根据我国现行的公司登记法规，公司设立阶段，可以界定为从公司取得名称预核准登记到公司取得营业执照之间的时间段。在这个时间段内，公司尚未取得营业执照，不得开展任何经营活动，但为取得营业执照又必须从事一定与公司设立相关的民事行为，如开设银行账户、签订租房合同等。这一特殊阶段的“公司”主体地位在英美法系国家与大陆法系国家存在明显的区别，也是学者一直关注讨论的焦点之一。反映在商事登记上，有研究者建议借鉴大陆法系立法传统，通过商事主体登记与营业登记的区分，赋予设立阶段公司民事权利能力，从而构建公司设立阶段相关民事行为的法律依据，而这一问题的理论根源则与大陆法系对民事主体权利能力与行为能力的区分息息相关。
　　
　　一、法人的权利能力与行为能力
　　
　　法人的能力包括权利能力、行为能力和责任能力，这一划分是大陆法系国家法学研究理论和立法实践采纳的通常观点。权利能力是指民事主体参加民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务的资格。法人的权利能力与自然人的权利能力不同，自然人的权利能力具有平等性，而法人的权利能力则受法人的性质和法规的限制而有所不同，不具有法律上的平等性。行为能力是指民事主体以自己的行为行使民事权利、履行民事义务，并对自己的行为承担民事责任的资格，根据自然人意志能力的不同，自然人可以分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人，但依据通行的“法人实在说”，法人具有自己的意思机关，具有完全的意志能力，因此法人均属于完全民事行为能力人。但公司的经营范围是对法人行为能力的限制，公司超越经营范围的行为属于效力待定的民事行为。
　　大陆法系国家根据权利能力与行为能力划分的理论基础，在公司登记立法上也采取分别登记的立法例。例如德国，设立公司的第一步是在法院登记，确认为有限责任公司，即确立公司的权利能力，进而再进行营业登记，取得与营业相关的行为能力。而英美法系国家一般认为从事经营活动是人的自然权利，无需得到主管机关的确认，在立法上也不存在权利能力和行为能力登记的区分，商事登记仅起到公示和“备案”的作用，登记行为本身不具有确权和授权的性质，
　　自然人的权利能力一般认为始于出生，终于死亡。对于法人的权利能力，从实证的角度来看，我国属于典型的大陆法系国家，但我国的公司立法并没有选择类似德国的权利能力确认和行为能力确认的两步登记，根据我国公司法律法规的立法实践，学术界普遍认为。法人的权利能力始于设立登记。终于注销登记，公司取得营业执照之时获得权利能力，而对于取得营业执照之前，处于设立阶段“公司”的主体地位的性质界定在立法上没有体现，在实践中也导致一定冲突的存在。
　　
　　二、我国公司设立登记实践中存在的冲突
　　
　　在我国公司设立和公司登记的实践中，因为没有确认公司设立阶段的主体地位，因此导致了如下矛盾和冲突。
　　
　　第一，按照学术界普遍的观点，公司的权利能力始于公司设立登记，始于公司取得营业执照之时。但在公司设立阶段，公司便以自己的名义开设临时账户、签订租房协议、劳动合同等具体的民事行为，这些契约行为使得实践中设立中的“公司”具备了形式上的权利能力，这便形成了公司设立阶段权利能力立法否认和实践承认之间的矛盾。
　　
　　第二，根据我国2006年新公司法的要求，公司设立登记时公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，以货币出资的可以将现金存入公司临时账户，但如果股东首次出资为实物出资，则在公司设立阶段，股东出资实物的所有权转移将不可能实现。因为按照现行立法，取得营业执照之前设立阶段的公司不具备权利能力，不具有享有民事权利的资格，不能成为所有权人，因此股东出资实物的所有权转移因为法律上权利受让人还没有成立而不能完成。知识产权、土地使用权的出资均存在类似情况，实践中都只有公司成立后方可办理产权转移手续，这便形成了设立阶段缴资立法要求和实践实现之间的矛盾。
　　
　　第三，我国公司设立登记除受公司法和公司登记法规规章的规范之外，仍有大量行业主管的法律法规确立了公司设立的前置许可，这在卫生、医疗、金融等行业大量存在，以期通过行业主管部门的前置审查，确立公司的基本准入门槛。为达到前置许可要求，必须在公司取得登记之前以公司的名义进行特定的申请行为，这使得公司在设立阶段形成了前置许可要求与事实客观不能之间的矛盾。例如一食品生产企业在设立阶段，为获得卫生许可证，必须以公司的名义购置全套生产设备，试产产品检验合格后，方可获得卫生许可证，但为购置生产设备，尤其是进口设备，必须以公司的名义申报，而此时公司尚未许可卫生许可证，也无法获取营业执照，这便形成了前置许可要求与事实客观不能之间的矛盾。
　　
　　三、区分主体登记和营业登记的利弊分析
　　
　　为解决我国公司设立登记实践中形成的这些冲突，有研究人员提出在我国的商事登记法中设立商事主体登记证，确立商事主体的权利能力，并使设立中的公司取得了除经营行为能力之外的一般行为能力。商事主体登记证的确立实际上就是将法人权利能力和行为能力进行区分登记，前者为主体登记，后者为营业登记。笔者认为这一区分登记的做法在实践中利弊共存。
　　商事登记中区分主体登记和营业登记符合大陆法系的立法传统，使得大陆法系法学理论的严谨性在立法实践中得以彰显，我国作为典型的大陆法系国家。确立这一制度后，可以使我国的商事登记立法更好地继承大陆法系的传统。并且区分主体登记和营业登记后，公司在设立阶段即取得商事主体地位，具有权利能力，可以以自己的名义开设银行账户、购买机器设备，承受出资人转让的实物出资的所有权，可以很好地解决目前没有区分登记状况下形成的众多冲突和矛盾。
　　但区分主体登记和营业登记也存在如下弊端，第一，就是在公司设立阶段公司存在投资人放弃设立等设立失败的可能。一旦设立失败，则商业主体登记行为完全失去意义。第二，赋予设立阶段的“公司”以权利能力和除经营行为之外的一般行为能力，也存在该权利能力、行为能力与责任财产、意思机关缺失之间的矛盾，这一制度设计也无形增加了设立阶段具有主体资格的公司与其他民商事主体之间的交易风险。另外，在营业登记之外设立主体登记，在一定程度上增加了登记机关的义务和工作量，这并不意味如果增加登记机关义务的措施就不应采纳，我们认为如果存在其他更为有效的替代解决途径，则可以不必增加登记机关的义务。
　　
　　四、立法价值取向与实践冲突的解决途径 　　
　　笔者认为我国改革开放以来的立法均坚持效率优先的立法价值取向，这是市场经济体制的必然要求，商事登记立法也应坚持这一原则，争取设计简洁高效的公司设立与公司登记制度，在公司立法实践中充分借鉴大陆法系和英美法系两大法系公司立法的共同优点，这种做法也代表了两大法系在商事领域日趋融合的趋势。
　　在这一立法价值取向的指引下，笔者认为我国不宜区分商事主体登记和营业登记，我国可以放弃权利能力确认和行为能力确认的繁冗过程，坚持将取得营业执照登记作为公司取得权利能力和行为能力的统一标准，公司在设立阶段不宜赋予法律上的主体地位。
　　对于公司设立阶段需要签订租房协议等行为能力，可以通过立法明确这些行为的性质为公司设立人的集合行为，在公司成功设立后，设立人集合行为的法律后果由设立的公司当然承继，在设立失败时，由全体设立人对集合行为承担连带法律责任。在登记实践中，这些协议可以由全体设立人共同签字或由拟任设立公司法定代表人获得授权后签署生效。
　　对于公司设立与股东缴资的矛盾，我国目前内资公司和外资公司在缴资上并没有实行统一的制度，外商投资企业采用授权资本制，公司可以在设立之后缴纳出资，虽然这一制度在设立之初可能有外汇审查之后因素的制约，但授权资本制确实代表了公司资本制度发展的方向和趋势。虽然我国2006年新的公司法仅部分采纳了授权资本制，与内资公司相比，外商投资企业仍享有超国民待遇。为解决公司设立阶段因不具备权利能力而无法缴资的矛盾，笔者认为，可以在我国公司资本制度改革上更进一步，内资公司也采用充分的授权资本制，允许公司成立后，出资人逐步在法定期限内分批缴纳出资，这也将实现内外资公司资本制度的统一。
　　对于前置许可审查中的矛盾，在前置许可制度仍然存在的现状下，对于多项经营范围，部分需要前置许可的，实践中可以通过首先设立无需前置许可的公司，公司成立后以该公司的名义申请前置许可。对于全部经营范围均需取得前置许可的，可以通过设立“项目筹建”为经营范围的变通登记办法，先行成立公司，再在以公司的名义申请前置许可，获得前置许可后变更经营范围。
　　综上，我们认为区分商事主体登记与营业登记虽然符合大陆法系立法传统，且可以很好的解决公司设立阶段设立行为的法律关系主体地位问题，但设立商事主体登记对于实践中普遍存在公司设立失败而言，是登记资源的浪费，并且在一定程度上增加了交易风险。而实践中解决冲突的其他途径与设置商事主体登记相比更为高效，在现有立法基础上也更容易为广大民众和登记审查人员所接受，因此笔者不建议我国在商事登记立法中区分商事主体登记和营业登记。