修正的肯定说之确立

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  摘要对于生命的紧急避险这一问题,国内外理论界主要有否定说、肯定说和折中说这几种学说分歧,其中肯定说更为符合刑法发展的趋势,但是也有相应的问题,应提出“修正的肯定说”并建立与之相应的理论体系。
  关键词紧急避险 生命权 肯定说
  中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-246-02
  
  一、学说评析
  对于生命权究竟能否作为紧急避险客体这一问题,学界存在较大的争议,具体说来主要有否定说、肯定说和折中说三种观点:
  (一)否定说
  近代社会认为人有自由意志有理性,只能当目的而不能作手段。传统大陆法系学者认为“任何法益均可因紧急避险介入而做出牺牲,惟有人的生命属于例外,因为人的生命是不存在差别的。”早期德日通说认为生命间没有衡量,不允许数量化,牺牲一人生命来拯救其他人不能作为免于刑事处罚的理由;英国法院也通过判例确认“紧急避险不能作为谋杀罪的辩护理由”这一原则;我国传统理论认为,“紧急避险的必要限度,就是指避险行为造成损害必须小于所避免损害。如果避险行为造成损害大于或等于所避免损害,则属超过必要限度。”
  否定说不符合利益衡量的现代刑法观,已受普遍质疑:德国学者在卡尔奈德之板事例中指出,“这样一种为了自我保存而发生的暴力侵犯行为,不能视为完全不能谴责,它只是免于处罚而已”;英国“紧急避险不是谋杀的辩护理由”原则在实践中未得普遍认可;我国学者也认为否定说“并不完全绝对,必须根据当时当地实际情况来判断”。
  (二)肯定说
  肯定说认为,生命在法律面前价值平等,用牺牲他人等价生命来保全自己,为排除违法性的事由;在紧急情况下,牺牲他人生命保全自己生命是原始本性复苏,法律不能控制;牺牲他人生命的紧急避险,有利于实现社会最大利益。这一学说在日本有很大影响,我国很多刑法学者也同意肯定说的观点,“在当时的情况下,除极富献身精神的人之外,一般人均会作出某些避险行为。”“生命虽然在质上不能作比较,但在量上是可以比较的,一人的生命与数人的生命在量上还是有差别的。现代社会观念中,“舍人为己”这已经不是一道不可逾越的障碍。
  (三)折中说
  该说认为,应将牺牲他人生命拯救自己生命的避险进行分类,分别予以考虑:在为了保全一人生命而牺牲另一人生命的场合,生命之间完全平等,不能为保护一个生命而牺牲另一个生命;但在为了保护多数人生命而牺牲一人生命时则应当允许。德国和日本都有学者支持这一观点,而我国也有人认为,至少对保护多数人的生命而不得已牺牲一人生命的行为,应当排除犯罪的成立。
  (四)对现有学说的分析
  否定说虽最大限度保障了命权,但从法益衡量角度看,很难说侵害法益就不小于保护法益,其为保全生命而采取的否定态度未免太过绝对。而且,采用否定说观点,既不能完成刑法的特殊保护功能,也不能达到刑法的一般保护功能:在紧急状况下,相较于对被实施刑罚的畏惧,行为人更倾向于消除现实中对自身生命的威胁,因而采用否定说不能达到刑法特殊保护的目的;一般人在遇到侵害自身生命的场合,都会采取一定措施避免损害结果发生,趋利避害是人的本性,更何况是在侵害生命的场合,因而该学说也达不到刑法一般保护目的。
  若采折中说,学理上会将紧急避险引入量化和形而上学,实践中会将法官带入“算术司法”:纵观折中说各种说法,基本是将“一人生命权对多人生命权”作为对生命紧急避险的要件,即将受危险生命权的数量多寡作为判定能否成立紧急避险的依据,某种程度上其实就是肯定说的变种,是“附条件肯定说”或“算术肯定说”。这种观点的基本立场,是生命权可以计算和衡量,这也同人性中“生命权利高于一切,生命不可以被具体的量化和比较”的观点背道而驰。
  综合来看,相较于否定说的一味否定和折中说的量化危险,肯定说认为,对生命的避险行为并不违法,牺牲他人生命保全自己的生命,有利于社会最大化利益的实现,符合当今社会的现实和刑法的发展趋势,是应当采纳的学说。
  二、修正肯定说观点之确立
  (一)传统肯定说之合理性
  1.道德谴责不等于法律谴责。以他人生命为代价实施紧急避险,集中体现人性中“恶”的因素,是应受道德谴责的。但是,道德谴责和法律规制并不等同,二者适用不同的标准和评价体系,“舍人为己”虽不道德,但在没有期待可能性的情况下,这也许是最有效的选择。而且,紧急情况下人们对刑罚的畏惧远远不及于对具体危险的恐惧,即便对其予以处罚,也不能达到刑罚所追求的特殊预防和一般预防的效果。
  2.肯定说更符合现代刑法需要。考察避险限度时,应当根据危险情况、避险人自身状况以及避险行为状况等各方面因素,全面分析,综合判断。“紧急避险所造成的损害,一般应小于所避免的危害,在此范围内进一步考察紧急避险所造成的损害是否出于必要;个别情况下紧急避险所造成的损害可以等于所避免的损害。”若依此理论,卡尔奈德之板事例中如果力大者推开力小者后获救,若将力大者处以刑罚,既违背人之常情又不可能实现刑法实施的目的,是以极高道德标准来决定是否适用刑罚尺度的错误作法。
  3.肯定说符合我国现行刑法规定。我国刑法规定紧急避险“不得超过必要限度造成不应有的损害”,即指在所造成损害须必要的前提下足以排除危险所必要的限度,采取“必要说”而非传统“小于说”观点。在当今社会现实情况下,“生命权利之间等价,就不能以牺牲他人生命换取自己生命的保全”这种论证本身就有一定争议。既然特殊情况下可以衡量生命孰轻孰重,那么只要不超过严格必要限度,对生命的避险也应是我国紧急避险体系的题中之义。
  4.肯定说更符合紧急避险构成要件。紧急避险共有六个构成要件,在对生命的避险中,避险行为一定符合避险意图、避险起因、避险时间和避险可行性这四个要件,笔者仅就避险客体和避险限度问题作一分析:
  (1)避险客体。传统紧急避险中,客体通常是财物,人身不能成为避险客体。但对人身不能成为避险客体的理由,往往出于道德禁止,这不能直接作为紧急避险的法律根据。虽然道德上不宜提倡将人身作为避险客体,但是现实中发生了这种情况后,在法律上仍应认定为紧急避险。
  (2)避险限度。上文已经提及,避险行为“不得超过必要限度造成不应有的损害”,即避险行为所造成损害既可小于、又可等于所避免的损害,因此,以避险限度为由,说明不能以牺牲他人生命为手段拯救自己生命这一理由是不成立的。
  (二)传统肯定说之不足
  “法律仅是一份少量私人自由的综合,它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志,每个人在对自由做出最小牺牲时,都不会把冠于一切财富之首的生命也搭进去。”单纯适用肯定说,会导致对生命避险行为的滥用,带来严重后果。对几乎所有人而言,生命的主观价值几乎都无限大,生命的独特性表现在生命价值间的不可比较、不可估量上,个体生命之间完全是等价的。“从质的层面来看,个体生命之间完全同质,生命都是惟一的、不可逆的,人与人之间毫无差别;从量的层面来看,人的生命都是个体的,没有所谓集体生命。”就此而言,生命权是任何人都不可剥夺的。
  (三)修正肯定说之确立
  要判断保全利益的要保护性高于牺牲利益的要保护性,需要考虑几方面要素综合判定,对于判定内容,学界尚无标准。有学者提出从避险对象作出同意或者承诺、避险对象的生存可能性、避险对象和保全者数量对比等方面综合考量,这对修正肯定说具有借鉴意义。
  生命权不同于其他法益,其位于人身权利最高位阶,对其他人身权利有不可估量的影响。因而,对其避险限度的限制性要求,应当较一般避险为高,要构成对生命的紧急避险,必须在构成紧急避险的基础上附加其他的条件,结合其他情况综合考量。笔者认为对生命的避险行为是否成立紧急避险的考量,应当采用阶层数递进的方式,依次包括:
  1.避险对象是否具有承诺。在构成对生命的避险行为场合,首先看是否有避险对象承诺或者同意,若避险对象有自由的不受胁迫的承诺,应认定紧急避险成立;反之则仍需考虑其他条件才能最终认定。
  生命是一切权益、义务和价值的基础,是所有权益的依托和载体,所以,被害人没有特殊情况一般不会作出放弃生命法益的承诺。但实践中得同意杀人和未得同意杀人毕竟是两个不同的犯罪类型,日本刑法中前者法定刑轻于后者。笔者认为,同意虽然不一定具有消除法益要保护性的效果,但毫无疑问具有降低生命要保护性的效果,避险对象若有自由承诺,当然具有正当性。
  2.避险对象是否具有生存可能。在没有避险对象承诺的情况下,从法益权衡角度来看,避险对象如果没有生还可能,则具有降低法益要保护性的效果,使得保护法益大于损害法益,因而成立紧急避险。这种情况适用于数人面临共同危险,即“危险共同体”的场合,若都不采取措施,所有人都会丧生,但如果牺牲部分没有生还机会的人,剩下的人有可能就会得救。
  3.紧急避险是否是自招危险造成。行为人进行自招危险行为导致需要对生命实施避险行为时,就有消除或忍受这种危险的义务。行为人自招危险,具有消除或削弱法益要保护性的效果。通说认为,在自招危险的场合能够实施紧急避险,只是受到一定程度限制。但对生命的紧急避险,要牺牲的是他人生命权,其法益要保护性本就已经很小,再加之以自招危险消除法益的要保护性的作用或者削弱法益的要保护性的效果,综合来看不存在对行为人生命的要保护性,这种情况下不应成立紧急避险。
  4.避险对象人数同保全人数之对比。传统刑法学说认为,人的生命只要本身存在,则绝对受到法律保护,是不可衡量和比较的法益。人格在各自个性上应当得到尊重,即便是少数人的生命,也不能仅从社会功利出发,将其作为保护多数人的手段。
  但“9.11”事件发生后,美国国会提出,“今后发现航空器(包括民航客机)未经允许飞向大楼,必要时可使用导弹将其击落”。这让我们对生命避险行为正当性产生了新的认识:所有的人格在法律面前一律平等地受到保护,若仅仅从质上无法分出高下,那就只能从量上区分其保护必要性。在其他对生命紧急避险构成条件都不存在时,就需要考量紧急避险对象人数和保全人数的对比,在避险对象人数明显小于保全人数的情况下,对生命的紧急避险即成立;反之,如若对象人数同保全人数相仿甚至还要多,则不能构成紧急避险行为。
  5.一定程度上考虑避险行为人个人情况。在上述条件均不具备的情况下,是否成立紧急避险,要考虑避险行为人的责任能力及其精神状况综合决定。如对没有辨认、控制能力的青少年或精神病人实施特殊保护政策。由于其责任能力的缺失,即其“实施有责之行为的能力”缺失,其行为不受刑罚处罚。而且在刑法上,对于没有辨认、控制能力的少年或精神病人有特殊保护政策,即同罪不同罚或者根本不作为犯罪处理,因此,在这些人的生命利益和一般人的生命利益发生冲突的时候,应做到在法益权衡基础上稍微偏向。
  三、结语
  综上,笔者认为,生命权不同于其他法益,在避险限度上,应高于其他避险行为,否则就会造成对紧急避险的滥用。若要构成对生命的紧急避险,就必须在构成紧急避险的基础上附加其他条件,结合其他情况,建立对生命紧急避险考察体系,在肯定对生命权可以成立紧急避险的观点基础上,综合各层次的考量标准,进行阶层式考量。
  
  注释:
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