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《法治讲演录》是山东大学法学院谢晖教授的讲课实录,读后有一种酣畅淋漓的感觉,全然不像充满程式化语言的教科书那样枯燥单调,在密织的法律思维、生动的教学语言和兴之所至的思想探寻中,我们真切地感受到一位法学家的思辨力量和法治热情。
谢晖的法治理想是建立在“法治不是万能的”这一论断之下的。他将社会治理的模式分为自治、互治和他治。由于理性的局限,自律、自控的不足,社会交往的需要,社会的秩序无法依赖于个人的完全自治。而互治的困难则在于公共生活和道德机制的不完善,特别是社会契约意识的淡薄。他治其实就是人治,人类历史表明,把社会治理的希望寄托于圣人、贤人是一种冒险的选择,由于英明统治者出现的几率较低,造成了这种选择的不明智。谢晖认为,国家的现实统治只能三治并用。三种治理方式共同作用不但可以相互弥补各自的缺陷,而且也使得秩序的生成经过充分博弈的过程,从而获得深厚的社会基础。这就意味着国家对社会的进入,也必须建立在尊重契约和社会自治的基础之上。所以,这种进入是有限度的,无论是行政力量的主动进入,还是司法权的被动进入,都需要以控制权力扩张为保证。
我认为,谢晖的这种分类是有其深刻用意的。他在提醒人们法治不是十全十美的治理模式,法治的推行也不是一劳永逸的。从某种意义上说,实行法治是人类反复试错之后的一种无奈选择。“法治从来不是、也永远不会是最理想的统治方式,它只是人类在寻找秩序过程中反复权衡的一个结果。同时,人们尽管可以寻求比法治更美好的秩序实现方式,但是,这种寻求,也许永远是一种无比美好的心灵冲动,它可能伴随着人类未来进化的整个历程”。在人们对法治怀有巨大期望的今天,谢晖的这种低调意在提醒人们,不要沉迷于对法律的盲目热情之中。泛化的法治口号只能堵塞人们从内心里真正接受法律的通道。谢晖提出的问题是“我们为什么要选择法治”,对于这种价值选择的追问是必要的,因为法治注定不能靠不容置疑的话语霸权的推行,一旦拒绝了意见参与,也就走到了专制的老路上了。法治启蒙是一种自我拯救而非来自别人的允诺或恩赐。选择法治其实就是选择了一种生活方式和话语方式,选择了一种解决现实问题的途径。
由于受人治文化的影响,我们对法治的选择其实还存有一种犹豫,在很大程度上,我们对法治的赞美只停留在想象状态。没有体制改革和文化嬗变的伴随,法治的呈现只是表面化的。而可怕的是,人们对这种表层的法治情有独钟,甚至不再想深入下去。因为借助于“法治”的名义或旗号,人们已经体会到了某种现实的甜头。观念、思维和心态依旧停留在非法治阶段,而口头上已经信誓旦旦了,无论是在政治语境、学术语境,还是在司法实践语境之中,“法律至上”、“公平正义”等语词已经到了近乎滥用的地步。这其实是一种放弃选择的选择,是一种随波逐流的法律喧嚣。无论是围绕立法的争论,还是案件引发的反思,都会造成阶段性的法律话语膨胀,这样反复下去,就会形成一种法治幻觉。人们争先标榜自己具有“法律意识”、“法治理念”,其举动带有明显的表演性质。殊不知,中国的法治建设缺少的不是法治口号和法治表演者,缺少的是扎实的法律思想家和务实的法治实践者。
谢晖着意区分了权力中心主义和权利中心主义两个立场上的“依法治理”,对庸俗的法律工具观进行了批判。他注意到,人们是怀着各自的态度和功利来讨论法治的,这就造成了自说自话的各种“法治”形态。真正的法治是需要建立在价值共识和知识同质基础之上的。所以,有必要考究形形色色法治提倡者的心态。法治的本意是限制权力滥用,而一些掌握权力的人则习惯于用法律的形式来实施对公民的管制,谢晖认为,与法治相对称的是“权治”,他认为:“有法律不一定有法治,因为人类历史和现实中的很多法律并不是以控制权力为目的的,相反,它往往是人治之下的法律。”,“人治的法律”是对法律精神和法律价值的歪曲、漠视。在“法律之治优于一人之治”已经成为人类共识的今天,对“人治的法律”进行批判似乎已无多少新意。然而,在我们这个法律至上传统缺失的文化背景下,人治与法治之争虽然在表面上以推行法治为结论,但人治作为潜规则,潜藏在观念、制度和行为的深层。许多人并没有把法治当成一种生活方式,生活在别处,法治自然在别处。人们一方面寄希望于用法律规则约束别人的行为,一方面又想方设法使自己从中游离出来,以获得法外空间里的自由。这是根据人治社会的生活经验所获得的一种生存智慧,遵守规则只是一种演戏,背地里还是要搞一些玩弄权力的把戏。他们一面遵循着法定程序打官司,一面又四处托人情、走关系,寻求法律向人情的让步。骨子里透着对法律的不忠诚、不信任,在这样一种假惺惺的心态下,何以谈什么法律信仰呢?
谢晖教授是较早提出重视树立法律信仰的中国法学家之一。在《法律信仰的理念与基础》一书中,谢晖提出:“塑造全民的法律信仰是实现法治的必由之路”,用如此宏大严肃的语态来描述这一论断,足以可见谢晖先生对法律信仰之耿耿于怀。近来,法学界有人撰文认为,提出法律信仰的价值取向是“错误地引进了一个根本不适合中国国情的理念。”异议者认为,“在中国的法治化进程中,首先应该树立法律权威和法律至上的观念而不是妄谈法律信仰”。其实,两者并没有根本性的分歧。谢晖所提出的法律信仰问题,也并不是出于对西方宗教语境的误置,也不是为了体现什么超然气质,而是出于对玩法律于股掌之上的法律工具观的批判和对法律情感、法律理想、法律的人文关怀的深切召唤,这分明是一种现世关怀!法律信仰是一个神圣、庄严的词汇,之所以强调法律信仰,恐怕在很大程度是对传统的法律游戏心态的一种逆反。只有让法律精神浸润心灵,才能够走出法律的荒漠;只有用法律的怀疑精神来审视现实,才能不被迷雾所遮蔽。
法律理性在讲究人情世故的世俗语境里,会被巧妙地替换为一种实用理性。在实用精神的左右下,人们往往对法律的权威和尊严抱的是一种阳奉阴违的态度。法律确实是好东西,但是,千万别成为自己的紧箍咒。这种思维方式和行为方式对法治的推行是极为有害的。在泛神的文化背景下,拈出“法律信仰”这样一个生硬蹩脚的词汇,的确有些堂吉诃德色彩或西西弗斯精神。但愿我们不会让这样一位真诚而执著的法学家枉费一番苦心。
谢晖的法治理想是建立在“法治不是万能的”这一论断之下的。他将社会治理的模式分为自治、互治和他治。由于理性的局限,自律、自控的不足,社会交往的需要,社会的秩序无法依赖于个人的完全自治。而互治的困难则在于公共生活和道德机制的不完善,特别是社会契约意识的淡薄。他治其实就是人治,人类历史表明,把社会治理的希望寄托于圣人、贤人是一种冒险的选择,由于英明统治者出现的几率较低,造成了这种选择的不明智。谢晖认为,国家的现实统治只能三治并用。三种治理方式共同作用不但可以相互弥补各自的缺陷,而且也使得秩序的生成经过充分博弈的过程,从而获得深厚的社会基础。这就意味着国家对社会的进入,也必须建立在尊重契约和社会自治的基础之上。所以,这种进入是有限度的,无论是行政力量的主动进入,还是司法权的被动进入,都需要以控制权力扩张为保证。
我认为,谢晖的这种分类是有其深刻用意的。他在提醒人们法治不是十全十美的治理模式,法治的推行也不是一劳永逸的。从某种意义上说,实行法治是人类反复试错之后的一种无奈选择。“法治从来不是、也永远不会是最理想的统治方式,它只是人类在寻找秩序过程中反复权衡的一个结果。同时,人们尽管可以寻求比法治更美好的秩序实现方式,但是,这种寻求,也许永远是一种无比美好的心灵冲动,它可能伴随着人类未来进化的整个历程”。在人们对法治怀有巨大期望的今天,谢晖的这种低调意在提醒人们,不要沉迷于对法律的盲目热情之中。泛化的法治口号只能堵塞人们从内心里真正接受法律的通道。谢晖提出的问题是“我们为什么要选择法治”,对于这种价值选择的追问是必要的,因为法治注定不能靠不容置疑的话语霸权的推行,一旦拒绝了意见参与,也就走到了专制的老路上了。法治启蒙是一种自我拯救而非来自别人的允诺或恩赐。选择法治其实就是选择了一种生活方式和话语方式,选择了一种解决现实问题的途径。
由于受人治文化的影响,我们对法治的选择其实还存有一种犹豫,在很大程度上,我们对法治的赞美只停留在想象状态。没有体制改革和文化嬗变的伴随,法治的呈现只是表面化的。而可怕的是,人们对这种表层的法治情有独钟,甚至不再想深入下去。因为借助于“法治”的名义或旗号,人们已经体会到了某种现实的甜头。观念、思维和心态依旧停留在非法治阶段,而口头上已经信誓旦旦了,无论是在政治语境、学术语境,还是在司法实践语境之中,“法律至上”、“公平正义”等语词已经到了近乎滥用的地步。这其实是一种放弃选择的选择,是一种随波逐流的法律喧嚣。无论是围绕立法的争论,还是案件引发的反思,都会造成阶段性的法律话语膨胀,这样反复下去,就会形成一种法治幻觉。人们争先标榜自己具有“法律意识”、“法治理念”,其举动带有明显的表演性质。殊不知,中国的法治建设缺少的不是法治口号和法治表演者,缺少的是扎实的法律思想家和务实的法治实践者。
谢晖着意区分了权力中心主义和权利中心主义两个立场上的“依法治理”,对庸俗的法律工具观进行了批判。他注意到,人们是怀着各自的态度和功利来讨论法治的,这就造成了自说自话的各种“法治”形态。真正的法治是需要建立在价值共识和知识同质基础之上的。所以,有必要考究形形色色法治提倡者的心态。法治的本意是限制权力滥用,而一些掌握权力的人则习惯于用法律的形式来实施对公民的管制,谢晖认为,与法治相对称的是“权治”,他认为:“有法律不一定有法治,因为人类历史和现实中的很多法律并不是以控制权力为目的的,相反,它往往是人治之下的法律。”,“人治的法律”是对法律精神和法律价值的歪曲、漠视。在“法律之治优于一人之治”已经成为人类共识的今天,对“人治的法律”进行批判似乎已无多少新意。然而,在我们这个法律至上传统缺失的文化背景下,人治与法治之争虽然在表面上以推行法治为结论,但人治作为潜规则,潜藏在观念、制度和行为的深层。许多人并没有把法治当成一种生活方式,生活在别处,法治自然在别处。人们一方面寄希望于用法律规则约束别人的行为,一方面又想方设法使自己从中游离出来,以获得法外空间里的自由。这是根据人治社会的生活经验所获得的一种生存智慧,遵守规则只是一种演戏,背地里还是要搞一些玩弄权力的把戏。他们一面遵循着法定程序打官司,一面又四处托人情、走关系,寻求法律向人情的让步。骨子里透着对法律的不忠诚、不信任,在这样一种假惺惺的心态下,何以谈什么法律信仰呢?
谢晖教授是较早提出重视树立法律信仰的中国法学家之一。在《法律信仰的理念与基础》一书中,谢晖提出:“塑造全民的法律信仰是实现法治的必由之路”,用如此宏大严肃的语态来描述这一论断,足以可见谢晖先生对法律信仰之耿耿于怀。近来,法学界有人撰文认为,提出法律信仰的价值取向是“错误地引进了一个根本不适合中国国情的理念。”异议者认为,“在中国的法治化进程中,首先应该树立法律权威和法律至上的观念而不是妄谈法律信仰”。其实,两者并没有根本性的分歧。谢晖所提出的法律信仰问题,也并不是出于对西方宗教语境的误置,也不是为了体现什么超然气质,而是出于对玩法律于股掌之上的法律工具观的批判和对法律情感、法律理想、法律的人文关怀的深切召唤,这分明是一种现世关怀!法律信仰是一个神圣、庄严的词汇,之所以强调法律信仰,恐怕在很大程度是对传统的法律游戏心态的一种逆反。只有让法律精神浸润心灵,才能够走出法律的荒漠;只有用法律的怀疑精神来审视现实,才能不被迷雾所遮蔽。
法律理性在讲究人情世故的世俗语境里,会被巧妙地替换为一种实用理性。在实用精神的左右下,人们往往对法律的权威和尊严抱的是一种阳奉阴违的态度。法律确实是好东西,但是,千万别成为自己的紧箍咒。这种思维方式和行为方式对法治的推行是极为有害的。在泛神的文化背景下,拈出“法律信仰”这样一个生硬蹩脚的词汇,的确有些堂吉诃德色彩或西西弗斯精神。但愿我们不会让这样一位真诚而执著的法学家枉费一番苦心。