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摘 要 在民法领域，社会公共利益与合同无效制度密切相关，我国《合同法》第52条规定了“社会公共利益”。但社会公共利益的抽象性导致其在具体适用中必须依靠法官的自由裁量，在實践中产生了“同案不同判”的问题。对此，可以通过引入比例原则来解决这一问题。
关键词 合同无效 社会公共利益 比例原则
作者简介：梁家静，广西大学民商法专业硕士研究生在读。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.358
一、保护社会公共利益是合同无效制度的宗旨之一
在私法领域中，社会公共利益与合同无效制度密切相关。合同无效制度是针对表意人的意思表示所做的否定性评价，因此不发生当事人所意欲的法律效果。而社会公共利益则通常作为衡量的标准之一。各国的无效合同制度也都直接或间接地把公共利益考虑在内。《德国民法典》第138条第1款规定：“法律行为违背善良风俗的，其为无效。”这里虽然没有直接采用社会公共利益的概念，但在判断“善良风俗”的标准时，实务界往往需要在个案中对意思自治和社会公共利益进行衡量。法国则采用“公共秩序和善良风俗”来诠释社会公共利益。违反公共秩序和善良风俗，是其判断合同效力的标准之一。英美法国家的判例法中就有“不法合同不得强制执行”的原则，而在适用这一原则时则以“公共政策”作为考量，此时社会公共利益则蕴含在具体的公共政策之中。我国则直接把社会公共利益作为判断合同是否无效的标准之一。《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益”。由此观之，合同无效制度以保护社会公共利益作为宗旨之一，应无疑义。
二、社会公共利益在《合同法》第52条中的体现
（一）作为违反强制性规定的区分标准
据《合同法》第52条之（五）的规定，凡违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。然而在实务操作中，对强制性规范的判定不一定清晰，有的时候即便判断违反的条文属于强制性规范，其本意也不是要导致合同无效的效果。为了解决这一问题，最高人民法院采用了将强制性规定分为效力性规定和管理性规定的方法，规定只有在某禁止性规范被判定为效力型时，违反它才会导致合同无效。但这一规定也未能彻底解决问题，法官们在判案中面临着如何区分所涉强制性规定是效力型的还是管理型的困惑。
对效力性强制规定的辨识标准，最终回归到了社会公共利益这个问题上来。司法实务中形成的做法是：若法律 、行政法规没有规定违反的后果会导致合同无效，则看此时维持合同的效力是否将有损于社会公共利益；若是，则应当认定其为效力性规范。
（二）通过《合同法》第52条第（四）项引入公法强制性规定
《合同法》第52条之（五）对强制性规定的级别进行了限缩，明确某强制性规范只有在达到法律和行政法规级别时，才能做出合同无效的判断。这意味着行政法规以下级别的则不能适用该条第（五）项。这一立法的初衷本是为了防止把合同无效的范围扩得太大，因为依我国的立法体系，国务院各部门、地方人大、省级政府等均有制定法规或规章的权限，如果把这些规范都纳入认定合同无效的依据，可能会造成大量的合同无效，影响交易秩序的稳定。
但这又带来了新的问题。法规的级别不能代表法规水平的优劣。合同违反了地方性法规或规章的规定到底该不该认定其无效，归根结底要看它对公共秩序是否造成损害。如果一个合同违反了法律、行政法规以外的强制性规范，让它继续履行会妨碍公共秩序或善良风俗，那么就应当宣告它无效，无论它违反的强制性规定是属于何种级别的。
这个问题最终通过这种方式得到解决：通过《合同法》第52条第（四）项引入不在第（五）项范围之内的强制性规范，通过探寻法条背后的法律目的，按照是否损害社会公共利益来判断合同的效力。有学者这样描述《合同法》第 52 条第（四）项与第（五）项的适用关系：“虽然两项规定都有强行法的特征，但该条第（五） 项具有指引具体的强制性规定及引入公法强制性规定的功能，而该条第（四）项可能包含的强制性规定具有法律适用上的价值补充与漏洞填补功能。” 这种方式也得到了法院的认可。在2009年“安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案”中，最高人民法院就以相关行政规章涉及社会公共利益为由，适用《合同法》第五十二条第（四）项的规定确认合同无效。
三、社会公共利益与意思自治的利益衡量
（一）通过利益衡量进行个案判断
社会公共利益作为一个抽象的概念，立法时通常都是以一个一般条款来规定，不会对什么是公共利益做出详尽的解释。因为社会公共利益，尤其是作为强制性规定衡量标准的社会公共利益，很大程度上是会因时而异的 。正因为如此，何种情况下构成损害社会公共利益，从而导致合同无效，就需要在个案中进行利益衡量。但这无疑赋予了法官较大的自由裁量空间，也容易导致同案不同判的问题。
（二）比例原则在无效合同判断中的适用
比例原则来源于行政法领域，其核心内容是追求目的与结果的相当。一般认为，比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则（狭义比例原则）。适当性原则，即所采用的手段须利于实现目的，否则就不能采用。必要性原则指的是，公权力的行使若限制基本权利，途径不止一种时，应当选择伤害最小的方式。均衡性原则则要求保护目的与手段之间的均衡，对私权的限制不能造成人民的过度负担。
有人研究，比例原则可适用于合同无效的判定。其适用基础则在于：法律行为无效实质上涉及了分配正义，因此，合同效力的判断，其实就是在国家权力所维护的公共利益与私人自治之间发生冲突时的判断。笔者也认为，在判断合同无效时适用比例原则，有助于增强判决的说服力。当然前提是，立法未有对合同效力的明确规定。如果立法有此规定，则法官没有自由裁量的空间，自然也就没有适用比例原则的空间。在满足这一前提下，对合同无效判断可以按照以下思路进行： 1.适当性分析：
就适当性而言，即手段必须能够或多或少地促成目的的实现。在合同无效的判断中，就是要判断合同无效与维护社会公共利益之间是否有关联。如果合同违反了某个强制性规定，无论该规定的法律位阶为何，判断其适当性都应看其背后的立法目的；如果该规范的立法目的涵盖某种社会公益，则判断法律行为无效具有适当性，反之，则无。如果合同违反的并非某一法条，而是违反了社会公德，或善良风俗，抑或是某种职业道德，一般可认为认定合同无效具有适当性。其原因在于，社会公德、善良风俗或者职业道德，一般是为法律所认可并且为人们所遵循的某种秩序，其本身就构成社会公共利益的一部分。比如被称之为中国“公序良俗第一案”的遗赠案中，黄某将其财产遗赠给与其有婚外情的张某，法院最终以“损害公共利益”为由宣告该遗嘱无效。本案在学界引起了广泛讨论，主要集中在遗嘱自由与公序良俗究竟哪个优先；但也有学者认为，本案中违反公序良俗的是婚外同居行为，遗嘱行为与其无关，不能适用公序良俗原则判断遗嘱无效。笔者认为，就本案中维护公序良俗与合同无效的关联而言，因黄某与张某存在多年的婚外情关系，并且两人曾对外以夫妻名义进行民事活动，这时推断黄某遗赠的行为会基于他们之间不正当关系来考虑，符合经验法则。因此，遗嘱行为与婚外同居有关联，使其无效于维护婚姻家庭秩序有利。所以从适当性方面分析，法院的判决并无不妥。
2.必要性分析：
必要性原则要求为目的所采取的手段必须是对私人利益造成“最小伤害”的。合同无效的必要性是指除否定合同效力以外，再无其他较温和的手段或途径可有效保护公共利益。反之，在其他法律措施已经为维护公益提供有效保障的情况下，就没有必要令合同无效。例如，《公务员法》第53条第（十四）项禁止公务员从事或者参与营利性活动，而如果公务员参与了营利性活动，该如何认定合同效力呢？法院对此多认定为合同有效，但也有学者提出反对意见，认为令合同无效能更明显地隔断非法利益链接，实现立法目的。笔者认为，按照必要性原则分析，没有必要通过合同无效来禁止公务员违反纪律从事经营性活动，行政处分手段已基本可以达到这一目的，且合同无效还会损害善意的合同相对人的利益。根据《行政机关公务员处分条例》第27条的规定，对公务员从事营利性活动的行政处分最高可以达到开除公职的程度，能明显对其形成威慑。如果认为当利益足够巨大时，行政处分力度不够的，也可以考虑通过罚没经营所得的方式禁止其行为。
3.均衡性分析：
均衡性原则，或者称为狭义比例原则，要求维护的社会公共利益与合同无效造成的损害结果相当，若所维护的社会公共利益明显小于合同无效造成的损害，则判定合同无效是不妥当的。若要进行均衡性审查，则必须对冲突的法益进行比较衡量，但因为进行衡量的法益有可能是异质的，所以对其进行比较和价值判断十分困难，如何使衡量的结果合理和尽量客观，这一直是个问题。论及使比较衡量的结果合理化和客观化，德国一位学者的观点值得借鉴。该学者认为，因为实际生活的纷繁复杂，我们不可能事先制定一个固定的“秩序模式”。但他认为可以建立一个“柔性秩序”，其构造包括：（1）可以确定具体优先关系的判例；对此，其基于联邦宪法法院的判例来说明。对于采用先例的方式应遵循以下原则：其一，支持某一先例，但如果有结论相反的其它先例，就必须引用该相反的先例。其二，否定某一先例，应该承担举证责任。其三，具有充分的论据，且可以改变原先的判例的。（2）特定价值、原理大致优先的顺序。在论证过程中，如果对双方价值具有同样程度的理由，或同样程度的疑问，那么体现法律上自由、平等的价值的序列优先。
该理论虽然是运用于公法领域，但笔者认为，其在民法领域对合同无效的利益衡量也能有所启发。第一，建立判断合同无效的一系列指导案例体系。最高人民法院通常可以通过公报案例、出版案例指导等方法引导各级法院对某类案例的判决，这些指导案例可以渐渐组成一种大体秩序，使各级法院对“同案”的审判趋于一致。这个过程可以是这样的：由于我国没有判例法，法官对指导案例的引用是间接的，如果正在审判的案件与指导案例一致，可以适用指导案例的判决理由对本案进行论证；如果正在审判的案件与指导案例部分一致或虽完全一致但法官有不同意见，法官需要对新情况或新结论进行充分的論证。第二，特定公共利益优先。如果受到损害的公共利益为国家安全利益或国民身体健康利益，应当可以认定其较合同的意思自由优先；如果涉及的是交易安全或为了政府管理职能的需要，其中就可以有更大的衡量空间，除非法官能够有充分理由论证其中的社会公共利益更为重要，否则就不能冒然否定合同的效力。
注释：
沈德咏、奚晓明.关于合同法司法解释（二）理解与适用.人民法院出版社.2009.112.
崔建远.合同法总论 （上卷）.中国人民大学出版社.2011.328.
黄忠.无效法律行为制度研究.西南政法大学.2009.252-254.
姜昕.比例原则释义学结构构建及反思.法律科学（西北政法大学学报）.2008（5）.53.
关键词 合同无效 社会公共利益 比例原则
作者简介：梁家静，广西大学民商法专业硕士研究生在读。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.358
一、保护社会公共利益是合同无效制度的宗旨之一
在私法领域中，社会公共利益与合同无效制度密切相关。合同无效制度是针对表意人的意思表示所做的否定性评价，因此不发生当事人所意欲的法律效果。而社会公共利益则通常作为衡量的标准之一。各国的无效合同制度也都直接或间接地把公共利益考虑在内。《德国民法典》第138条第1款规定：“法律行为违背善良风俗的，其为无效。”这里虽然没有直接采用社会公共利益的概念，但在判断“善良风俗”的标准时，实务界往往需要在个案中对意思自治和社会公共利益进行衡量。法国则采用“公共秩序和善良风俗”来诠释社会公共利益。违反公共秩序和善良风俗，是其判断合同效力的标准之一。英美法国家的判例法中就有“不法合同不得强制执行”的原则，而在适用这一原则时则以“公共政策”作为考量，此时社会公共利益则蕴含在具体的公共政策之中。我国则直接把社会公共利益作为判断合同是否无效的标准之一。《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益”。由此观之，合同无效制度以保护社会公共利益作为宗旨之一，应无疑义。
二、社会公共利益在《合同法》第52条中的体现
（一）作为违反强制性规定的区分标准
据《合同法》第52条之（五）的规定，凡违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。然而在实务操作中，对强制性规范的判定不一定清晰，有的时候即便判断违反的条文属于强制性规范，其本意也不是要导致合同无效的效果。为了解决这一问题，最高人民法院采用了将强制性规定分为效力性规定和管理性规定的方法，规定只有在某禁止性规范被判定为效力型时，违反它才会导致合同无效。但这一规定也未能彻底解决问题，法官们在判案中面临着如何区分所涉强制性规定是效力型的还是管理型的困惑。
对效力性强制规定的辨识标准，最终回归到了社会公共利益这个问题上来。司法实务中形成的做法是：若法律 、行政法规没有规定违反的后果会导致合同无效，则看此时维持合同的效力是否将有损于社会公共利益；若是，则应当认定其为效力性规范。
（二）通过《合同法》第52条第（四）项引入公法强制性规定
《合同法》第52条之（五）对强制性规定的级别进行了限缩，明确某强制性规范只有在达到法律和行政法规级别时，才能做出合同无效的判断。这意味着行政法规以下级别的则不能适用该条第（五）项。这一立法的初衷本是为了防止把合同无效的范围扩得太大，因为依我国的立法体系，国务院各部门、地方人大、省级政府等均有制定法规或规章的权限，如果把这些规范都纳入认定合同无效的依据，可能会造成大量的合同无效，影响交易秩序的稳定。
但这又带来了新的问题。法规的级别不能代表法规水平的优劣。合同违反了地方性法规或规章的规定到底该不该认定其无效，归根结底要看它对公共秩序是否造成损害。如果一个合同违反了法律、行政法规以外的强制性规范，让它继续履行会妨碍公共秩序或善良风俗，那么就应当宣告它无效，无论它违反的强制性规定是属于何种级别的。
这个问题最终通过这种方式得到解决：通过《合同法》第52条第（四）项引入不在第（五）项范围之内的强制性规范，通过探寻法条背后的法律目的，按照是否损害社会公共利益来判断合同的效力。有学者这样描述《合同法》第 52 条第（四）项与第（五）项的适用关系：“虽然两项规定都有强行法的特征，但该条第（五） 项具有指引具体的强制性规定及引入公法强制性规定的功能，而该条第（四）项可能包含的强制性规定具有法律适用上的价值补充与漏洞填补功能。” 这种方式也得到了法院的认可。在2009年“安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案”中，最高人民法院就以相关行政规章涉及社会公共利益为由，适用《合同法》第五十二条第（四）项的规定确认合同无效。
三、社会公共利益与意思自治的利益衡量
（一）通过利益衡量进行个案判断
社会公共利益作为一个抽象的概念，立法时通常都是以一个一般条款来规定，不会对什么是公共利益做出详尽的解释。因为社会公共利益，尤其是作为强制性规定衡量标准的社会公共利益，很大程度上是会因时而异的 。正因为如此，何种情况下构成损害社会公共利益，从而导致合同无效，就需要在个案中进行利益衡量。但这无疑赋予了法官较大的自由裁量空间，也容易导致同案不同判的问题。
（二）比例原则在无效合同判断中的适用
比例原则来源于行政法领域，其核心内容是追求目的与结果的相当。一般认为，比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则（狭义比例原则）。适当性原则，即所采用的手段须利于实现目的，否则就不能采用。必要性原则指的是，公权力的行使若限制基本权利，途径不止一种时，应当选择伤害最小的方式。均衡性原则则要求保护目的与手段之间的均衡，对私权的限制不能造成人民的过度负担。
有人研究，比例原则可适用于合同无效的判定。其适用基础则在于：法律行为无效实质上涉及了分配正义，因此，合同效力的判断，其实就是在国家权力所维护的公共利益与私人自治之间发生冲突时的判断。笔者也认为，在判断合同无效时适用比例原则，有助于增强判决的说服力。当然前提是，立法未有对合同效力的明确规定。如果立法有此规定，则法官没有自由裁量的空间，自然也就没有适用比例原则的空间。在满足这一前提下，对合同无效判断可以按照以下思路进行： 1.适当性分析：
就适当性而言，即手段必须能够或多或少地促成目的的实现。在合同无效的判断中，就是要判断合同无效与维护社会公共利益之间是否有关联。如果合同违反了某个强制性规定，无论该规定的法律位阶为何，判断其适当性都应看其背后的立法目的；如果该规范的立法目的涵盖某种社会公益，则判断法律行为无效具有适当性，反之，则无。如果合同违反的并非某一法条，而是违反了社会公德，或善良风俗，抑或是某种职业道德，一般可认为认定合同无效具有适当性。其原因在于，社会公德、善良风俗或者职业道德，一般是为法律所认可并且为人们所遵循的某种秩序，其本身就构成社会公共利益的一部分。比如被称之为中国“公序良俗第一案”的遗赠案中，黄某将其财产遗赠给与其有婚外情的张某，法院最终以“损害公共利益”为由宣告该遗嘱无效。本案在学界引起了广泛讨论，主要集中在遗嘱自由与公序良俗究竟哪个优先；但也有学者认为，本案中违反公序良俗的是婚外同居行为，遗嘱行为与其无关，不能适用公序良俗原则判断遗嘱无效。笔者认为，就本案中维护公序良俗与合同无效的关联而言，因黄某与张某存在多年的婚外情关系，并且两人曾对外以夫妻名义进行民事活动，这时推断黄某遗赠的行为会基于他们之间不正当关系来考虑，符合经验法则。因此，遗嘱行为与婚外同居有关联，使其无效于维护婚姻家庭秩序有利。所以从适当性方面分析，法院的判决并无不妥。
2.必要性分析：
必要性原则要求为目的所采取的手段必须是对私人利益造成“最小伤害”的。合同无效的必要性是指除否定合同效力以外，再无其他较温和的手段或途径可有效保护公共利益。反之，在其他法律措施已经为维护公益提供有效保障的情况下，就没有必要令合同无效。例如，《公务员法》第53条第（十四）项禁止公务员从事或者参与营利性活动，而如果公务员参与了营利性活动，该如何认定合同效力呢？法院对此多认定为合同有效，但也有学者提出反对意见，认为令合同无效能更明显地隔断非法利益链接，实现立法目的。笔者认为，按照必要性原则分析，没有必要通过合同无效来禁止公务员违反纪律从事经营性活动，行政处分手段已基本可以达到这一目的，且合同无效还会损害善意的合同相对人的利益。根据《行政机关公务员处分条例》第27条的规定，对公务员从事营利性活动的行政处分最高可以达到开除公职的程度，能明显对其形成威慑。如果认为当利益足够巨大时，行政处分力度不够的，也可以考虑通过罚没经营所得的方式禁止其行为。
3.均衡性分析：
均衡性原则，或者称为狭义比例原则，要求维护的社会公共利益与合同无效造成的损害结果相当，若所维护的社会公共利益明显小于合同无效造成的损害，则判定合同无效是不妥当的。若要进行均衡性审查，则必须对冲突的法益进行比较衡量，但因为进行衡量的法益有可能是异质的，所以对其进行比较和价值判断十分困难，如何使衡量的结果合理和尽量客观，这一直是个问题。论及使比较衡量的结果合理化和客观化，德国一位学者的观点值得借鉴。该学者认为，因为实际生活的纷繁复杂，我们不可能事先制定一个固定的“秩序模式”。但他认为可以建立一个“柔性秩序”，其构造包括：（1）可以确定具体优先关系的判例；对此，其基于联邦宪法法院的判例来说明。对于采用先例的方式应遵循以下原则：其一，支持某一先例，但如果有结论相反的其它先例，就必须引用该相反的先例。其二，否定某一先例，应该承担举证责任。其三，具有充分的论据，且可以改变原先的判例的。（2）特定价值、原理大致优先的顺序。在论证过程中，如果对双方价值具有同样程度的理由，或同样程度的疑问，那么体现法律上自由、平等的价值的序列优先。
该理论虽然是运用于公法领域，但笔者认为，其在民法领域对合同无效的利益衡量也能有所启发。第一，建立判断合同无效的一系列指导案例体系。最高人民法院通常可以通过公报案例、出版案例指导等方法引导各级法院对某类案例的判决，这些指导案例可以渐渐组成一种大体秩序，使各级法院对“同案”的审判趋于一致。这个过程可以是这样的：由于我国没有判例法，法官对指导案例的引用是间接的，如果正在审判的案件与指导案例一致，可以适用指导案例的判决理由对本案进行论证；如果正在审判的案件与指导案例部分一致或虽完全一致但法官有不同意见，法官需要对新情况或新结论进行充分的論证。第二，特定公共利益优先。如果受到损害的公共利益为国家安全利益或国民身体健康利益，应当可以认定其较合同的意思自由优先；如果涉及的是交易安全或为了政府管理职能的需要，其中就可以有更大的衡量空间，除非法官能够有充分理由论证其中的社会公共利益更为重要，否则就不能冒然否定合同的效力。
注释：
沈德咏、奚晓明.关于合同法司法解释（二）理解与适用.人民法院出版社.2009.112.
崔建远.合同法总论 （上卷）.中国人民大学出版社.2011.328.
黄忠.无效法律行为制度研究.西南政法大学.2009.252-254.
姜昕.比例原则释义学结构构建及反思.法律科学（西北政法大学学报）.2008（5）.53.