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摘要：商主体是商法的核心内容，也是商法区别于民法的标志之一。本文从商主体的概念的界定入手，在区分经济学和法学意义上的商主体的同时，明确了商主体含义的历史演变过程，在对两大法系国家对商人认定的具体标准进行讨论之后，指出我国对商人认定标准的缺陷，并且借鉴国外立法例和理论研究的成果，结合中国的具体实践，设计出我国未来商法关于商人认定标准的模式。
关键词：商主体；商人；经济人；商事能力；商行为；认定标准
一、商主体概念的界定
商主体的概念比较广泛，既有经济学意义上的商主体，即经济人，又有法学意义上的商主体，主要表现为商人。
（一）经济学意义上的商主体--经济人
经济人是经济学上的一个概念，也是商人的基本表现形式和核心内容。作为经济学意义上的经济人不过是市场主体在特定社会关系中的必然要求。马克思曾指出："人们扮演的经济角色不过是经济关系的人格化，人们是作为这种关系的承担者而彼此对立着"。①人们之所以能够与一般动物相区别，是因为人具有趋利避害这种本性。最先关注经济人的是英国古典经济学家亚当·斯密。中国古代虽然没有经济人的概念，但在论述商人时，也非常注重商人的营利特性。《管子》说："见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通贾，倍道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人之入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上；深源之下，无所不处焉。"②
由此可见，经济学上有关经济人的假说，主要包含三个基本内容：一是市场经济活动的参加人都是自利的，趋利性是一种无形的力量或"看不见的手"，决定市场主体的一切行为。二是经济人是有理性的人，他能够根据外部的和内部的各种主客观情况对自己的行为后果作出判断，以实现自身利益的最大化。人们在多重行为选择时的基本行为特征是具有排列和择优的倾向和能力。三是在良好的法律和制度的保障下，经济人追求个人利益最大化的自由行动会无意识地卓有成效的增进整个社会的福利，实现利他的社会效果。对此，亚当·斯密认为，经济人的行为，"第一，给人民提供充足的收入和生计，或者更确切地使人民能给自己提供这样的收入和生计；第二，给国家或社会提供充分的收入，使公务得以进行。总之，其目的在于富国裕民。"③也就是说，主观追求自利的经济人，会达到客观上有利于他人的社会效果。④
（二）法学意义上的商主体--商人
商事主体或商主体在传统商法中又称为"商人"。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能够独立享受商法上的权利和承担商法上的义务。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。例如，《法国商法典》规定，"以实施商行为作为其经常职业的人是商人"，《意大利民法典》认定："凡以生产或交换商品、服务为目的，以组织经济活动为职业的人，（经登记者）为商人"，《日本商法典》认为："本法所称之商人，是指以自己的名义，以从事商行为为业者"，经修订后的《德国商法典》也认为："本法所称之商人是指以实施商行为为业者"。这些立法规范反映了各国商法从早期商人法立场向现代商行为法立场的转变过程。
按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。也就是说，作为商人必须具备四个构成要件：（1）商主体所从事的必须是商行为，并且这种商行为应当具有特定性；（2）商主体必须自己就是其所从事商行为的主体，是具体商事营业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者；（3）商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商人；（4）商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业，从事非营业性营利活动者按照有些国家的法律规定不属于商人之列。值得一提的是，以营利性营业行为为商主体的实质构成要件，并不意味着商法取消了对商主体的商业登记要求，相反，按照许多国家的法律规定，无论是自然人还是社团组织，凡是想要取得商事能力，首先必须履行特定的商业登记程序，并通过商业登记明确其具体的营业范围；另外有些国家（如法国）的法律虽然原则上认可非商人亦可从事某些商行为，但如果要从事持续性营业活动的，则必须履行商业登记程序。⑤
二、两大法系国家法律关于商人认定的具体标准
现代各国商法在对商人概念作法律概括时，往往并不注重商人在形式上的特征，而强调构成商人的实质性因素，也就是说，商人以持续地从事某种商事经营行为为基本条件，凡是以特定商行为作为其经营性营业的个人或组织，均可成为商人。⑥不过，各国对于商人的认定标准还是有些区别，以下我们逐一讨论：
（一）二标准制，此为法国、德国、意大利等国商法典所采用。例如，《法国商法典》第一条规定："以实施商行为并作为其经常职业的人为商人。"《意大利民法典》第2082条规定："以生产、交换或者提供服务为目的的，从事有组织的职业经济活动的人是企业主"。这些规定体现了商人的两个判断标准：一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人，包括实施绝对商行为的人和实施附属商行为的人。如果偶尔从事一次商行为就不能算是商人。
（二）三标准制，此为日本商法典所采用。《日本商法典》第4条规定："⑴本法所称商人，指以自己的名义，以实施商行为为业者。⑵依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第52条第2款的公司亦同。"可见，日本商法典对于商人的认定，除职业标准和行为标准外，还有一个主体标准。日本商法典强调商人"以自己的名义"实施商行为。这就是说，商人还必须自己是该商事法律关系中权利的享有者和义务的承担者，即商事法律关系中的主体。
（三）四标准制，此为美国统一商法典所采用。《美国统一商法典》第2-104条规定："商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介的人。"该法典对商人的认定，除上述三项标准外，还强调知识标准。这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。
三、我国未来商法关于商人认定的具体标准
（一）我国商人认定标准的缺陷
在几千年的中国封建社会里，我国实行民刑不分的法律体系，自然没有专门的商法。新中国成立后，废弃了国民政府时期的全部法律，更废弃了公、私法的划分，导致我国在改革开放以前既没有形式意义的商法，也没有实质意义的商法。改革开放后，我国经济体制经过"有计划的商品经济"、"以计划经济为主，以市场调节为辅"的改革，最终过渡到"社会主义市场经济"，其间商事关系得到了全面的发展，商事法律制度也得到了逐步完善，商法在我国成为一个独立的法律部门。由于我国坚持民商合一的立法体例，没有商事基本法即商法典，因此对于什么是商人、商人认定的标准等问题很长时期以来都没有明确的规定。商人认定标准的欠缺是我国商事经济落后的重要反映，是我国民法与商法混淆的体现，不符合市场经济发展的要求。
（二）我国地方法规对商人标准的初步认定
令人十分高兴的是，1999年6月30日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《深圳经济特区商事条例》对商事法律制度进行了比较全面的规定，包括总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商事账簿、商业雇员、代理商、附则等8章。该条例第五条规定："商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。"该条例沿用传统商法对于商人的称谓，与前文关于商人定义的内涵基本吻合。根据该条规定，要取得商人资格，必须向政府主管部门办理注册登记。不经过注册登记，就不能以商人的身份进行商事经营。该条将登记作为商人的条件，违反了一般国家的商事法理念，违反了从商自由的原则，也同一般国家论及的绝对商行为理论相背离。为此，我们应当制定商法典，明确规定商人的概念，以便确定商人的判断标准。
（三）我国未来商法典关于商人的认定标准
借鉴国外立法例和理论研究的成果，结合中国的具体实践，我们认为，要成为商人，必须具备以下几个要件：
1.必须从事商行为。在这里，商行为包括绝对商行为和附属商行为。一般国家的商法对绝对商行为的种类都作出了规定，有些国家的商法也对附属商行为的种类作出了规定，但是，某些国家的商法没有对附属商行为的种类作出明确规定，是否存在附属商行为，存在哪些附属商行为，由司法判例和法学去确定。我国《深圳经济特区商事条例》第5条规定："本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。"
2.从事商行为必须以营利为目的。商事经营的一个重要特征是以营利为目的，这是商行为区别于一般民事行为的重要特征。商人以营利为其活动的宗旨，没有营利作为目的，不得被认为是商人。在这里，营利的目的应当与实现营利目的的手段区别开。例如，某人将自己的财产捐赠给他人，表面上看，似乎不是为了营利的目的，但实际上，此种捐赠行为是为了提升商人的知名度，改善商人经商的环境，因此，仍然是为了营利的目的，是商人实现营利的手段而已。⑦
3.必须以从事商行为作为职业。所谓以商行为作为职业，是指商人应经常从事商行为或将从事商行为作为赖以谋生的手段。如果偶尔从事一次商行为，农民把自己生产的水果偶尔拿到市场上去卖，虽是一种商品交易行为，但他因为不是以商品买卖为职业，因而不是商人。在商法上，所谓职业活动，实际上是指商人以持续的、有规则的和独立的方式实施某种商行为。职业活动包括两个构成要素：习惯性和状态，前者是指同类行为的重复，后者是指同类行为的真实实施。⑧
注释：
①《马克思恩格斯全集》第23卷，第103页。
②转引自张宇燕:《经济发展与制度选择--对制度的经济分析》，中国人民大学出版社1992年版，第64-65页。
③（英）亚当o斯密：《国民财富的性质和原因的研究》下卷，商务印书馆1981年版，第1页。
④赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第284-287页。
⑤赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第287-289页。
⑥董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第85页。
⑦张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年7月第1版，第288页。
⑧Michel de Juglart et Benjamin Ippolito,cours de Droit Commercial,septieme edition,Editions Montchrestien,p.154.
参考文献：
【1】张民安主编.《商事法学》.广州：中山大学出版社，2002
【2】张民安.《现代英美董事法律地位研究》.北京：法律出版社，2000.
【3】张民安，龚赛红.《商法总则》.广州：中山大学出版社，2004.
【4】赵万一.《商法基本问题研究》.北京：法律出版社，2002.
【5】郑远民.《现代商人法研究》.北京：法律出版社，2001.
【6】董安生等.《中国商法总论》.吉林：吉林人民出版社，1994.
【7】范健主编.《商法》.北京：高等教育出版社，2002.
作者简介：高文燕（1987.2-），女，甘肃政法学院09级民商法研究生
关键词：商主体；商人；经济人；商事能力；商行为；认定标准
一、商主体概念的界定
商主体的概念比较广泛，既有经济学意义上的商主体，即经济人，又有法学意义上的商主体，主要表现为商人。
（一）经济学意义上的商主体--经济人
经济人是经济学上的一个概念，也是商人的基本表现形式和核心内容。作为经济学意义上的经济人不过是市场主体在特定社会关系中的必然要求。马克思曾指出："人们扮演的经济角色不过是经济关系的人格化，人们是作为这种关系的承担者而彼此对立着"。①人们之所以能够与一般动物相区别，是因为人具有趋利避害这种本性。最先关注经济人的是英国古典经济学家亚当·斯密。中国古代虽然没有经济人的概念，但在论述商人时，也非常注重商人的营利特性。《管子》说："见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通贾，倍道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人之入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上；深源之下，无所不处焉。"②
由此可见，经济学上有关经济人的假说，主要包含三个基本内容：一是市场经济活动的参加人都是自利的，趋利性是一种无形的力量或"看不见的手"，决定市场主体的一切行为。二是经济人是有理性的人，他能够根据外部的和内部的各种主客观情况对自己的行为后果作出判断，以实现自身利益的最大化。人们在多重行为选择时的基本行为特征是具有排列和择优的倾向和能力。三是在良好的法律和制度的保障下，经济人追求个人利益最大化的自由行动会无意识地卓有成效的增进整个社会的福利，实现利他的社会效果。对此，亚当·斯密认为，经济人的行为，"第一，给人民提供充足的收入和生计，或者更确切地使人民能给自己提供这样的收入和生计；第二，给国家或社会提供充分的收入，使公务得以进行。总之，其目的在于富国裕民。"③也就是说，主观追求自利的经济人，会达到客观上有利于他人的社会效果。④
（二）法学意义上的商主体--商人
商事主体或商主体在传统商法中又称为"商人"。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能够独立享受商法上的权利和承担商法上的义务。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。例如，《法国商法典》规定，"以实施商行为作为其经常职业的人是商人"，《意大利民法典》认定："凡以生产或交换商品、服务为目的，以组织经济活动为职业的人，（经登记者）为商人"，《日本商法典》认为："本法所称之商人，是指以自己的名义，以从事商行为为业者"，经修订后的《德国商法典》也认为："本法所称之商人是指以实施商行为为业者"。这些立法规范反映了各国商法从早期商人法立场向现代商行为法立场的转变过程。
按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。也就是说，作为商人必须具备四个构成要件：（1）商主体所从事的必须是商行为，并且这种商行为应当具有特定性；（2）商主体必须自己就是其所从事商行为的主体，是具体商事营业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者；（3）商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商人；（4）商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业，从事非营业性营利活动者按照有些国家的法律规定不属于商人之列。值得一提的是，以营利性营业行为为商主体的实质构成要件，并不意味着商法取消了对商主体的商业登记要求，相反，按照许多国家的法律规定，无论是自然人还是社团组织，凡是想要取得商事能力，首先必须履行特定的商业登记程序，并通过商业登记明确其具体的营业范围；另外有些国家（如法国）的法律虽然原则上认可非商人亦可从事某些商行为，但如果要从事持续性营业活动的，则必须履行商业登记程序。⑤
二、两大法系国家法律关于商人认定的具体标准
现代各国商法在对商人概念作法律概括时，往往并不注重商人在形式上的特征，而强调构成商人的实质性因素，也就是说，商人以持续地从事某种商事经营行为为基本条件，凡是以特定商行为作为其经营性营业的个人或组织，均可成为商人。⑥不过，各国对于商人的认定标准还是有些区别，以下我们逐一讨论：
（一）二标准制，此为法国、德国、意大利等国商法典所采用。例如，《法国商法典》第一条规定："以实施商行为并作为其经常职业的人为商人。"《意大利民法典》第2082条规定："以生产、交换或者提供服务为目的的，从事有组织的职业经济活动的人是企业主"。这些规定体现了商人的两个判断标准：一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人，包括实施绝对商行为的人和实施附属商行为的人。如果偶尔从事一次商行为就不能算是商人。
（二）三标准制，此为日本商法典所采用。《日本商法典》第4条规定："⑴本法所称商人，指以自己的名义，以实施商行为为业者。⑵依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第52条第2款的公司亦同。"可见，日本商法典对于商人的认定，除职业标准和行为标准外，还有一个主体标准。日本商法典强调商人"以自己的名义"实施商行为。这就是说，商人还必须自己是该商事法律关系中权利的享有者和义务的承担者，即商事法律关系中的主体。
（三）四标准制，此为美国统一商法典所采用。《美国统一商法典》第2-104条规定："商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介的人。"该法典对商人的认定，除上述三项标准外，还强调知识标准。这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。
三、我国未来商法关于商人认定的具体标准
（一）我国商人认定标准的缺陷
在几千年的中国封建社会里，我国实行民刑不分的法律体系，自然没有专门的商法。新中国成立后，废弃了国民政府时期的全部法律，更废弃了公、私法的划分，导致我国在改革开放以前既没有形式意义的商法，也没有实质意义的商法。改革开放后，我国经济体制经过"有计划的商品经济"、"以计划经济为主，以市场调节为辅"的改革，最终过渡到"社会主义市场经济"，其间商事关系得到了全面的发展，商事法律制度也得到了逐步完善，商法在我国成为一个独立的法律部门。由于我国坚持民商合一的立法体例，没有商事基本法即商法典，因此对于什么是商人、商人认定的标准等问题很长时期以来都没有明确的规定。商人认定标准的欠缺是我国商事经济落后的重要反映，是我国民法与商法混淆的体现，不符合市场经济发展的要求。
（二）我国地方法规对商人标准的初步认定
令人十分高兴的是，1999年6月30日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《深圳经济特区商事条例》对商事法律制度进行了比较全面的规定，包括总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商事账簿、商业雇员、代理商、附则等8章。该条例第五条规定："商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。"该条例沿用传统商法对于商人的称谓，与前文关于商人定义的内涵基本吻合。根据该条规定，要取得商人资格，必须向政府主管部门办理注册登记。不经过注册登记，就不能以商人的身份进行商事经营。该条将登记作为商人的条件，违反了一般国家的商事法理念，违反了从商自由的原则，也同一般国家论及的绝对商行为理论相背离。为此，我们应当制定商法典，明确规定商人的概念，以便确定商人的判断标准。
（三）我国未来商法典关于商人的认定标准
借鉴国外立法例和理论研究的成果，结合中国的具体实践，我们认为，要成为商人，必须具备以下几个要件：
1.必须从事商行为。在这里，商行为包括绝对商行为和附属商行为。一般国家的商法对绝对商行为的种类都作出了规定，有些国家的商法也对附属商行为的种类作出了规定，但是，某些国家的商法没有对附属商行为的种类作出明确规定，是否存在附属商行为，存在哪些附属商行为，由司法判例和法学去确定。我国《深圳经济特区商事条例》第5条规定："本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。"
2.从事商行为必须以营利为目的。商事经营的一个重要特征是以营利为目的，这是商行为区别于一般民事行为的重要特征。商人以营利为其活动的宗旨，没有营利作为目的，不得被认为是商人。在这里，营利的目的应当与实现营利目的的手段区别开。例如，某人将自己的财产捐赠给他人，表面上看，似乎不是为了营利的目的，但实际上，此种捐赠行为是为了提升商人的知名度，改善商人经商的环境，因此，仍然是为了营利的目的，是商人实现营利的手段而已。⑦
3.必须以从事商行为作为职业。所谓以商行为作为职业，是指商人应经常从事商行为或将从事商行为作为赖以谋生的手段。如果偶尔从事一次商行为，农民把自己生产的水果偶尔拿到市场上去卖，虽是一种商品交易行为，但他因为不是以商品买卖为职业，因而不是商人。在商法上，所谓职业活动，实际上是指商人以持续的、有规则的和独立的方式实施某种商行为。职业活动包括两个构成要素：习惯性和状态，前者是指同类行为的重复，后者是指同类行为的真实实施。⑧
注释：
①《马克思恩格斯全集》第23卷，第103页。
②转引自张宇燕:《经济发展与制度选择--对制度的经济分析》，中国人民大学出版社1992年版，第64-65页。
③（英）亚当o斯密：《国民财富的性质和原因的研究》下卷，商务印书馆1981年版，第1页。
④赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第284-287页。
⑤赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第287-289页。
⑥董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第85页。
⑦张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年7月第1版，第288页。
⑧Michel de Juglart et Benjamin Ippolito,cours de Droit Commercial,septieme edition,Editions Montchrestien,p.154.
参考文献：
【1】张民安主编.《商事法学》.广州：中山大学出版社，2002
【2】张民安.《现代英美董事法律地位研究》.北京：法律出版社，2000.
【3】张民安，龚赛红.《商法总则》.广州：中山大学出版社，2004.
【4】赵万一.《商法基本问题研究》.北京：法律出版社，2002.
【5】郑远民.《现代商人法研究》.北京：法律出版社，2001.
【6】董安生等.《中国商法总论》.吉林：吉林人民出版社，1994.
【7】范健主编.《商法》.北京：高等教育出版社，2002.
作者简介：高文燕（1987.2-），女，甘肃政法学院09级民商法研究生