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摘 要：如何在保证企业利益的前提下，依照《劳动合同法》规定依法解除与劳动者的劳动关系，有效防范各种法律风险成为企业关注的重点问题。本文以不胜任工作的劳动关系解除为例，在论述企业解雇员工的法律风险现状的基础上，对法律风险防范对策予以探析。
关键词：企业;不胜任工作;法律风险;防范
案例背景
陈某只有小学文化，其顶替父亲进入某机械厂工作，工作每月2000元，工作满三年时，机械厂设备更新为世界先进生产设备，并对包括陈某在内的200名员工进行了3个月的技术培训，但由于新设备标示均为英文，陈某无法适应，造成多次失误，因此，机械厂即书面通知陈某解除劳动合同，陈某不服。
一、不胜任工作的劳动合同解除
作为企业解雇员工的情形之一，劳动者不能胜任工作导致的劳动合同解除是指，企业员工经过企业培训或者工作岗位调整，仍不能胜任工作进而致使企业单方面提出的劳动合同解除。这里所说的“仍不能胜任工作”，是指在企业合法要求的条件下劳动者不能完成劳动合同中约定的任务或同种工作量。依据法律规定，构成法定“劳动者不胜任工作”事实须具备以下条件：首先，企业所制定的标准是不是合理，只有在企业标准制定合理有效的前提下方可构成员工不胜任工作的法律事实；其次，用人单位应为初次岗位不胜任工作的员工进行培训或工作岗位调整，如若仍然存在不胜任工作情形方才构成不胜任工作解除劳动合同的既定法律依据；再次，企业在对不胜任工作员工进行劳动合同解除时务必依照法定程序予以执行，且须依法对被解雇员工给予经济补偿。
二、企业解雇员工的法律风险现状
(一)法律程序的缺失
其一，用人单位可遵从现有的法条规定，对劳动者予以不胜任工作的劳动合同解除，但对于如何具体行使该解除权，法律缺乏必要的程序性规定。不胜任工作劳动合同解除的现实案例中，很多企业往往会忽视解除劳动合同须经由工会这一法定程序，因而极易导致企业解雇行为的无效。其二，对于初次不胜任工作的员工，用人单位没有按照规定给劳动者另行安排工作、对劳动者进行培训或者调整工作岗位，未与劳动者协商变更劳动合同。其三，用人单位依据法条规定对员工进行了培训或调整工作岗位，但在举证阶段因记录情况、资料不全或丢失导致劳动合同解除无效。其四，通知形式（书面通知）、通知期限（提前 30 日）不符合法定要求，通知未按司法规定的程序送达等。案例中，机械厂在不胜任工作举证、提前30日书面通知等程序上存在明显漏洞，进而其解除劳动合同的行为是无效的。
(二)法律条款内容的不健全
其一，我国现行的《劳动合同法》存在部分法律条款内容缺失或不明晰的现状，过于宽泛或程序化的规定与我国现阶段企业雇佣关系实情存有一定的间隔。尤其是，在法律程序践行中的监督主体权限、法律执行效力等问题上更多的是处于混乱状态。其二，部分条款表述含糊不清，在现行的法条中规定“用人单位在企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，可以裁减人员”。但犹如上述案例呈现的那样对于技术革新的界定并无法定说明，知识劳动关系解除的劳资双方各持己见。
(三)企业对劳动法的认知不到位
其一，企业人力资源专员的劳动合同法知识存有漏洞，对相关法律问题的认知不清晰。现实中的企业人力资源部门在劳动合同的解除中，对不同的法律情形及法律程序认知模糊，诸多的法律行为漏洞易导致劳动纠纷的频发。其二，企业在与劳动者确定劳动合同内容时往往局限于对显性利益的规范，对相關潜在性劳动争议问题缺乏预防性规定。案例中的机械厂在与陈某确定劳动合同时，未考虑企业发展与陈某个人能力的匹配性问题，进而导致在合同期内出现明显不胜任工作状况。
三、企业解雇员工的法律风险规避对策
劳动合同的确认与解除，对企业和员工来说都具有重要影响。在遵守有关劳动合同相关法律的规定和制度的前提下，理顺劳动关系，规范劳动合同管理，维护劳动关系双方的正当权益，是企业有效规避法律风险的重要原则。
(一)合法规范程序
劳动合同解除从本质上说是一种劳动关系的提前终止，企业解除劳动合同的依据必须是法律条文规定、企业内部规章条例等。诸如：涉及到用人单位规章制度的具体条款、严重失职的事实、给用人单位造成重大损害的计算依据及计算结果等。同时，在法条规定下的劳动合同解除结果的制定与实施须按照规定的程序进行，按法定时间给员工以书面通知。并建立完善的档案管理制度，确保在劳动纠纷中有充分的举证能力，进而增强用人单位因劳动者过错解除劳动合同的程序性规定。
企业在经过一定的民主程序后做出解除劳动合同的决定，对员工或劳动者具有告知的义务，同时给予劳动者进行陈述和辩解的权力，劳动者如果认为企业此次劳动合同的解除决定不合法，可以提出申请，并同时要求再行处理。对于无争议的劳动合同解除结果，企业践行告知义务可采用两种形式：提前三十日以书面形式通知并送达或额外支付劳动者一个月工资。企业告知义务的完成，以劳动者领取额外工资并签字为准。当然，如果通知送达的时间不足三十日的，企业可按第二种方式予以通知。
(二)制定明确的岗位职责和考核标准
1、企业应制定明确岗位职责和考核标准
企业应制定科学合理的岗位能力任职标准以及岗位需求，确保不胜任工作结果评定的规范化、科学化。对不胜任本职工作的员工，应经培训或调整岗位，仍不能胜任工作，可按执行《劳动合同法》第四十条第（一）款执行。同时，用人单位应建立岗位能力考核、评价制度制定考核、评价要有的科学依据及标准，要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据，一者有助于员工个体及时提升个人的岗位匹配性能力，二者为企业提供举证保障。
如本案例所述，因企业重大技术革新或重大经营方式调整等企业内部经济情况发生变化的，企业应当与劳动者协商变更劳动合同，使其进行新的工作内容的开展。并积极与员工进行沟通协商，力求使员工的最终目标与企业的目标达成一致。按照《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。
2、调岗要注意合情合理
虽然法律规定员工不胜任岗位需要先培训或调动岗位，但对于这个岗位应该怎样调、调到何种岗法律并没有明确规定其标准。但这并不意味着单位有任意决定权，从法律的内涵意思来看，用人单位的调岗不是随便的调，而是应从更加合理地和善意对待员工出发，用人单位为其提供的岗位使之尽可能地胜任好工作。
(三)书面材料的规范化保存
基于企业在不胜任工作劳动合同解除中拥有举证义务这一法律要求，企业要保留职工不能够胜任工作的相关证据。诸如绩效考核结果、公司确定的工作任务或者工作量、员工进行确认后没有完成的相关材料等。尤其是对劳动者进行调整岗位或另行安排工作、进行培训及协商变更劳动合同内容时，务必做好书面记录，并予以妥善保存。与这些劳动者面谈时，最好以书面形式使劳动者签署自己意见，亦可以将进行培训或调岗安排生成的影音资料进行保留，从预防视角为扔不胜任工作的劳动合同解除做好防备。
(四)完善工会介入的听证程序
如果企业对员工进行的是单方的解除劳动合同，应当经过工会听证程序。企业应说明对员工进行解除劳动合同的原因及理由，并向工会说明情况，如果是没有经过听证的解除就会被看成是无效的劳动解除。如本案例所述，因不能胜任工作而进行的劳动合同解除，应当由用人单位在工会的参与下对劳动者进行公开、公正考核。用人单位在报告中必须有充分的证据证明劳动者不能按照要求完成劳动约定的任务、重新调整岗位适用劳动者的理由、劳动者在新岗位工作的时间及不适用的证据等。
参考文献：
[1]曹可安.劳动者劳动合同单方解除权及其疑难问题研究.中国劳动.2004(12)
[2]戴继翔.论劳动者单方解除劳动合同权.经济问题.2008(10)
[3]黎建飞.劳动合同解除的难与易.法学家.2008(2)
[4]邵家元.论劳动合同解除的法律风险和完善措施.硕士论文.2012（4）
关键词：企业;不胜任工作;法律风险;防范
案例背景
陈某只有小学文化，其顶替父亲进入某机械厂工作，工作每月2000元，工作满三年时，机械厂设备更新为世界先进生产设备，并对包括陈某在内的200名员工进行了3个月的技术培训，但由于新设备标示均为英文，陈某无法适应，造成多次失误，因此，机械厂即书面通知陈某解除劳动合同，陈某不服。
一、不胜任工作的劳动合同解除
作为企业解雇员工的情形之一，劳动者不能胜任工作导致的劳动合同解除是指，企业员工经过企业培训或者工作岗位调整，仍不能胜任工作进而致使企业单方面提出的劳动合同解除。这里所说的“仍不能胜任工作”，是指在企业合法要求的条件下劳动者不能完成劳动合同中约定的任务或同种工作量。依据法律规定，构成法定“劳动者不胜任工作”事实须具备以下条件：首先，企业所制定的标准是不是合理，只有在企业标准制定合理有效的前提下方可构成员工不胜任工作的法律事实；其次，用人单位应为初次岗位不胜任工作的员工进行培训或工作岗位调整，如若仍然存在不胜任工作情形方才构成不胜任工作解除劳动合同的既定法律依据；再次，企业在对不胜任工作员工进行劳动合同解除时务必依照法定程序予以执行，且须依法对被解雇员工给予经济补偿。
二、企业解雇员工的法律风险现状
(一)法律程序的缺失
其一，用人单位可遵从现有的法条规定，对劳动者予以不胜任工作的劳动合同解除，但对于如何具体行使该解除权，法律缺乏必要的程序性规定。不胜任工作劳动合同解除的现实案例中，很多企业往往会忽视解除劳动合同须经由工会这一法定程序，因而极易导致企业解雇行为的无效。其二，对于初次不胜任工作的员工，用人单位没有按照规定给劳动者另行安排工作、对劳动者进行培训或者调整工作岗位，未与劳动者协商变更劳动合同。其三，用人单位依据法条规定对员工进行了培训或调整工作岗位，但在举证阶段因记录情况、资料不全或丢失导致劳动合同解除无效。其四，通知形式（书面通知）、通知期限（提前 30 日）不符合法定要求，通知未按司法规定的程序送达等。案例中，机械厂在不胜任工作举证、提前30日书面通知等程序上存在明显漏洞，进而其解除劳动合同的行为是无效的。
(二)法律条款内容的不健全
其一，我国现行的《劳动合同法》存在部分法律条款内容缺失或不明晰的现状，过于宽泛或程序化的规定与我国现阶段企业雇佣关系实情存有一定的间隔。尤其是，在法律程序践行中的监督主体权限、法律执行效力等问题上更多的是处于混乱状态。其二，部分条款表述含糊不清，在现行的法条中规定“用人单位在企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，可以裁减人员”。但犹如上述案例呈现的那样对于技术革新的界定并无法定说明，知识劳动关系解除的劳资双方各持己见。
(三)企业对劳动法的认知不到位
其一，企业人力资源专员的劳动合同法知识存有漏洞，对相关法律问题的认知不清晰。现实中的企业人力资源部门在劳动合同的解除中，对不同的法律情形及法律程序认知模糊，诸多的法律行为漏洞易导致劳动纠纷的频发。其二，企业在与劳动者确定劳动合同内容时往往局限于对显性利益的规范，对相關潜在性劳动争议问题缺乏预防性规定。案例中的机械厂在与陈某确定劳动合同时，未考虑企业发展与陈某个人能力的匹配性问题，进而导致在合同期内出现明显不胜任工作状况。
三、企业解雇员工的法律风险规避对策
劳动合同的确认与解除，对企业和员工来说都具有重要影响。在遵守有关劳动合同相关法律的规定和制度的前提下，理顺劳动关系，规范劳动合同管理，维护劳动关系双方的正当权益，是企业有效规避法律风险的重要原则。
(一)合法规范程序
劳动合同解除从本质上说是一种劳动关系的提前终止，企业解除劳动合同的依据必须是法律条文规定、企业内部规章条例等。诸如：涉及到用人单位规章制度的具体条款、严重失职的事实、给用人单位造成重大损害的计算依据及计算结果等。同时，在法条规定下的劳动合同解除结果的制定与实施须按照规定的程序进行，按法定时间给员工以书面通知。并建立完善的档案管理制度，确保在劳动纠纷中有充分的举证能力，进而增强用人单位因劳动者过错解除劳动合同的程序性规定。
企业在经过一定的民主程序后做出解除劳动合同的决定，对员工或劳动者具有告知的义务，同时给予劳动者进行陈述和辩解的权力，劳动者如果认为企业此次劳动合同的解除决定不合法，可以提出申请，并同时要求再行处理。对于无争议的劳动合同解除结果，企业践行告知义务可采用两种形式：提前三十日以书面形式通知并送达或额外支付劳动者一个月工资。企业告知义务的完成，以劳动者领取额外工资并签字为准。当然，如果通知送达的时间不足三十日的，企业可按第二种方式予以通知。
(二)制定明确的岗位职责和考核标准
1、企业应制定明确岗位职责和考核标准
企业应制定科学合理的岗位能力任职标准以及岗位需求，确保不胜任工作结果评定的规范化、科学化。对不胜任本职工作的员工，应经培训或调整岗位，仍不能胜任工作，可按执行《劳动合同法》第四十条第（一）款执行。同时，用人单位应建立岗位能力考核、评价制度制定考核、评价要有的科学依据及标准，要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据，一者有助于员工个体及时提升个人的岗位匹配性能力，二者为企业提供举证保障。
如本案例所述，因企业重大技术革新或重大经营方式调整等企业内部经济情况发生变化的，企业应当与劳动者协商变更劳动合同，使其进行新的工作内容的开展。并积极与员工进行沟通协商，力求使员工的最终目标与企业的目标达成一致。按照《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。
2、调岗要注意合情合理
虽然法律规定员工不胜任岗位需要先培训或调动岗位，但对于这个岗位应该怎样调、调到何种岗法律并没有明确规定其标准。但这并不意味着单位有任意决定权，从法律的内涵意思来看，用人单位的调岗不是随便的调，而是应从更加合理地和善意对待员工出发，用人单位为其提供的岗位使之尽可能地胜任好工作。
(三)书面材料的规范化保存
基于企业在不胜任工作劳动合同解除中拥有举证义务这一法律要求，企业要保留职工不能够胜任工作的相关证据。诸如绩效考核结果、公司确定的工作任务或者工作量、员工进行确认后没有完成的相关材料等。尤其是对劳动者进行调整岗位或另行安排工作、进行培训及协商变更劳动合同内容时，务必做好书面记录，并予以妥善保存。与这些劳动者面谈时，最好以书面形式使劳动者签署自己意见，亦可以将进行培训或调岗安排生成的影音资料进行保留，从预防视角为扔不胜任工作的劳动合同解除做好防备。
(四)完善工会介入的听证程序
如果企业对员工进行的是单方的解除劳动合同，应当经过工会听证程序。企业应说明对员工进行解除劳动合同的原因及理由，并向工会说明情况，如果是没有经过听证的解除就会被看成是无效的劳动解除。如本案例所述，因不能胜任工作而进行的劳动合同解除，应当由用人单位在工会的参与下对劳动者进行公开、公正考核。用人单位在报告中必须有充分的证据证明劳动者不能按照要求完成劳动约定的任务、重新调整岗位适用劳动者的理由、劳动者在新岗位工作的时间及不适用的证据等。
参考文献：
[1]曹可安.劳动者劳动合同单方解除权及其疑难问题研究.中国劳动.2004(12)
[2]戴继翔.论劳动者单方解除劳动合同权.经济问题.2008(10)
[3]黎建飞.劳动合同解除的难与易.法学家.2008(2)
[4]邵家元.论劳动合同解除的法律风险和完善措施.硕士论文.2012（4）