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摘 要:我国目前对知名商品的认定尚无统一的操作程序,而自2007 年以来,以快速模仿和复制为主要特征的“山寨文化”在国内迅速升温并传播开来,导致司法实践上出现各类问题。本文在探讨反不正当竞争法一般条款、知名商品保护意义等法理的基础上,分析我国在知名商品保护方面存在的不足,并试图为我国构建合理的知名商品认定程序提供框架性建议,以期能对知名商品保护的理论研究和司法实践有所裨益。
关键词:知名商品 认定体系 名称与包装 商标
中图分类号:G40-054 文献标识码:A 文章编号:1672-8882(2012)02-009-02
一、对“知名商品”的界定
“知名商品”作为具有法律意义的概念,出现在《反不正当竞争法》第五条第（二）项中,“擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似的使用,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为该知名商品的行为属于不正当竞争行为”。司法界通说则为“知名商品是指在市场上有一定的知名度,为相关大众所知悉的商品。”
二、关于我国知名商品认定的分析
关于我国对知名商品的认定,下文中,笔者将从我国的认定体系,商品的名称与包装,商品的商标三个方面进行论述。
（一）关于我国知名商品的认定体系
以认定机构为标准,可以把目前我国知名商品的认定程序分为两种:由县级以上工商行政管理机关进行认定的行政认定和由审理案件的中级以上的人民法院进行认定的司法认定。前者的相关法律依据是《反不正当竞争法》第十六条中规定的县级以上监督检查部门（即工商行政管理机关）对不正当竞争行为可以进行监督检查;国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢一并予以认定”。后者的体现在《反不正当竞争法》第二十条第二款“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”;以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定,一般只有中级以上人民法院才有权认定知名商品、审理仿冒侵权不正当竞争纠纷案件。
司法认定适用于解决个案,即在有关的不正当竞争行为侵权行为的诉讼中,先做出一个是否为知名商品的确认,再确认是否构成侵权,其具体的操作过程遵循民事诉讼法的相关规定。关于行政认定知名商品的具体操作过程,我国没有做出统一的规定,由各地机关根据本地区实际情况加以规定。
关于我国的认定体系,笔者认为存在下列问题:
首先,司法认定不能充分保障知名商品相对人的权利。认定某商品为“知名商品”,意味着授予该品牌所有人对此商品特有的名称、包装、装潢拥有在先权,也就意味着其他相关人不能再使用该知名商品特有的名称、包装、装潢,这必然会对不特定相对人的利益产生重大的影响。行政认定中设计向社会公开的异议程序,就是要让所有不特定的相对人对是否授予该商品为“知名商品”的品牌发表意见,以便充分保护自己的权利。而诉讼是相对封闭的程序,在针对知名商品的不正当竞争侵权之诉中,参与人仅仅限于该品牌的所有人与某个特定的义务人,如果法院有权对未经行政机关认定为知名商品的商品做出认定,就意味着其他不特定的相对人无法对法院所审案件之商品能否被授予“知名商品”发表意见,这些相关人的权利也就无法得到有效的保障。[1]
其次,司法认定无法确定所认定“知名商品”的有效期限。知名商品是在一定的地域和时间范围内,产品的名称、包装、装潢享有一定的知名度并为相关公众所知悉的商品与服务,其具有空间性、时间性、消费群体特定性等特征。所谓知名商品的时间性特征是指,商品的知名度是随着时间而变化的,并非一成不变。司法认定只能针对个案中当事人所谓不正当侵权行为发生当时,所涉及商品是否为知名商品进行认定,这样的认定结论只能反映该行为发生时的状况,并不意味着该商品此后就一直具有了“知名商品”的身份,法院不可能在判决中给其所认定的知名商品确认一个有效期。那么,人们应当怎样确定经过司法认定之“知名商品”的有效期？该有效期经过后,又如何确定是否延续？这些问题目前没有解决的办法。[2]
（二）关于知名商品的名称与包装
我国制定的《反不正当竞争法》,首次将知名商品特有的名称、包装、作为知识产权的一部分予以法律保护。《反不正当竞争法》第五条第二项规定“禁止植自使用知名商品特有的名称、包装、装演,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”
由于该项规定较为原则、概括,国家工商局于1995 年7月6日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装演的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款规定“本规定所称的知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众知悉的商品”。
最高人民法院于2006年12月30日发布了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。按此解释规定,只要在一定市场范围为相关公众知悉即达到“知名”的要求,而不必要求在全国范围知名。且对于知名商品的保护并不以知名的地域为限,而要考虑行为的正当性,即主观善意或恶意。同时该《解释》对造成知名商品的混淆认定,作了出明确的规定。
由上述规定,可以看出,我国反不正当竞争法,将知名商品纳入其保护范围,并做出了原则性的规定。鉴于其法律条文本身存在欠缺和不完备之处, 通过相关的规定、司法解释对法律规定中存在的漏洞加以弥补。
我国反不正当竞争法第五条第二款,对知名商品的保护作了列举式规定,最高人民法院的司法解释对其作了相应的、有益的补充,但其本身还存在一些不足之处:
1、缺少关于不正当竞争行为的一般性条款的规定,造成对知名商品法律保护的相对滞后。[3]
2、明确规定保护知名商品的名称、包装和装潢,即产品外观。但是,这种列举性规定,有很大的局限性,不利于法律的实际操作。[4]
3、对知名商品的保护是通过反推原则、个案认定的方式进行的,这种保护力度过弱。
4、对知名商品的法律保护,以发生混淆后果为必要条件。有些非竞争关系的仿冒行为,只是淡化被仿冒商品或服务的识别性,并未产生混淆后果,这样就无法得到法律的保护。[5]
（三）关于知名商品的商标
目前,各省市著名商标地方立法几乎都规定,使用其“著名商标”的商品属于《反不正当竞争法》第5条第2项所规定的“知名商品”,这与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“知名商品” 的“知名”范围持保守态度有所不同。如《河北省著名商标认定和保护条例》第21 条规定:“未经著名商标注册人许可,不得擅自印制和使用著名商标所指商品特有的相同或者近似的包装、装潢”。《安徽省著名商标认定和保护条例》第二十一条规定:“使用著名商标的商品为知名商品,由工商行政管理部门根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规的规定进行保护”。
有学者认为,《反不正当竞争法》所规定的“知名商品”的范围是不能由地方立法来任意扩大或缩小的。另外,地方立法所规定的“著名商标”无一例外地要求其商标所有人是“本省”的自然人、法人或者其他组织,这种与《反不正当竞争法》对接本身就是一种“不正当竞争”,是明显的地方保护主义。[6]
笔者认为该学者的看法值得商榷,理由如下:
第一,在《反不正当竞争法》的“知名商品”没有明确范围的前提下,各省市地方性立法不可能对知名商品的范围进行“任意扩大或者缩小”。
第二,各省市地方性立法仅仅规定:著名商标属于《反不正当竞争法》的“知名商品”, 并没有对“知名商品” 的内涵和外延进行明确界定。
第三,界定本省“著名商标”是“知名商品”,仅仅表明本省“著名商标” 是“知名商品”的一个子集,并不意味着否认外省的商标是“知名商品”,所以不存在上述学者所说的地方保护主义问题。[7]
综上,笔者认为,各地立法将“著名商标”认定为《反不正当竞争法》的“知名商品”是正确的。
三、对立法的建议
针对我国目前的知名商品认定程序所存在的以上问题,我们提出以下从宏观上完善我国知名商品认定程序立法的建议:
1、取消司法认定程序。法院在审理知名商品侵权案件中,应以行政机关的认定结论为前提,不能对所涉商品是否为“知名商品”本身做出认定。之所以将对知名商品的法律保护制度归属于知识产权法律体系的一部分,原因在于是否授予某商品“知名商品”的称号从而使其品牌所有人享有相关的在先权利,与是否授予某技术以专利从而使其所有人享有专有权,在法律的本质上是相同的,即都是依据法律的规定,通过行政程序而授予某人获得某种民事权利。“在我国知识产权体系中,不管是传统的工业产权如专利权、商标权、企业名称权等,还是新类型的知识产权如植物新品种权、集成电路布图设计权等,其权属的产生,都必须经过行政程序的申请、登记、审查和核准,才能获得相关法律的保护”[8]。因此,知名商品的在先权,同样也应当经过行政程序的申请、登记、审查和核准,才能获得相关法律的保护。
2、由国家工商总局颁布统一的知名商品行政认定程序性规则,授权市级工商行政部门制定本地知名商品认定的实体性条件和具体标准。
3、确定协调行政认定之间的规则。受知名商品地域性的限制,同地域不同级别的工商行政管理机关,对同一商品是否为知名商品的认定应当是相互协调的。在国家工商总局所制定的知名商品认定的程序性规范中,应当明确规定:对于同一商品,在同一地域内,下级工商行政机关应当遵守上级工商行政机关所做出的知名商品的认定;在不同地域内,各工商行政机关应独立地对某商品是否为知名商品做出认定,其结论相互没有拘束力。
面对新形势下出现的以山寨为代表不正当竞争行为,需对现行反不正当竞争法的立法缺陷进行必要的修正,对相关法律保护制度作进一步完善:
1、应借鉴德国的立法模式。德国在此法中,采用一般条款与具体条款相结合的方式。一般条款将法律中没有列举的其他不正当竞争行为,全部归入“违反善良风俗”而加以禁止。由于我国此法,缺少一般性条款,未能赋予法官自由裁量权,使得该法在对知名商品的保护中显得相对滞后,也无法发挥其对知识产权进行兜底保护的作用。[9]
2、进一步扩大保护范围。我国应借鉴韩国不正当防止法,对知名商业标识进行宽泛的保护,将其保护范围,扩大至所有的商业标识,即产品外观和企业外观。
3、以立体商标的方式,加大对特有包装、装演的保护力度。我国《反不正当竞争法》第五条第二款,对知名商品的标识的保护性的规定,实际上就是把未注册商标纳入其保护范围。这种保护是在对商品来源产生混淆,以个案认定方式进行的,是一种弱保护、被动的保护。我国修正的《商标法》已将立体商标列入法律保护范围,既然商标法承认立体商标,那么在此应借鉴美国、加拿大的商标法,对商品特有标识进行立体商标保护,这种保护是主动的、力度强的。[10]
结 语
对知名商品的认定及法律保护,体现了法律对不公平的市场竞争行为的制约。无论法律制度如何设置,必须以维护公平竞争、统一有序的市场经济环境为出发点,否则,再好的制度设计也是对市场经济规律的违背,最终也不会促进市场经济的发展。
参考文献:
[1]王迁著.知识产权法教程.[M]中国人民大学出版社,2011-8月.3.
[2]吕明瑜著.竞争法教程.[M]中国人民大学出版社,2008-6.1.
[3]魏琼.完善我国知名商品认定程序立法的思考.2009.
[4]谭筱清.两个“恒升（生）”究竟应当保护谁？.知识产权权利冲
突与判例研究.
[5]李蓓.对仿冒知名商品的不正当竞争行为的若干思考.山西社会主义学院学报》,2005,(02).
[6]刘春田.我国反不正当竞争法在实践中的几个问题.电子知识产权.1996.（02）.
[7]卢琼.浅谈知名商品特有名称、包装、装演的保护问题.[J].西安文理学院学报.社会科学版,2006-4-2.
[8]文学.革命还是改良:商标法相对理由审查制度的改革.中华商标.2008 .59(16).
[9]李国庆.著名商标的保护力度.中华商标.2010-12.
[10]杨明.试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护.法商研究.2003.(03).
关键词:知名商品 认定体系 名称与包装 商标
中图分类号:G40-054 文献标识码:A 文章编号:1672-8882(2012)02-009-02
一、对“知名商品”的界定
“知名商品”作为具有法律意义的概念,出现在《反不正当竞争法》第五条第（二）项中,“擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似的使用,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为该知名商品的行为属于不正当竞争行为”。司法界通说则为“知名商品是指在市场上有一定的知名度,为相关大众所知悉的商品。”
二、关于我国知名商品认定的分析
关于我国对知名商品的认定,下文中,笔者将从我国的认定体系,商品的名称与包装,商品的商标三个方面进行论述。
（一）关于我国知名商品的认定体系
以认定机构为标准,可以把目前我国知名商品的认定程序分为两种:由县级以上工商行政管理机关进行认定的行政认定和由审理案件的中级以上的人民法院进行认定的司法认定。前者的相关法律依据是《反不正当竞争法》第十六条中规定的县级以上监督检查部门（即工商行政管理机关）对不正当竞争行为可以进行监督检查;国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢一并予以认定”。后者的体现在《反不正当竞争法》第二十条第二款“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”;以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定,一般只有中级以上人民法院才有权认定知名商品、审理仿冒侵权不正当竞争纠纷案件。
司法认定适用于解决个案,即在有关的不正当竞争行为侵权行为的诉讼中,先做出一个是否为知名商品的确认,再确认是否构成侵权,其具体的操作过程遵循民事诉讼法的相关规定。关于行政认定知名商品的具体操作过程,我国没有做出统一的规定,由各地机关根据本地区实际情况加以规定。
关于我国的认定体系,笔者认为存在下列问题:
首先,司法认定不能充分保障知名商品相对人的权利。认定某商品为“知名商品”,意味着授予该品牌所有人对此商品特有的名称、包装、装潢拥有在先权,也就意味着其他相关人不能再使用该知名商品特有的名称、包装、装潢,这必然会对不特定相对人的利益产生重大的影响。行政认定中设计向社会公开的异议程序,就是要让所有不特定的相对人对是否授予该商品为“知名商品”的品牌发表意见,以便充分保护自己的权利。而诉讼是相对封闭的程序,在针对知名商品的不正当竞争侵权之诉中,参与人仅仅限于该品牌的所有人与某个特定的义务人,如果法院有权对未经行政机关认定为知名商品的商品做出认定,就意味着其他不特定的相对人无法对法院所审案件之商品能否被授予“知名商品”发表意见,这些相关人的权利也就无法得到有效的保障。[1]
其次,司法认定无法确定所认定“知名商品”的有效期限。知名商品是在一定的地域和时间范围内,产品的名称、包装、装潢享有一定的知名度并为相关公众所知悉的商品与服务,其具有空间性、时间性、消费群体特定性等特征。所谓知名商品的时间性特征是指,商品的知名度是随着时间而变化的,并非一成不变。司法认定只能针对个案中当事人所谓不正当侵权行为发生当时,所涉及商品是否为知名商品进行认定,这样的认定结论只能反映该行为发生时的状况,并不意味着该商品此后就一直具有了“知名商品”的身份,法院不可能在判决中给其所认定的知名商品确认一个有效期。那么,人们应当怎样确定经过司法认定之“知名商品”的有效期？该有效期经过后,又如何确定是否延续？这些问题目前没有解决的办法。[2]
（二）关于知名商品的名称与包装
我国制定的《反不正当竞争法》,首次将知名商品特有的名称、包装、作为知识产权的一部分予以法律保护。《反不正当竞争法》第五条第二项规定“禁止植自使用知名商品特有的名称、包装、装演,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”
由于该项规定较为原则、概括,国家工商局于1995 年7月6日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装演的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款规定“本规定所称的知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众知悉的商品”。
最高人民法院于2006年12月30日发布了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。按此解释规定,只要在一定市场范围为相关公众知悉即达到“知名”的要求,而不必要求在全国范围知名。且对于知名商品的保护并不以知名的地域为限,而要考虑行为的正当性,即主观善意或恶意。同时该《解释》对造成知名商品的混淆认定,作了出明确的规定。
由上述规定,可以看出,我国反不正当竞争法,将知名商品纳入其保护范围,并做出了原则性的规定。鉴于其法律条文本身存在欠缺和不完备之处, 通过相关的规定、司法解释对法律规定中存在的漏洞加以弥补。
我国反不正当竞争法第五条第二款,对知名商品的保护作了列举式规定,最高人民法院的司法解释对其作了相应的、有益的补充,但其本身还存在一些不足之处:
1、缺少关于不正当竞争行为的一般性条款的规定,造成对知名商品法律保护的相对滞后。[3]
2、明确规定保护知名商品的名称、包装和装潢,即产品外观。但是,这种列举性规定,有很大的局限性,不利于法律的实际操作。[4]
3、对知名商品的保护是通过反推原则、个案认定的方式进行的,这种保护力度过弱。
4、对知名商品的法律保护,以发生混淆后果为必要条件。有些非竞争关系的仿冒行为,只是淡化被仿冒商品或服务的识别性,并未产生混淆后果,这样就无法得到法律的保护。[5]
（三）关于知名商品的商标
目前,各省市著名商标地方立法几乎都规定,使用其“著名商标”的商品属于《反不正当竞争法》第5条第2项所规定的“知名商品”,这与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“知名商品” 的“知名”范围持保守态度有所不同。如《河北省著名商标认定和保护条例》第21 条规定:“未经著名商标注册人许可,不得擅自印制和使用著名商标所指商品特有的相同或者近似的包装、装潢”。《安徽省著名商标认定和保护条例》第二十一条规定:“使用著名商标的商品为知名商品,由工商行政管理部门根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规的规定进行保护”。
有学者认为,《反不正当竞争法》所规定的“知名商品”的范围是不能由地方立法来任意扩大或缩小的。另外,地方立法所规定的“著名商标”无一例外地要求其商标所有人是“本省”的自然人、法人或者其他组织,这种与《反不正当竞争法》对接本身就是一种“不正当竞争”,是明显的地方保护主义。[6]
笔者认为该学者的看法值得商榷,理由如下:
第一,在《反不正当竞争法》的“知名商品”没有明确范围的前提下,各省市地方性立法不可能对知名商品的范围进行“任意扩大或者缩小”。
第二,各省市地方性立法仅仅规定:著名商标属于《反不正当竞争法》的“知名商品”, 并没有对“知名商品” 的内涵和外延进行明确界定。
第三,界定本省“著名商标”是“知名商品”,仅仅表明本省“著名商标” 是“知名商品”的一个子集,并不意味着否认外省的商标是“知名商品”,所以不存在上述学者所说的地方保护主义问题。[7]
综上,笔者认为,各地立法将“著名商标”认定为《反不正当竞争法》的“知名商品”是正确的。
三、对立法的建议
针对我国目前的知名商品认定程序所存在的以上问题,我们提出以下从宏观上完善我国知名商品认定程序立法的建议:
1、取消司法认定程序。法院在审理知名商品侵权案件中,应以行政机关的认定结论为前提,不能对所涉商品是否为“知名商品”本身做出认定。之所以将对知名商品的法律保护制度归属于知识产权法律体系的一部分,原因在于是否授予某商品“知名商品”的称号从而使其品牌所有人享有相关的在先权利,与是否授予某技术以专利从而使其所有人享有专有权,在法律的本质上是相同的,即都是依据法律的规定,通过行政程序而授予某人获得某种民事权利。“在我国知识产权体系中,不管是传统的工业产权如专利权、商标权、企业名称权等,还是新类型的知识产权如植物新品种权、集成电路布图设计权等,其权属的产生,都必须经过行政程序的申请、登记、审查和核准,才能获得相关法律的保护”[8]。因此,知名商品的在先权,同样也应当经过行政程序的申请、登记、审查和核准,才能获得相关法律的保护。
2、由国家工商总局颁布统一的知名商品行政认定程序性规则,授权市级工商行政部门制定本地知名商品认定的实体性条件和具体标准。
3、确定协调行政认定之间的规则。受知名商品地域性的限制,同地域不同级别的工商行政管理机关,对同一商品是否为知名商品的认定应当是相互协调的。在国家工商总局所制定的知名商品认定的程序性规范中,应当明确规定:对于同一商品,在同一地域内,下级工商行政机关应当遵守上级工商行政机关所做出的知名商品的认定;在不同地域内,各工商行政机关应独立地对某商品是否为知名商品做出认定,其结论相互没有拘束力。
面对新形势下出现的以山寨为代表不正当竞争行为,需对现行反不正当竞争法的立法缺陷进行必要的修正,对相关法律保护制度作进一步完善:
1、应借鉴德国的立法模式。德国在此法中,采用一般条款与具体条款相结合的方式。一般条款将法律中没有列举的其他不正当竞争行为,全部归入“违反善良风俗”而加以禁止。由于我国此法,缺少一般性条款,未能赋予法官自由裁量权,使得该法在对知名商品的保护中显得相对滞后,也无法发挥其对知识产权进行兜底保护的作用。[9]
2、进一步扩大保护范围。我国应借鉴韩国不正当防止法,对知名商业标识进行宽泛的保护,将其保护范围,扩大至所有的商业标识,即产品外观和企业外观。
3、以立体商标的方式,加大对特有包装、装演的保护力度。我国《反不正当竞争法》第五条第二款,对知名商品的标识的保护性的规定,实际上就是把未注册商标纳入其保护范围。这种保护是在对商品来源产生混淆,以个案认定方式进行的,是一种弱保护、被动的保护。我国修正的《商标法》已将立体商标列入法律保护范围,既然商标法承认立体商标,那么在此应借鉴美国、加拿大的商标法,对商品特有标识进行立体商标保护,这种保护是主动的、力度强的。[10]
结 语
对知名商品的认定及法律保护,体现了法律对不公平的市场竞争行为的制约。无论法律制度如何设置,必须以维护公平竞争、统一有序的市场经济环境为出发点,否则,再好的制度设计也是对市场经济规律的违背,最终也不会促进市场经济的发展。
参考文献:
[1]王迁著.知识产权法教程.[M]中国人民大学出版社,2011-8月.3.
[2]吕明瑜著.竞争法教程.[M]中国人民大学出版社,2008-6.1.
[3]魏琼.完善我国知名商品认定程序立法的思考.2009.
[4]谭筱清.两个“恒升（生）”究竟应当保护谁？.知识产权权利冲
突与判例研究.
[5]李蓓.对仿冒知名商品的不正当竞争行为的若干思考.山西社会主义学院学报》,2005,(02).
[6]刘春田.我国反不正当竞争法在实践中的几个问题.电子知识产权.1996.（02）.
[7]卢琼.浅谈知名商品特有名称、包装、装演的保护问题.[J].西安文理学院学报.社会科学版,2006-4-2.
[8]文学.革命还是改良:商标法相对理由审查制度的改革.中华商标.2008 .59(16).
[9]李国庆.著名商标的保护力度.中华商标.2010-12.
[10]杨明.试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护.法商研究.2003.(03).