利于交易秩序的稳定。综观其他国家和地区的立法，日本、德国、我国台湾地区民法典及瑞士债法均规定定作人行使任意解除权应当在承揽人工作完成之前，换言之，一旦承揽的工作已经完成，定作人即不再享有此项任意解除权，而与工作成果是否交付无关。这对我国的司法解释有很好的借鉴作用，此项承揽合同的规定也同样适用于建设工程合同，即发包人可以在建设工程合同成立后，承包人工程项目完成前行使任意解除权。
综上所述，通过对损害赔偿制度的规制，解除权行使的期间、目的等具体法律规定，以期使发包人的任意解除权更具可操作性与指导性，达到既维护自由公平正义，又维护利益平衡的目的。
注释：
①FIDIC即国际咨询工程师联合会，FIDIC桔皮书第2.4条：“在雇主认为适宜时，雇主可提前56天向承包商发出通知，将复制件交给雇主代表，并将履约保证退还承包商之后有权在任何时间终止合同。发生终止合同事件时，承包商应该按照第16.3款的要求执行以及按照第19.6款从雇主处得到支付。此类合同终止后，没有承包商的同意，在6a时间内工程不得重新开始实施。”
参考文献：
[1]赵旭东.合同法学.中央广播电视大学出版社.2000年版
[2]韩世远.合同法总论.法律出版社.2004年版
[3]李政辉.合同法定解除原因研究.中国检察出版社.2006年版
[4][法]孟德斯鸠，张雁深译.论法的精神（上卷）.商务印书馆.1961年版
关键词：建设工程合同；任意解除权；法律规制
关于我国建设工程合同任意解除权的问题虽法学界尚存争议，但是大多承认建设工程合同的任意解除权。为了使建设工程合同的任意解除权更具操作性，做到既赋予发包人随时解除合同的权利，又尽量避免损及承包人与社会公众权益，笔者对我国建设工程合同任意解除权的法律规制作了以下几点思考。
一、任意解除权的损害赔偿范围
我国合同法第268条仅对承揽合同任意解除权的损害赔偿做了抽象的规定。考查对损害赔偿范围有明确规定的国家。德国民法规定承揽人享有报酬请求权但应依损益相抵原则扣除因合同废止而节省的费用，或扣除将其节省的劳动力用于他处而获得的报酬或恶意懒惰能取得的利益。法国民法规定工程业主应对工程承包人赔偿其在工程中已支出的费用、劳务费及可得利益。这些国家的法条表述虽不相同，但赔偿范围基本都包含了已支出的费用、劳务费用及丧失的可得利益。
我国法学界对因解除权的行使所产生的损害赔偿范围观点不一。一种观点以信赖利益为范围划分标准，代表学者是史尚宽、王利明等，认为将此处的赔偿的范围局限在信赖利益赔偿范围即可，无需考虑可得利益的损失。另一种观点以履行利益为划分标准，此种观点的代表学者韩世远认为，损害赔偿若因合同解除而产生，那么与因违约产生的损害赔偿并没本质上差异，还是应当以履行利益即合同履行后可以获得的利益为主赔偿，同时也可包括信赖利益、固有利益等其他之损害赔偿。
笔者认为，上述信赖利益在大陆法系中，实则为当事人信其契约有效但结果却无效时所产生的损害赔偿。对信赖利益的赔偿适用于合同不成立、无效或可撤销的场合，与缔约过失责任紧密相连。在这种场合，因合同本身的不存在，要恢复到合同订立前之状态，应该适用信赖利益。但从建设工程合同任意解除来看，合同在缔结过程中并不存在瑕疵，合同解除之前都是合法有效的，并不适用“合同不成立、无效或可撤销”情形。这种任意解除类似于违约解除的情况，我国合同法第113条规定了违约损害赔偿范围应包括合同履行后可以获得的利益。因此，将信赖利益扩大到合同解除的场合并不恰当。而且通常在建设工程合同中，合同解除并不必导致恢复原状的后果。建筑物有用部分可以保留，事实上有时拆除已经完成的部分建筑物会造成社会资源的巨大浪费和损失。任意解除权的行使不应当损害相对方的利益，损害赔偿应当对在建设工程合同中处于弱势一方的承包方起到充分保护作用，将可得利益包含于赔偿范围保护了承包方的期待利益，更符合公平正义的原则。综上，对建设工程合同任意解除权赔偿范围应包括承包人已支出的费用、已完成工作的报酬与丧失的可得利益，但应扣除承包人免为给付所获得的利益。
二、任意解除权的行使目的
孟德斯鸠说：“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。”况且没有一项制度的设计能尽善尽美，要更好地规范建设工程合同任意解除权的行使，避免发包人权利滥用，可以从发包人行使任意解除权的目的来考虑。诚实信用原则作为民法的帝王原则，起着规范和制约权利滥用的重要作用，建设工程合同的发包人也理应受到它的规制。发包人必须从建设工程合同任意解除权的法理基础和立法本意出发，本着诚实信用的原则来行使权利，不能有一切不正当的目的。何为不正当目的？笔者认为可以参考FIDIC红皮书第15.5条与桔皮书第2.4条之规定，如果发包方解除合同的目的是为了挑选其他承包商来实施工程或由其自己实施，则他无权行使任意解除权。并且在合同解除之后，一定期限内发包方不能重新实施此工程，除非经过承包商的同意。如若承包人对此解除有异议，可以诉请法院裁判，法院应对发包人任意解除权之目的进行考查我国合同法并未赋予发包人重新挑选甚至不断地更换承包人的权利，从此目的出发考虑，既能避免建设工程领域的腐败加剧，有效保护承包方的权益，也不会使建设工程招标投标等法律制度形同虚设。
三、任意解除权的行使期间
我国《合同法》第268条规定定作人可以随时解除合同，从文意上看，当事人似乎可以在任何时间内行使任意解除权将合同解除，然从立法目的上看，既然法律制定任意解除权的目的在于防止不必要的工作对定作人和社会资源造成不利，那么当承揽的工作已经完成，这种不利已然造成，纵然行使任意解除权解除合同也于事无补，对已全部完成承揽工作的承包人而言也十分不公，不利于交易秩序的稳定。综观其他国家和地区的立法，日本、德国、我国台湾地区民法典及瑞士债法均规定定作人行使任意解除权应当在承揽人工作完成之前，换言之，一旦承揽的工作已经完成，定作人即不再享有此项任意解除权，而与工作成果是否交付无关。这对我国的司法解释有很好的借鉴作用，此项承揽合同的规定也同样适用于建设工程合同，即发包人可以在建设工程合同成立后，承包人工程项目完成前行使任意解除权。
综上所述，通过对损害赔偿制度的规制，解除权行使的期间、目的等具体法律规定，以期使发包人的任意解除权更具可操作性与指导性，达到既维护自由公平正义，又维护利益平衡的目的。
注释：
①FIDIC即国际咨询工程师联合会，FIDIC桔皮书第2.4条：“在雇主认为适宜时，雇主可提前56天向承包商发出通知，将复制件交给雇主代表，并将履约保证退还承包商之后有权在任何时间终止合同。发生终止合同事件时，承包商应该按照第16.3款的要求执行以及按照第19.6款从雇主处得到支付。此类合同终止后，没有承包商的同意，在6a时间内工程不得重新开始实施。”
参考文献：
[1]赵旭东.合同法学.中央广播电视大学出版社.2000年版
[2]韩世远.合同法总论.法律出版社.2004年版
[3]李政辉.合同法定解除原因研究.中国检察出版社.2006年版
[4][法]孟德斯鸠，张雁深译.论法的精神（上卷）.商务印书馆.1961年版