宪法和民族区域自治法、立法法都规定，民族自治地方人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例、单行条例。一些民族自治地方制定的自治条例，依照当地民族特点规范了属于法定自治的内容，也照抄照搬了上位法的许多内容，在自治机关组织、监察司法机关构成及职责方面规定了人大、政府、“两院”领导人员及政府其他组成人员、人大代表选举等具体内容。这些照抄照搬的内容固然不是自治条例的创制性规范，这种照抄照搬式的民族地方立法是否妥当也可以另当别论。但是，自治条例又创造性的规定了县级人大常委会组成人员中，实行区域自治的民族公民应当占多数，其他民族应当有适当名额。对此，自治条例可否这样规定，是否符合民族地方立法权限，是否属于当地民族的特点，人大常委会在审查批准时，有不同的认识并引发了争议，值得探讨辨析。
　　主张可以如此规范的理由，主要依据为民族区域自治法第十五条第三款的规定：“民族自治地方的自治机关的组织和工作，根据宪法和法律，由民族自治地方的自治条例、单行条例规定。”其释义及实用指南一书认为，民族自治地方的自治机关，在组织与工作方面，可以不同于一般的地方国家机关，体现民族自治地方的特点。据此，有的同志认为，这些规定及其释义中的“组织”，除了上位法已有明文规定的内容，还应当包括人大常委会组成人员的比例确定。同时认为，实行区域自治的少数民族占了本行政区域总人口的多数，只有这样规定，才能体现当地民族的特点，才能体现民族自治，才是对民族区域自治法和地方组织法有关内容的细化具体化。现实情况中，有些地方的人大常委会组成人员中，也做到了这一点。有的同志认为，这是对上位法规定民族地方立法享有变通权的体现。还有的同志认为，一些省区的诸多自治州自治县的自治条例都有此类相同规定，报全国人大常委会备案后至今未被认定有问题等。
　　笔者和部分同志主张不能如此规定的理由，主要是基于以下几个方面的考虑。
　　一是，各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权，只能由法律规定。这是立法法第八条关于国家专属立法权的明确规定，是作为只能制定法律的11个方面的事项之一。我国实行统一的、多民族的、单一制的国家体制和统一而又分层次的立法体制，决定了权力机关、行政机关乃至监察司法检察机关的组织，只能由国家宪法、法律规定。如宪法有国家机构的专章规定，另国家专门制定了民族区域自治法、全国人大组织法、国务院组织法、选举法、地方人大和政府组织法、两院组织法、监察法等。各地方包括民族自治地方、各部门不能各搞一套，更不能越权立法，否则就会破坏国家体制和国家法制统一。更何况有关地方国家机关组织方面的地方立法，也只能在法律授权范围内作实施性和补充性规范，目前仅限于人大代表直接选举的实施细则、人大常委会行使任免权的具体办法;对人民代表大会的选举事项，则一事一议，由大会制定通过选举办法予以规范，也仅限于关于人大代表选举的基层、女性等比例的原则要求。地方立法和大会选举办法关于地方国家机关领导人员选举，包括人大常委会组成人员选举，都未涉及人员比例。其他与地方国家机关组织有关的地方立法，多为某方面工作性的规范，如乡镇人大工作条例、街道人大工作条例、代表工作条例等，也不涉及人员比例问题。自治条例关于自治地方国家机关组织这方面的内容，为了条例的完整性，多为照抄照搬国家法律的有关内容，也说明了不能超越权限自作主张。实际工作中，按照党管干部原则，涉及地方国家机关领导人员和组成人员的职数、比例、结构等问题，涉及人大代表的结构比例要求等，通常都是由有关政策依照法定原则予以具体规定并遵照执行。
　　二是，立法法和民族区域自治法有关规定中均有的“组织”，含义不同、词性不同、适用不同。笔者理解，立法法中的组织一词，是指为实现共同目标，按照一定结构形式、原则和系统而建立起来的集体，如国家权力机关、行政机关、司法机关等，是作为名词使用，包括其产生方式、构成、人员比例、职责等。而民族区域自治法中的组织一词，是指具体安排、整理、运作，使分散的事物具有一定系统性或者整体性，如机关名称确定、部门构成、工作开展、事业推进等，组织一词作为动词使用。因此，两部法律中的“组织”，适用对象也不同。所有国家机关的产生、组织、职权等，依法只能由法律规定。除了宪法和若干个组织法的规定，作为宪法类相关法的民族区域自治法，关于民族自治地方自治机关的产生、组织和职权，也是在宪法和组织法的基础上，作了更加具体的规定，都体现了国家专属立法权。尽管法律中都没有人大常委会组成人员的构成比例规定，也没有人大常委会副主任、政府副职领导人员中的构成比例规定，但按照立法权限，也不能由民族自治地方自行规定。需要注意的是，民族区域自治法对自治机关的组织和工作，设定了“根据宪法和法律”作出规定的限制要求。如可以设立多少个自治机关的组成部门或者工作部门，设立什么样的具有民族地方特点的机构（像设立民族贸易机构、民族边境商务机构等），怎样开展符合当地民族特点的工作等，这些都可以视为法定的“组织和工作”，但都必须在宪法和法律大框架下具体组织实施运作。两部法律规定的组织，所处的位阶及其属性完全不同，不能混淆，也不宜片面理解并单独运用某个法律作为创设这个内容的依据。
　　三是，这个内容不属于“依照当地民族政治、经济和文化的特点”的范畴。民族自治地方立法的一个显著特征，是有权也相应有义务依照当地民族的政治、经济和文化的特点来制定自治条例、单行条例。有的同志认为，在上位法均没有规定人大常委会组成人员结构比例的情况下，自治条例作出了规定，就是依照了当地民族的政治特点。笔者认为这样认识有些牵强附会，这样做也滥用了政治特点。“节制是立法者的美德”，民族区域自治法第三章和立法法第四章关于自治机关自治权的规定中，政治上的自治权主要体现在可以进行民族地方立法，可以对法律和行政法规作出变通规定，可以变通执行或者停止执行上级国家机关的决议决定命令指示。但同时又规定，需要报经该上级国家机关的批准，不得违背上位法的基本原则，不得对宪法和上位法就民族地方作出的专门规定作出变通规定。因而民族政治特点的体现是有原则、有边界、有特定指向的，当地民族的政治特点，不宜簡单以民族人员数量为标准、基础来认定，更不能以此作为自治条例规定人大常委会组成人员比例的依据。如果认为可以这样规定才是体现民族自治、体现民族政治特点，是否意味着现行法律中已有规定并且自治条例照抄照搬的内容，也可以依此逐项具体化，像人大常委会副主任、副州长、副县长、政府其他组成人员、两院副职中，实行区域自治的民族公民也应占多数，甚至人大代表中也可以规定某民族的公民占多数。显然这样细化规定，会超越自治地方立法权限，更无从谈起依照了当地民族政治、经济和文化的特点。在人大常委会组成人员比例问题上，法律并没有特别性、授权性的规定。就是地方性法规和省级人大常委会的决议决定中，目前也没有也不会有这样的规定。通常情况下，应当是按党管干部原则和国家的民族政策，通过制定政策文件来具体规定。 　　四是，可否规定比例，不存在是否为变通权的运用问题。变通权是法律赋予民族自治机关特有的权力，运用时必须依照当地民族的特点，但并不是民族地方立法或者行政管理时必须变通，也不能轻易使用变通权，是有严格限制条件下的变通。如关于民族自治地方的婚姻制度，自治条例、单行条例对婚姻法确定的基本制度不能变通，但可以变通婚姻法规定的结婚具体年龄。而在人大常委会组成人员比例问题上，因为上位法并无规定，只有由主任、副主任若干人、秘书长和委员若干人组成的要求，对此也不存在自治条例、单行条例是否需要作出变通规定的问题。至于执行上级国家机关有关政策时需要变通，也只能通过向上级国家机关请示报告得到支持才能变通，不需要由自治条例、单行条例来规定。现实工作中，有些自治地方的人大常委会组成人员中，实行区域自治的民族公民实际上已占了多数，与其民族人口数相对应，这应当是民族区域自治制度及政策實施和从当地实际出发的结果，但不能作为自治条例可以予以规定的依据。
　　五是，体现民族自治，不能简单用自治机关中实行区域自治的民族公民占人口总数比例来权衡。现有法律关于实行区域自治的民族公民在自治地方国家机关任职的规定中，只明确了自治区主席、州长、县长必须由实行区域自治的民族公民担任，其他均是选择性、适当性、兼顾性的规定。如人大常委会应当由实行区域自治的民族公民担任主任或者副主任;政府其他组成人员中，应当合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员;“两院”的领导成员和工作人员中，应当有实行区域自治的民族的人员;人大代表中，除实行区域自治的民族的代表外，其他居住在本行政区域的民族也应当有适当名额的代表。选举法关于各少数民族的选举，主张的原则是每一聚居的少数民族都应当有代表参加当地的人民代表大会，以体现宪法“各民族一律平等”的规定;对聚居境内同一少数民族总人口占境内总人口数30%以上的，也只规定了每一代表所代表的人口数相当于当地每一代表所代表的人口数，并没有规定代表要按人口数相应增加并占多数。现实情况是，州县人大常委会组成人员数依法一般为三四十人，按政策要求和安排原则及干部状况，其构成涉及多方面并且会不断变化，如果用法定形式固化，反而不利于体现当地各民族特点和民族团结。
　　六是，研究这个问题，需要把握好立法和执法的关系。按照人大制度和相关法律规定，人大和政府及“两院”各有不同的职权。人大制定自治条例不可能包罗万象，也不是万能的，应当有其立法特定范围。诸如人大常委会组成人员比例、实行区域自治的公民是安排为主任还是副主任及设置几位副主任，政府组成人员中怎样合理配备民族干部等，应当属于法律实施和执法范畴的问题，而不属于立法内容，更不是自治条例应规范的内容。这与自治条例是否可规定当地按民族节日放假时间，存在同样需要处理好立法与执法关系的类似问题。依法本属于政府职权范围内的节假日放假时间规定，就不必通过自治条例来具体规定。事关全国的放假时间，都是由国务院办公厅发通知予以公布，全国人大常委会及其立法均不对此作出具体规定。至于诸多民族地方自治条例中存在人大常委会组成人员比例的规定，报全国人大常委会备案后至今未指出问题，不等于这个规定没有问题，也不宜相互参照作为自治条例作出规定的理由，因为备案审查工作还未完全实现有备必审。
　　存在争议可以探讨分析，求得共识，而要妥善解决好这个问题，进而不断提升民族地方立法，涉及立法权限的认定，涉及对国家不同法律相关规定的认知，也涉及与国家民族政策的对接，需要从立法体制和民族区域自治制度上考量，需要从宪法规定党的领导是中国特色社会主义最本质的特征去考虑，需要从法理上去研判，更需要按全国人大常委会及其法工委的权威释法释义来处理。
　　（作者单位：湖南省人大法制委员会）