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〔摘要〕 总的来看，我国历史上对田宅买卖契约在缔约主体、选择相对人、缔约程序和契约履行等方面均作出了限制。这些限制产生的效应是：导致田宅买卖契约具有浓厚的人格化色彩，深受形式主义的制约，民间出现对国家法律抵制的情况。我国历史上对田宅买卖契约的限制以及由此产生的深层次效应，对当前的农地流转具有一定的警示意义：确权赋能是农地流转市场化的前提，法律应适当放开对农地流转的限制，政府在农地流转中应提供更有效的公共服务。
〔关键词〕 田宅买卖契约，投状申牒，立券投税，农地流转
〔中图分类号〕D929 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）02-0123-06
纵览史乘，无论何种社会形态，田宅等不动产的买卖对于社会经济秩序的影响较之一般动产交易要大得多，皆有专门的法律制度加以规制。我国历史上对田宅买卖契约的限制是为了维护宗法伦理与统治秩序，而在现代民法视域下，法律对不动产交易的规制，如公示公信制度，归根到底则是为了保障交易安全和契约自由。为此，本文拟在考察传统国家法对民间田宅买卖契约进行诸多限制的基础上，分析其对传统田宅买卖契约制度产生的深层次效应及对我国当代农地流转的警示意义。
一、历史上限制田宅买卖契约的主要形式
通观我国历史，对民间田宅买卖契约的限制主要表现在契约主体、选择相对人、缔约程序与履行方式四个方面，下面分而论之。
（一）对契约主体之规制
谁有权订立田宅买卖契约，谁为契约的主体，即“契首”，这一涉及到传统宗法体制下财产权利的实际归属问题，早在先秦时代就有了一定的规范。《礼记·坊记》曰：“父母在，不敢有其身，不敢私其财。”《礼记·内则》亦云：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与。”身体发肤都是受之父母，由父母支配，更何况财产。唐代则将尊长对田宅等家族财产的处分权纳入律法之中，唐律规定，尊长在，子孙不得自专，若卑幼私辄用财，皆有刑事惩治，并且按照私自处分财物的价值大小而决定刑罚的轻重 〔1 〕486。宋代的规定则更为详尽：“家长在，子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅。”若家长“隔在化外及阻隔兵戈，即须州县相度事理，给与凭由，方许商量交易。如是卑幼骨肉蒙昧尊长，专擅典卖、质举、倚当，或伪署尊长姓名，其卑幼及牙保引致人等并当重断，钱业各还两主” 〔2 〕231。可见，宋法严格禁止子孙弟侄私立契约出卖田宅，并申明只有家长方可成为契约中合法的当事人。
当家长去世，在新家长出现之前，孀妇的缔约权也是受到严格限制的。《明公书判清明集》中“母在与兄弟有分”有这样的判语：“交易田宅，自有正条，母在则合令其母为契首，兄弟未分析，则合令兄弟同共成契。” 〔3 〕301“母为契首”说明在宋代存在以“令”“敕”等未编入《宋刑统》法典的法律规范，规定订立契约时，须由母亲为首率领其子共同参加，并共为一方契约当事人。“令兄弟同共成契”，则表明了孀妇必须与子弟共同为契约一方主体。如《南宋淳祐二年（1242）休宁县李思聪等卖田山赤契》中李思聪与母亲商议将一块田地出卖 〔4 〕445-446，是以在这件契约的表述上，李思聪与母亲、弟弟为同卖人，其叔叔为中证人，契约方得以成立。
（二）对选择契约相对人的限制
在我国历史上，家庭身份是一个人在社会中的最基本的身份。每个人都是家庭中的一分子，都从属于某个家族，而且在自然小农经济为主的社会中，一个人可能永远没有机会脱离他的家族。那么（家长）在进行契约行为的时候也会不同程度地受到家族的影响，这就是中国传统社会中的“亲族先买权”。在田宅买卖中，缔约双方不能自由选择，亲族享有优先购买的权利。同姓同族之间总是倾向于聚族而居，但同时并不排斥在异姓之间形成“街坊”关系，这种地缘关系可看作是血缘关系在空间的投影。于是在亲族先买权之外，又引申出乡邻先买权，正所谓：先问房亲，次问四邻。
田宅买卖先问亲邻在国家法律层面的规定最早始于五代后周，宋元时期这种做法更加普遍，契约中常有“如有家、外人占拦，并是卖主自行支当，不涉买主之事”的约定。一份保存完整的元代“卖花园屋基帐”完整地展现了元代田宅买卖“先问亲邻”的程序：“泉州路录事司南隅排铺住人麻合抹，有祖上梯己花园一段，山一段，亭一所，房屋一间，及花果等木在内，并花园外房屋基一段，坐落晋江县三十七都，土名东塘头村。今欲出卖，（价）钱中统钞一百五十锭。如有愿买者，就上批价，前来商议。不愿买者，就上批退。今恐（人心）难信，立帐目一纸，前去为用者。至元二年七月（以下为立帐出卖人、出卖人母亲、行帐官和不愿买人签名）。” 〔4 〕484
卖主署名二人，先为麻合抹，后为其母，符合卑幼不能擅自出卖田宅的法律规定。帐是卖方征求亲邻意见的书面文件，其上简要说明卖方姓名、田宅概况、售价等。帐送往亲邻处征询意见，亲邻中无意购买者，限十日内在账上“批退”，以表明自己放弃了先买权；有意承买者，在帐上面批明自己愿意接受的最高价格，即“批价”，并于十五日内前来与卖主商议具体交易价格 〔5 〕1754。这份帐的末尾是不愿承买此花园屋基的卖主麻合抹三个姑姑和一个叔叔的“批退”签押。这意味着在同等价格条件下，亲族和四邻拥有对所出卖田宅的优先购买权，若他们均无意承买，卖主方可将其卖与他人。
（三）对缔约程序之规制
我国历史上对于民间田宅买卖契约缔约程序之规制主要表现在两个方面。
1.投状申牒。在我国历史上，大体来说，田地分为官田与民田，官田指官府掌握或经营的土地，民田指私人占有和经营的土地。唐代以前官府对缔约方式的限制在史料中尚未找到确切的记载，在唐代，出卖田宅之前须向官府申请“文牒”。文牒是指业主出卖其田宅之前，由官府批准田宅业主出卖其产业的证明文书。田无文牒，擅自买卖者，“财没不追，苗子及买地之财并入地主” 〔1 〕245。唐《杂令》也载：“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅。其有质举卖者，皆得本司文牒，然后听之。” 〔6 〕788-789此杂令颁布于唐玄宗开元二十五年（737年），并为五代诸国和宋代所沿用 〔2 〕230-231。意思是，家长在，子孙弟侄质举卖田宅须得向官府市司签发文牒，若不问家长，擅自出卖田宅者，则田宅、契价俱归还本主。这其中也有督促家长监管卑幼行为的意味。
〔关键词〕 田宅买卖契约，投状申牒，立券投税，农地流转
〔中图分类号〕D929 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）02-0123-06
纵览史乘，无论何种社会形态，田宅等不动产的买卖对于社会经济秩序的影响较之一般动产交易要大得多，皆有专门的法律制度加以规制。我国历史上对田宅买卖契约的限制是为了维护宗法伦理与统治秩序，而在现代民法视域下，法律对不动产交易的规制，如公示公信制度，归根到底则是为了保障交易安全和契约自由。为此，本文拟在考察传统国家法对民间田宅买卖契约进行诸多限制的基础上，分析其对传统田宅买卖契约制度产生的深层次效应及对我国当代农地流转的警示意义。
一、历史上限制田宅买卖契约的主要形式
通观我国历史，对民间田宅买卖契约的限制主要表现在契约主体、选择相对人、缔约程序与履行方式四个方面，下面分而论之。
（一）对契约主体之规制
谁有权订立田宅买卖契约，谁为契约的主体，即“契首”，这一涉及到传统宗法体制下财产权利的实际归属问题，早在先秦时代就有了一定的规范。《礼记·坊记》曰：“父母在，不敢有其身，不敢私其财。”《礼记·内则》亦云：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与。”身体发肤都是受之父母，由父母支配，更何况财产。唐代则将尊长对田宅等家族财产的处分权纳入律法之中，唐律规定，尊长在，子孙不得自专，若卑幼私辄用财，皆有刑事惩治，并且按照私自处分财物的价值大小而决定刑罚的轻重 〔1 〕486。宋代的规定则更为详尽：“家长在，子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅。”若家长“隔在化外及阻隔兵戈，即须州县相度事理，给与凭由，方许商量交易。如是卑幼骨肉蒙昧尊长，专擅典卖、质举、倚当，或伪署尊长姓名，其卑幼及牙保引致人等并当重断，钱业各还两主” 〔2 〕231。可见，宋法严格禁止子孙弟侄私立契约出卖田宅，并申明只有家长方可成为契约中合法的当事人。
当家长去世，在新家长出现之前，孀妇的缔约权也是受到严格限制的。《明公书判清明集》中“母在与兄弟有分”有这样的判语：“交易田宅，自有正条，母在则合令其母为契首，兄弟未分析，则合令兄弟同共成契。” 〔3 〕301“母为契首”说明在宋代存在以“令”“敕”等未编入《宋刑统》法典的法律规范，规定订立契约时，须由母亲为首率领其子共同参加，并共为一方契约当事人。“令兄弟同共成契”，则表明了孀妇必须与子弟共同为契约一方主体。如《南宋淳祐二年（1242）休宁县李思聪等卖田山赤契》中李思聪与母亲商议将一块田地出卖 〔4 〕445-446，是以在这件契约的表述上，李思聪与母亲、弟弟为同卖人，其叔叔为中证人，契约方得以成立。
（二）对选择契约相对人的限制
在我国历史上，家庭身份是一个人在社会中的最基本的身份。每个人都是家庭中的一分子，都从属于某个家族，而且在自然小农经济为主的社会中，一个人可能永远没有机会脱离他的家族。那么（家长）在进行契约行为的时候也会不同程度地受到家族的影响，这就是中国传统社会中的“亲族先买权”。在田宅买卖中，缔约双方不能自由选择，亲族享有优先购买的权利。同姓同族之间总是倾向于聚族而居，但同时并不排斥在异姓之间形成“街坊”关系，这种地缘关系可看作是血缘关系在空间的投影。于是在亲族先买权之外，又引申出乡邻先买权，正所谓：先问房亲，次问四邻。
田宅买卖先问亲邻在国家法律层面的规定最早始于五代后周，宋元时期这种做法更加普遍，契约中常有“如有家、外人占拦，并是卖主自行支当，不涉买主之事”的约定。一份保存完整的元代“卖花园屋基帐”完整地展现了元代田宅买卖“先问亲邻”的程序：“泉州路录事司南隅排铺住人麻合抹，有祖上梯己花园一段，山一段，亭一所，房屋一间，及花果等木在内，并花园外房屋基一段，坐落晋江县三十七都，土名东塘头村。今欲出卖，（价）钱中统钞一百五十锭。如有愿买者，就上批价，前来商议。不愿买者，就上批退。今恐（人心）难信，立帐目一纸，前去为用者。至元二年七月（以下为立帐出卖人、出卖人母亲、行帐官和不愿买人签名）。” 〔4 〕484
卖主署名二人，先为麻合抹，后为其母，符合卑幼不能擅自出卖田宅的法律规定。帐是卖方征求亲邻意见的书面文件，其上简要说明卖方姓名、田宅概况、售价等。帐送往亲邻处征询意见，亲邻中无意购买者，限十日内在账上“批退”，以表明自己放弃了先买权；有意承买者，在帐上面批明自己愿意接受的最高价格，即“批价”，并于十五日内前来与卖主商议具体交易价格 〔5 〕1754。这份帐的末尾是不愿承买此花园屋基的卖主麻合抹三个姑姑和一个叔叔的“批退”签押。这意味着在同等价格条件下，亲族和四邻拥有对所出卖田宅的优先购买权，若他们均无意承买，卖主方可将其卖与他人。
（三）对缔约程序之规制
我国历史上对于民间田宅买卖契约缔约程序之规制主要表现在两个方面。
1.投状申牒。在我国历史上，大体来说，田地分为官田与民田，官田指官府掌握或经营的土地，民田指私人占有和经营的土地。唐代以前官府对缔约方式的限制在史料中尚未找到确切的记载，在唐代，出卖田宅之前须向官府申请“文牒”。文牒是指业主出卖其田宅之前，由官府批准田宅业主出卖其产业的证明文书。田无文牒，擅自买卖者，“财没不追，苗子及买地之财并入地主” 〔1 〕245。唐《杂令》也载：“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅。其有质举卖者，皆得本司文牒，然后听之。” 〔6 〕788-789此杂令颁布于唐玄宗开元二十五年（737年），并为五代诸国和宋代所沿用 〔2 〕230-231。意思是，家长在，子孙弟侄质举卖田宅须得向官府市司签发文牒，若不问家长，擅自出卖田宅者，则田宅、契价俱归还本主。这其中也有督促家长监管卑幼行为的意味。