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作者简介：
毛赛楠，东北财经大学经济法专业硕士研究生；
石玉，东北财经大学经济法专业硕士研究生。
摘 要：外资并购一方面推动我国经济发展，另一方面却带来垄断等弊端。因此，防止外资并购后市场垄断现象的出现，成为政府监管当局的当务之急。本论文结合外资并购实际发展情况，建议对在华跨国并购应加以反垄断规制。
关键词：外资并购；反垄断；规制
跨国并购是一把“双刃剑”，它带来我国企业所需要的资金、技术及先进的管理经验，促进我国的生产要素优化重组和产业结构的战略调整的同时也带来了负面效应，就是垄断。这种垄断或者表现为对我国市场的制约，或者表现为对我国幼稚产业发展的压制，或者表现为对我国经济命脉的控制。我国的企业并购立法存在诸多空白，使得跨国并购中外国公司可滥用市场优势地位对我国相关行业进行垄断，本文就此问题进行探讨。
一、跨国并购和外资并购在我国的现状分析
跨国公司在华并购越来越频繁，外资在某些行业某些地区形成垄断的可能性也越来越大，跨国并购的现状值得我们高度关注。从近几年的情况分析，我国外资并购中出现的垄断倾向主要表现在以下几个方面：
（一）跨国公司谋求绝对控股，形成垄断的微观基础
近年来，外商在并购投资中要求取得目标企业的控股权的倾向越来越强烈。据不完全统计，在2003-- 2006年跨国公司对中国企业的}要并购活动中，有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%，法国阿尔卡特公司持有上海贝尔的股份为50%+1股，荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由51%增至80%,关博啤酒集团不惜付出58.86亿兀人民币的高价收购福建雪津啤酒100%的控股权等等。与2000年前的情况相比，外资控股欲望越来越强，持股比例明显提高。这种控股并购在一定程度上为外资垄断中国市场奠定了微观基础。
(二)外资采用系统化、大规模的并购方式，企图获得更多的行业控制权
所谓系统化并购是指跨国公司不仅向一个个单独的企业进行投资,而且还对一个产业的上、中、卜游各个阶段的产品或相关联的企业进行横向的投资，或者是对生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资。为了实施这种系统化的并购投资活动，许多跨国公司不惜动用巨额资金，数以千万乃至上亿美兀的并购案例屡见不鲜。通过系统化、大规模的并购投资.跨国公司在很大程度上控制了我国某些行业，甚至形成垄断的趋势。如按销售收入计算日前外资在电子及通信设备制造、皮毛制造、服装生产、文体用品制造4个行业中所占比重均己超过50%；按利润指标计算，在纺织业、煤气生产供应业、机械制造业、仪器制造业、电子通讯设备和交通运输设备制造等行业中外资均，占50%以上；按市场份额计算，外资生产的摄像机和传真机的市场，占有率分别高达99%和98%，移动电话为80%，大中小型计算机为75 %，轿车和电子元件均为70%，机床为63%，微型计算机为60%。由于外资对我国某些行业及其主要产品的控制，导致国内市场竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整也带来了不可忽视的影响。
（三)热衷于井购我国优势企业，垄断用意明显，对我国产业安全和国家安全构成威胁
2003年，卡特彼勒公司董事会门常兼首席执行官詹姆•吹文斯曾向吴仪副总理表示，要以100亿美元投资中国，中国机械制造业的龙头企业几乎都被列入其并购计划中。对于卡特彼勒发起的这一并购风暴，业界人士认为其“扩张野心”在于整合并吃掉中国整个机械制造行业；在油嘴油泵行业，德国博世公司收购我国油嘴油泵行业的排头企业—江苏无锡威孚有限公司后，我国的油嘴油泵行业几乎全部被跨国公司并购、控股。外资垄断还对我国的国家安全构成了直接的威胁。我国银行业从央行到工农中建四大商业银行，其核心业务平台和正在兴建的全国各地的数据处理中心，百分之百地安装和使用IBM大型机。四大国际会计师事务所，几乎垄断了我国海外上市企业的全部审计业务，而这此行业又往往是我国的关键行业，使国家的一些重要的机密信息很容易外泄。
非常明显，跨国公司并购我国企业的用意在于整合中国的市场和资源，追求垄断地位，谋取垄断利益。只要他们在某此行业某此地区取得了市场优势地位，垄断行为的发生将不可避免，因此，必须对跨国公司并购我国企业进行严格的管制。
二、完善中国外资并购中反垄断法制管理的思考
首先，对于跨国并购的反垄断规制，不能单独适用一些条件，而应当与国内并购一视同仁，这是国民待遇的基本要求。也就是说，《反垄断法》中关于并购的规定，应当统一适用于国内兼并与跨国并购。当然，这并不排除其他一此法律法规可以对跨国并购加诸特殊的限制，如外向投资企业法、证券法、税法、国有资产管理法等。
其次，对于外资并购的规制，可以归入反垄断法中，也可以单独订立一法规加以具体规定。从现有《反垄断法》来看，关于并购规制的部分只占寥寥数条，在具体适用时可能会产生许多问题，因此必然需要另订细则或操作性的规范加以明确。
再者，关于外资并购反垄断规制的原则，应当是保护消费者，维护市场竟争。如前所述，跨国并购涉及很多方面的问题，包括外资准入、国有资产保护、劳动者安置、投资优惠措施等，必须依靠一个系统的法规政策群加以解决，而《反垄断法》只着眼于解决竟争问题，因此我们不能对反垄断法加诸过多的期望。如《外国投资者并购境内企业的规定》的第3条所规定的:“遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竟争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”，过多的目标和功能累加，不应被反垄断法效仿。
最后，明确具体的立法和规范公正的执法，不会损伤外向投资的热情，反而会降低寻租成本，吸引更优良的中长期战略投资者。同样，对于一项将进行的并购而言，不确定的审查标准和随时可能喊停的风险，反而会增加不必要的成本，所以具体的实体标准和程序规定的尽快出台足十分必要的，既符合国际惯例，也会受到外资的欢迎。
（一）合理确立外资并购中垄断状态的认定标准
为了对外资并购中可能形成的垄断进行有效规制，必须合理确立垄断状态的认定标准，而这种标准是否合理则在很大程度上取决于对相关市场的科学界定。在企业年销售额既定的情况卜，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，甚至可能处于垄断状态；而将该企业放到一个较大的市场上，它就仅占有较小的市场份额，根木不构成垄断状态。因此，正确界定相关市场是衡量垄断状态并进而有效控制企业并购的重要前提。借鉴国外实践经验，我们可根据以下三个个步骤界定相关市场:首先确定相关产品，即根据并购企业产品的特征、用途和价格等因素，将相关产品与其他产品区别开来；其次根据消费者的使用日的、购买动机和产品价格等条件，将所有可相互替代并最终能满足消费者需求的产品扩大到这个产品市场范围内；最后根据厂商进行销售活动或在经济上能够进行销售活动的区域范围，界定它们的地域市场。在科学界定相关市场的基础上，我们就可以根据参与并购的企业在相关市场上所占市场份额等因素，来判断外资并购是否会导致垄断状态的形成。
（二)完善外资井购反垄断规制的实体规则和程序规则
在实体规则方面，应该明确关联市场界定和损害效果认定的办法。对关联市场的界定可以借鉴美国按照产品涨价的幅度来界定产品市场和地理市场的做法，损害效果认定宜按照简便易行的原则，采取市场份额法，依据合并企业的市场份额推断合并是否产生或加强了市场支配地位即可；程序规则方面，进一步完善现行的申报制度和审查制度。
(三)执法机构的设置
对于并购的事前审查，须由行政执法机构进行。目前国内有两个部门已得
到授权：商务部与国家工商行政管理总局。美国是由司法部和联邦贸易委员会共享反垄断的执法权，两头制会产生一个权力分配的问题；许多国家选择的是单头执法，将权力个部赋予一个机构。无论是采用哪种模式，都须保证该执法机构的独立性。考虑到中国行政垄断的历史较长，未来竞争执法机构须摆脱其他政府部门的干预和影响，因此其财政的独立、地位的超脱尤为重要，将其设定为向国务院直接负责，足一种可行的办法。
（四）明确制裁方式
对违法的并购行为，可采取发布禁令、行政罚款、在中国强制拆分或勒令停业、损害赔偿等方式子以制裁。法律上还应当明确规定采取制裁措施的时机、程序等。
参考文献：
［1］宋春霞，田长明:外资并购的潜在问题及对策探讨［J］.商业研究.2005, (17).
［2］高志明:法律与权利［M］.北京：中国社会出版社,2004(1).
［3］代碧波:外资并购的反垄断规制［J］.边疆经济与文化，2005(3).
［4］莫小芳:外资并购对我国产业结构的影响［J］.经济论坛.2006(13).
毛赛楠，东北财经大学经济法专业硕士研究生；
石玉，东北财经大学经济法专业硕士研究生。
摘 要：外资并购一方面推动我国经济发展，另一方面却带来垄断等弊端。因此，防止外资并购后市场垄断现象的出现，成为政府监管当局的当务之急。本论文结合外资并购实际发展情况，建议对在华跨国并购应加以反垄断规制。
关键词：外资并购；反垄断；规制
跨国并购是一把“双刃剑”，它带来我国企业所需要的资金、技术及先进的管理经验，促进我国的生产要素优化重组和产业结构的战略调整的同时也带来了负面效应，就是垄断。这种垄断或者表现为对我国市场的制约，或者表现为对我国幼稚产业发展的压制，或者表现为对我国经济命脉的控制。我国的企业并购立法存在诸多空白，使得跨国并购中外国公司可滥用市场优势地位对我国相关行业进行垄断，本文就此问题进行探讨。
一、跨国并购和外资并购在我国的现状分析
跨国公司在华并购越来越频繁，外资在某些行业某些地区形成垄断的可能性也越来越大，跨国并购的现状值得我们高度关注。从近几年的情况分析，我国外资并购中出现的垄断倾向主要表现在以下几个方面：
（一）跨国公司谋求绝对控股，形成垄断的微观基础
近年来，外商在并购投资中要求取得目标企业的控股权的倾向越来越强烈。据不完全统计，在2003-- 2006年跨国公司对中国企业的}要并购活动中，有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%，法国阿尔卡特公司持有上海贝尔的股份为50%+1股，荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由51%增至80%,关博啤酒集团不惜付出58.86亿兀人民币的高价收购福建雪津啤酒100%的控股权等等。与2000年前的情况相比，外资控股欲望越来越强，持股比例明显提高。这种控股并购在一定程度上为外资垄断中国市场奠定了微观基础。
(二)外资采用系统化、大规模的并购方式，企图获得更多的行业控制权
所谓系统化并购是指跨国公司不仅向一个个单独的企业进行投资,而且还对一个产业的上、中、卜游各个阶段的产品或相关联的企业进行横向的投资，或者是对生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资。为了实施这种系统化的并购投资活动，许多跨国公司不惜动用巨额资金，数以千万乃至上亿美兀的并购案例屡见不鲜。通过系统化、大规模的并购投资.跨国公司在很大程度上控制了我国某些行业，甚至形成垄断的趋势。如按销售收入计算日前外资在电子及通信设备制造、皮毛制造、服装生产、文体用品制造4个行业中所占比重均己超过50%；按利润指标计算，在纺织业、煤气生产供应业、机械制造业、仪器制造业、电子通讯设备和交通运输设备制造等行业中外资均，占50%以上；按市场份额计算，外资生产的摄像机和传真机的市场，占有率分别高达99%和98%，移动电话为80%，大中小型计算机为75 %，轿车和电子元件均为70%，机床为63%，微型计算机为60%。由于外资对我国某些行业及其主要产品的控制，导致国内市场竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整也带来了不可忽视的影响。
（三)热衷于井购我国优势企业，垄断用意明显，对我国产业安全和国家安全构成威胁
2003年，卡特彼勒公司董事会门常兼首席执行官詹姆•吹文斯曾向吴仪副总理表示，要以100亿美元投资中国，中国机械制造业的龙头企业几乎都被列入其并购计划中。对于卡特彼勒发起的这一并购风暴，业界人士认为其“扩张野心”在于整合并吃掉中国整个机械制造行业；在油嘴油泵行业，德国博世公司收购我国油嘴油泵行业的排头企业—江苏无锡威孚有限公司后，我国的油嘴油泵行业几乎全部被跨国公司并购、控股。外资垄断还对我国的国家安全构成了直接的威胁。我国银行业从央行到工农中建四大商业银行，其核心业务平台和正在兴建的全国各地的数据处理中心，百分之百地安装和使用IBM大型机。四大国际会计师事务所，几乎垄断了我国海外上市企业的全部审计业务，而这此行业又往往是我国的关键行业，使国家的一些重要的机密信息很容易外泄。
非常明显，跨国公司并购我国企业的用意在于整合中国的市场和资源，追求垄断地位，谋取垄断利益。只要他们在某此行业某此地区取得了市场优势地位，垄断行为的发生将不可避免，因此，必须对跨国公司并购我国企业进行严格的管制。
二、完善中国外资并购中反垄断法制管理的思考
首先，对于跨国并购的反垄断规制，不能单独适用一些条件，而应当与国内并购一视同仁，这是国民待遇的基本要求。也就是说，《反垄断法》中关于并购的规定，应当统一适用于国内兼并与跨国并购。当然，这并不排除其他一此法律法规可以对跨国并购加诸特殊的限制，如外向投资企业法、证券法、税法、国有资产管理法等。
其次，对于外资并购的规制，可以归入反垄断法中，也可以单独订立一法规加以具体规定。从现有《反垄断法》来看，关于并购规制的部分只占寥寥数条，在具体适用时可能会产生许多问题，因此必然需要另订细则或操作性的规范加以明确。
再者，关于外资并购反垄断规制的原则，应当是保护消费者，维护市场竟争。如前所述，跨国并购涉及很多方面的问题，包括外资准入、国有资产保护、劳动者安置、投资优惠措施等，必须依靠一个系统的法规政策群加以解决，而《反垄断法》只着眼于解决竟争问题，因此我们不能对反垄断法加诸过多的期望。如《外国投资者并购境内企业的规定》的第3条所规定的:“遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竟争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益”，过多的目标和功能累加，不应被反垄断法效仿。
最后，明确具体的立法和规范公正的执法，不会损伤外向投资的热情，反而会降低寻租成本，吸引更优良的中长期战略投资者。同样，对于一项将进行的并购而言，不确定的审查标准和随时可能喊停的风险，反而会增加不必要的成本，所以具体的实体标准和程序规定的尽快出台足十分必要的，既符合国际惯例，也会受到外资的欢迎。
（一）合理确立外资并购中垄断状态的认定标准
为了对外资并购中可能形成的垄断进行有效规制，必须合理确立垄断状态的认定标准，而这种标准是否合理则在很大程度上取决于对相关市场的科学界定。在企业年销售额既定的情况卜，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，甚至可能处于垄断状态；而将该企业放到一个较大的市场上，它就仅占有较小的市场份额，根木不构成垄断状态。因此，正确界定相关市场是衡量垄断状态并进而有效控制企业并购的重要前提。借鉴国外实践经验，我们可根据以下三个个步骤界定相关市场:首先确定相关产品，即根据并购企业产品的特征、用途和价格等因素，将相关产品与其他产品区别开来；其次根据消费者的使用日的、购买动机和产品价格等条件，将所有可相互替代并最终能满足消费者需求的产品扩大到这个产品市场范围内；最后根据厂商进行销售活动或在经济上能够进行销售活动的区域范围，界定它们的地域市场。在科学界定相关市场的基础上，我们就可以根据参与并购的企业在相关市场上所占市场份额等因素，来判断外资并购是否会导致垄断状态的形成。
（二)完善外资井购反垄断规制的实体规则和程序规则
在实体规则方面，应该明确关联市场界定和损害效果认定的办法。对关联市场的界定可以借鉴美国按照产品涨价的幅度来界定产品市场和地理市场的做法，损害效果认定宜按照简便易行的原则，采取市场份额法，依据合并企业的市场份额推断合并是否产生或加强了市场支配地位即可；程序规则方面，进一步完善现行的申报制度和审查制度。
(三)执法机构的设置
对于并购的事前审查，须由行政执法机构进行。目前国内有两个部门已得
到授权：商务部与国家工商行政管理总局。美国是由司法部和联邦贸易委员会共享反垄断的执法权，两头制会产生一个权力分配的问题；许多国家选择的是单头执法，将权力个部赋予一个机构。无论是采用哪种模式，都须保证该执法机构的独立性。考虑到中国行政垄断的历史较长，未来竞争执法机构须摆脱其他政府部门的干预和影响，因此其财政的独立、地位的超脱尤为重要，将其设定为向国务院直接负责，足一种可行的办法。
（四）明确制裁方式
对违法的并购行为，可采取发布禁令、行政罚款、在中国强制拆分或勒令停业、损害赔偿等方式子以制裁。法律上还应当明确规定采取制裁措施的时机、程序等。
参考文献：
［1］宋春霞，田长明:外资并购的潜在问题及对策探讨［J］.商业研究.2005, (17).
［2］高志明:法律与权利［M］.北京：中国社会出版社,2004(1).
［3］代碧波:外资并购的反垄断规制［J］.边疆经济与文化，2005(3).
［4］莫小芳:外资并购对我国产业结构的影响［J］.经济论坛.2006(13).