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【摘要】在产品责任中，对损害概念的理解是最基本的问题之一。《侵权责任法》修改了以前《产品质量法》关于产品责任中损害概念的表述，不再明确将产品自伤排除在损害范围之外，由此引发了对产品责任中损害概念的不同理解。通过对其他国家的立法进行比较分析，应运用违约责任的路径来解决产品自伤的损害赔偿问題。
【关键词】产品责任；产品自伤；损害赔偿；侵权责任；违约责任
一、对我国现有立法的理解
产品自伤，即产品本身存在缺陷，并且因该缺陷而使得产品无法使用、毁损或灭失。产品自伤的损失样态主要有以下五种：一是因缺陷而减少的价值；二是因修缮缺陷而支出的费用；三是因缺陷而丧失的营业利益或其他可得利益，四是因缺陷所导致的产品本身的毁损灭失；五是因缺陷而导致给付受领人对第三人应负的损害赔偿责任。[1]
在《民法通则》，已经有了关于产品责任的规定，第122条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”我国大部分学者认为，条文中的“财产损害”，其范围应是因产品缺陷而造成的其他财产上的损害。由此而产生的产品自身的毁损、灭失以及给受害人造成的可得利益的损失，不能依据该条请求获得赔偿。因为产品自身的损害及因此造成的可得利益的损失，属于违约责任的范畴，应依合同法的规定处理，其是否赔偿，应视违约情节及合同规定约定。[2]随后的《产品质量法》第41条，更明确的将产品自身损害排除于产品责任的赔偿范围之外，该条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”
然而，《侵权责任法》中，对于产品责任损害的范围又有了新的表述：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”该条文并未明确地将产品责任的损害限定为“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”，而是使用了“他人损害”的表述，从而使得对于产品责任中损害的概念有了不同的理解。相关立法者的解释认为：“本条的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样，有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。”[3]这一解释是立法者的观点，但是由此也产生了《产品质量法》与《侵权责任法》之间关于产品责任损害概念规定的冲突。有学者认为，自《侵权责任法》生效时起，《产品质量法》第41条的规定即应失其效力。[4]但《侵权责任法》和《产品质量法》的制定者都是全国人大常委会，就关于产品质量的规定而言，《产品质量法》为特别法；但从时间上看，《侵权责任法》为新法。依照特别法优于一般法和新法优于旧法这两个不同的法律适用规则，两部法律的位阶也有所不同。[5]因此，只是简单的断定《产品质量法》关于产品责任损害范围的规定因《侵权责任法》的生效而失去效力，并无充分依据。
要想判断产品自伤究竟是否属于产品责任的范围，必须要说明的问题是产品自伤的性质，即此时的损害究竟是绝对权受到了侵害，还是一种纯粹经济损失。依照当今大多数国家的规定，产品自伤属于典型的纯粹经济损失，因为缺陷产品的生产者或销售者并没有侵犯买受人的财产权，因为缺陷自始存在，并非侵害了本来不存在的缺陷的产品。[6]当今世界多数国家的立法都将纯粹经济损失归到违约责任的范畴，受害人不能依据侵权向产品生产者请求赔偿。
二、产品自伤损害赔偿的比较法观察
（一）德国
德国民法的传统见解一向认为，缺陷产品本身的损害不能认为是对所有权的损害，仅发生物之瑕疵担保责任，买受人不得依侵权行为法的规定向出卖人或制造者请求损害赔偿。[7]在审判实践中，德国将损害法益作为请求权基础，并且逐渐发展出了纯粹经济损失不予赔偿的原则。值得注意的是，在产品责任纯粹经济损失案件中有一类案型，由于产品本身存在的缺陷，在消费者购买该商品后，产品质量发生了进一步的恶化，此即所谓的“后续损害”案件。[8]德国法由判例发展出了“同质料性”理论来解决这一问题。即损害是否属于对所有权的侵害，能否适用侵权法的规则请求赔偿，以损失和缺陷是否具有同质料性来判断。但对于“同质料性”的判断并没有一个明确有运用价值的区分标准，使得该学说成为一种空洞的理论，无法在实践中得到实际应用，因而一直受到学者的严厉批评。[9]然而，这一理论在实践中也取得了一定效果，法院通过区分产品的不同部分，使一部分的纯粹经济损失可以基于侵权诉讼得到赔偿。
（二）法国
对于不具有契约关系的当事人间产品责任的赔偿问题，法国在理论和时间中发展出了许多不同的理论，最为典型的有两个。其一是契约群理论或称连锁契约理论，该理论使每一个商品买受人均与制造人成立契约关系。另一个理论在法国被称之为可移转的缺陷担保责任，这一理论认为，在缺陷产品上存在着第三人向最初出卖人提起诉讼的权利，这一诉讼的性质是契约性的诉讼。该权利附属于产品之上，并不因产品所有权的移转而丧失，取得该产品即取得了此种诉讼的权利。由该诉讼产生的第三人向最初出卖人的索赔范围包括纯粹经济损失的部分和仅由该产品自身缺陷而导致的损害。[10]这种请求权已经完全突破了合同的相对性，在本质上是侵权责任请求权。在产品流通过程中，生产者、分销商、批发商以及零售商之间各自订立合同，其对产品质量、价格等的约定都不尽相同，因而给予受害人依据合同关系向任一前手追偿并没有充分的理由。这种人为的在当事人间制造契约关系的方法有违合同自由的原则，是对合同法体系的一种破坏，并不可取。
（三）我国台湾地区
台湾地区，学术上的主流观点也认为缺陷产品本身的损害属于契约关系的范畴，应依买卖契约、瑕疵担保、不完全给付等契约责任主张，而不能依产品责任请求赔偿。如王泽鉴教授认为，“台湾民法典第184条第1项前段所保护的法益，限于权利，不及于因买卖标的物具有瑕疵而生的纯粹经济上损失，此属买卖契约固有的规范领域，侵权行为法不应介入，以免破坏现行民事责任体系；台湾‘消费者保护法’第7条所谓财产，应作限制解释，不包括具有瑕疵（安全上危险）商品本身的损害及其他纯粹经济上损失。”[11]将产品本身损害此类纯粹经济损失排除于产品责任范围之外，主要是基于维护私法自治，契约自由等原则的考量，商品交易自身固有的风险应通过契约法来合理分配；其次，明确侵权法与契约法的界限，避免侵权法适用范围过度扩张妨碍行为自由也是重要理由之一。 （四）美国
产品自身损害在美国法上通常被认为是纯粹经济损失，而非侵害所有权。主流观点认为，作为纯粹经济损失，产品自身损害不允许获得侵权法上的赔偿。在East River Stream ship Corp.v.Transamerican Delvaval Inc.，476 U.S.858 （1986）的判例中，美國也确立了纯粹经济损失不予赔偿的原则。在该案中，法院同样基于商业行为风险分配的考量，认为交易双方应当通过协商和保险来分配交易中的风险，被告没有义务防止类似商品自身瑕疵的纯粹经济损失，并且即使该产品存在着突发性和灾难性的危险及故障，对于产品自身的损害，法院也拒绝予以侵权赔偿。[12]
三、对我国产品自伤损害赔偿模式构建的设想
笔者认为，对于产品自伤的损失通过违约责任救济更为合理。合同法和侵权法有着不同的保护范围，基于这一点，区分产品自身损害和缺陷产品以外的财产损失尤为必要。按照传统的民法理论，合同法所保护的是当合同依约履行时债权人能够从中获得的利益，此即履行利益。履行利益的损失，就是由于债务人不履行或未适当履行合同义务，而使得债权人无法获得依合同应该得到的利益。法律之所以保护履行利益，即是由“契约严守”的原则出发，敦促债务人依照合同约定履行义务，从而保护在合同严格履行下应获得的全部利益。而侵权法保护的是固有利益或维护利益，此种利益是债权人现有的财产和人身利益。侵权法的作用就在于保护债权人的该现有利益不受债务人及其他任何人的侵害。[13]
支持将产品自伤纳入侵权责任范围的理由之一是完全赔偿原则。根据《合同法》第122条的规定，在同时存在侵权责任和违约责任的情况下，我国立法采取了请求权竞合的理论。在此种情形，必须由受害人自己选择提起诉讼的请求权基础，选择后则排除另一请求权的适用。这一规定对受害人十分不利，因为受害人经常会因为该种选择而不能获得完全的救济。为了解决这一问题，近年来产生了改良的责任竞合说的观点，即在承认违约和侵权竞合的前提下，扩大违约责任或侵权责任的损害赔偿范围，使之可以兼顾纯粹经济损失和固有利益赔偿。[14]笔者认为，在解决这一问题时，采用扩大违约责任损害赔偿范围的途径更为可取。首先，这一解决途径是《合同法》122条关于请求权竞合规定的应有之意。因为如果将固有利益排除于违约责任损害赔偿范围之外，那么在缺陷产品本身有损害，另外还造成受害人人身和其他财产损失的情形，依据违约责任或侵权责任得到的赔偿将有着巨大差距。这一结果对受害人来说极为不公，也不符合该条款的立法初衷。其次，这也是避免侵权责任过度扩张，明确违约责任和侵权责任界限的必要。将产品自身损害纳入合同法规制范围，可以将诉讼仅限于合同相对人之间，以免责任泛滥，限制行为自由。
《合同法》虽未明确使用“非财产损害”或“精神损害”的用语，但第112条中的“其他损失”可以解释为包括非财产损害。[15]同时，根据《合同法》第113条第1款，因违约侵害他人的固有利益（包括人身和财产所有权）所造成的损失，只要属于违约方在订立合同时应当预见的，也应包括在违约责任的赔偿范围内。因此违约责任的赔偿范围不应仅局限于履行利益和可得利益。依照此种解释，在一个违约诉讼甚至可以包括精神损害赔偿。这样，通过一个违约诉讼仍然能够达到完全赔偿的目的。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第八册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：215.
[2]梁慧星.产品制造者、销售者的严格责任[J].法学研究，1990，（5）.
[3]王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：法律出版社，2003：226.
[4]高圣平.论产品责任损害赔偿范围——以《侵权责任法》、《产品责任法》相关规定为分析对象[J].华东政法大学学报，2010，（3）.
[5]孙宇，孙景新.产品自伤的损害赔偿问题研究[J].河北科技大学学报（社会科学版），2011，（12）.
[6]王卫东，程乾平.德国法上的纯粹经济损失分析[J].德国法研究，2006，（3）.
[7]王泽鉴.民法学说与判例研究（第八册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：245.
[8]唐志伟.侵权法上纯粹经济损失不予赔偿规则的比较法研究——以产品自伤案件为例[J].宁波大学学报（人文科学版），2012，03，25（2）.
[9][德]马克西米利安·福克斯，齐晓琨译.侵权行为法[M].北京：法律出版社，2006：28-29.
[10]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京：法律出版社，2007：39.
[11]王泽鉴.民法学说与判例研究（第八册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：230-231.
[12]张寅.产品自身损害侵权责任的比较研究[D].华东政法大学学位论文，2011：7-8.
[13]王利明.论产品责任中的损害赔偿载[J].法学，2011，（2）.
[14]张平华.英美产品责任法上的纯粹经济损失规则[J].中外法学，2009，（5）.
[15]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2008：555.
【关键词】产品责任；产品自伤；损害赔偿；侵权责任；违约责任
一、对我国现有立法的理解
产品自伤，即产品本身存在缺陷，并且因该缺陷而使得产品无法使用、毁损或灭失。产品自伤的损失样态主要有以下五种：一是因缺陷而减少的价值；二是因修缮缺陷而支出的费用；三是因缺陷而丧失的营业利益或其他可得利益，四是因缺陷所导致的产品本身的毁损灭失；五是因缺陷而导致给付受领人对第三人应负的损害赔偿责任。[1]
在《民法通则》，已经有了关于产品责任的规定，第122条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”我国大部分学者认为，条文中的“财产损害”，其范围应是因产品缺陷而造成的其他财产上的损害。由此而产生的产品自身的毁损、灭失以及给受害人造成的可得利益的损失，不能依据该条请求获得赔偿。因为产品自身的损害及因此造成的可得利益的损失，属于违约责任的范畴，应依合同法的规定处理，其是否赔偿，应视违约情节及合同规定约定。[2]随后的《产品质量法》第41条，更明确的将产品自身损害排除于产品责任的赔偿范围之外，该条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”
然而，《侵权责任法》中，对于产品责任损害的范围又有了新的表述：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”该条文并未明确地将产品责任的损害限定为“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”，而是使用了“他人损害”的表述，从而使得对于产品责任中损害的概念有了不同的理解。相关立法者的解释认为：“本条的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样，有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。”[3]这一解释是立法者的观点，但是由此也产生了《产品质量法》与《侵权责任法》之间关于产品责任损害概念规定的冲突。有学者认为，自《侵权责任法》生效时起，《产品质量法》第41条的规定即应失其效力。[4]但《侵权责任法》和《产品质量法》的制定者都是全国人大常委会，就关于产品质量的规定而言，《产品质量法》为特别法；但从时间上看，《侵权责任法》为新法。依照特别法优于一般法和新法优于旧法这两个不同的法律适用规则，两部法律的位阶也有所不同。[5]因此，只是简单的断定《产品质量法》关于产品责任损害范围的规定因《侵权责任法》的生效而失去效力，并无充分依据。
要想判断产品自伤究竟是否属于产品责任的范围，必须要说明的问题是产品自伤的性质，即此时的损害究竟是绝对权受到了侵害，还是一种纯粹经济损失。依照当今大多数国家的规定，产品自伤属于典型的纯粹经济损失，因为缺陷产品的生产者或销售者并没有侵犯买受人的财产权，因为缺陷自始存在，并非侵害了本来不存在的缺陷的产品。[6]当今世界多数国家的立法都将纯粹经济损失归到违约责任的范畴，受害人不能依据侵权向产品生产者请求赔偿。
二、产品自伤损害赔偿的比较法观察
（一）德国
德国民法的传统见解一向认为，缺陷产品本身的损害不能认为是对所有权的损害，仅发生物之瑕疵担保责任，买受人不得依侵权行为法的规定向出卖人或制造者请求损害赔偿。[7]在审判实践中，德国将损害法益作为请求权基础，并且逐渐发展出了纯粹经济损失不予赔偿的原则。值得注意的是，在产品责任纯粹经济损失案件中有一类案型，由于产品本身存在的缺陷，在消费者购买该商品后，产品质量发生了进一步的恶化，此即所谓的“后续损害”案件。[8]德国法由判例发展出了“同质料性”理论来解决这一问题。即损害是否属于对所有权的侵害，能否适用侵权法的规则请求赔偿，以损失和缺陷是否具有同质料性来判断。但对于“同质料性”的判断并没有一个明确有运用价值的区分标准，使得该学说成为一种空洞的理论，无法在实践中得到实际应用，因而一直受到学者的严厉批评。[9]然而，这一理论在实践中也取得了一定效果，法院通过区分产品的不同部分，使一部分的纯粹经济损失可以基于侵权诉讼得到赔偿。
（二）法国
对于不具有契约关系的当事人间产品责任的赔偿问题，法国在理论和时间中发展出了许多不同的理论，最为典型的有两个。其一是契约群理论或称连锁契约理论，该理论使每一个商品买受人均与制造人成立契约关系。另一个理论在法国被称之为可移转的缺陷担保责任，这一理论认为，在缺陷产品上存在着第三人向最初出卖人提起诉讼的权利，这一诉讼的性质是契约性的诉讼。该权利附属于产品之上，并不因产品所有权的移转而丧失，取得该产品即取得了此种诉讼的权利。由该诉讼产生的第三人向最初出卖人的索赔范围包括纯粹经济损失的部分和仅由该产品自身缺陷而导致的损害。[10]这种请求权已经完全突破了合同的相对性，在本质上是侵权责任请求权。在产品流通过程中，生产者、分销商、批发商以及零售商之间各自订立合同，其对产品质量、价格等的约定都不尽相同，因而给予受害人依据合同关系向任一前手追偿并没有充分的理由。这种人为的在当事人间制造契约关系的方法有违合同自由的原则，是对合同法体系的一种破坏，并不可取。
（三）我国台湾地区
台湾地区，学术上的主流观点也认为缺陷产品本身的损害属于契约关系的范畴，应依买卖契约、瑕疵担保、不完全给付等契约责任主张，而不能依产品责任请求赔偿。如王泽鉴教授认为，“台湾民法典第184条第1项前段所保护的法益，限于权利，不及于因买卖标的物具有瑕疵而生的纯粹经济上损失，此属买卖契约固有的规范领域，侵权行为法不应介入，以免破坏现行民事责任体系；台湾‘消费者保护法’第7条所谓财产，应作限制解释，不包括具有瑕疵（安全上危险）商品本身的损害及其他纯粹经济上损失。”[11]将产品本身损害此类纯粹经济损失排除于产品责任范围之外，主要是基于维护私法自治，契约自由等原则的考量，商品交易自身固有的风险应通过契约法来合理分配；其次，明确侵权法与契约法的界限，避免侵权法适用范围过度扩张妨碍行为自由也是重要理由之一。 （四）美国
产品自身损害在美国法上通常被认为是纯粹经济损失，而非侵害所有权。主流观点认为，作为纯粹经济损失，产品自身损害不允许获得侵权法上的赔偿。在East River Stream ship Corp.v.Transamerican Delvaval Inc.，476 U.S.858 （1986）的判例中，美國也确立了纯粹经济损失不予赔偿的原则。在该案中，法院同样基于商业行为风险分配的考量，认为交易双方应当通过协商和保险来分配交易中的风险，被告没有义务防止类似商品自身瑕疵的纯粹经济损失，并且即使该产品存在着突发性和灾难性的危险及故障，对于产品自身的损害，法院也拒绝予以侵权赔偿。[12]
三、对我国产品自伤损害赔偿模式构建的设想
笔者认为，对于产品自伤的损失通过违约责任救济更为合理。合同法和侵权法有着不同的保护范围，基于这一点，区分产品自身损害和缺陷产品以外的财产损失尤为必要。按照传统的民法理论，合同法所保护的是当合同依约履行时债权人能够从中获得的利益，此即履行利益。履行利益的损失，就是由于债务人不履行或未适当履行合同义务，而使得债权人无法获得依合同应该得到的利益。法律之所以保护履行利益，即是由“契约严守”的原则出发，敦促债务人依照合同约定履行义务，从而保护在合同严格履行下应获得的全部利益。而侵权法保护的是固有利益或维护利益，此种利益是债权人现有的财产和人身利益。侵权法的作用就在于保护债权人的该现有利益不受债务人及其他任何人的侵害。[13]
支持将产品自伤纳入侵权责任范围的理由之一是完全赔偿原则。根据《合同法》第122条的规定，在同时存在侵权责任和违约责任的情况下，我国立法采取了请求权竞合的理论。在此种情形，必须由受害人自己选择提起诉讼的请求权基础，选择后则排除另一请求权的适用。这一规定对受害人十分不利，因为受害人经常会因为该种选择而不能获得完全的救济。为了解决这一问题，近年来产生了改良的责任竞合说的观点，即在承认违约和侵权竞合的前提下，扩大违约责任或侵权责任的损害赔偿范围，使之可以兼顾纯粹经济损失和固有利益赔偿。[14]笔者认为，在解决这一问题时，采用扩大违约责任损害赔偿范围的途径更为可取。首先，这一解决途径是《合同法》122条关于请求权竞合规定的应有之意。因为如果将固有利益排除于违约责任损害赔偿范围之外，那么在缺陷产品本身有损害，另外还造成受害人人身和其他财产损失的情形，依据违约责任或侵权责任得到的赔偿将有着巨大差距。这一结果对受害人来说极为不公，也不符合该条款的立法初衷。其次，这也是避免侵权责任过度扩张，明确违约责任和侵权责任界限的必要。将产品自身损害纳入合同法规制范围，可以将诉讼仅限于合同相对人之间，以免责任泛滥，限制行为自由。
《合同法》虽未明确使用“非财产损害”或“精神损害”的用语，但第112条中的“其他损失”可以解释为包括非财产损害。[15]同时，根据《合同法》第113条第1款，因违约侵害他人的固有利益（包括人身和财产所有权）所造成的损失，只要属于违约方在订立合同时应当预见的，也应包括在违约责任的赔偿范围内。因此违约责任的赔偿范围不应仅局限于履行利益和可得利益。依照此种解释，在一个违约诉讼甚至可以包括精神损害赔偿。这样，通过一个违约诉讼仍然能够达到完全赔偿的目的。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第八册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：215.
[2]梁慧星.产品制造者、销售者的严格责任[J].法学研究，1990，（5）.
[3]王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：法律出版社，2003：226.
[4]高圣平.论产品责任损害赔偿范围——以《侵权责任法》、《产品责任法》相关规定为分析对象[J].华东政法大学学报，2010，（3）.
[5]孙宇，孙景新.产品自伤的损害赔偿问题研究[J].河北科技大学学报（社会科学版），2011，（12）.
[6]王卫东，程乾平.德国法上的纯粹经济损失分析[J].德国法研究，2006，（3）.
[7]王泽鉴.民法学说与判例研究（第八册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：245.
[8]唐志伟.侵权法上纯粹经济损失不予赔偿规则的比较法研究——以产品自伤案件为例[J].宁波大学学报（人文科学版），2012，03，25（2）.
[9][德]马克西米利安·福克斯，齐晓琨译.侵权行为法[M].北京：法律出版社，2006：28-29.
[10]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京：法律出版社，2007：39.
[11]王泽鉴.民法学说与判例研究（第八册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998：230-231.
[12]张寅.产品自身损害侵权责任的比较研究[D].华东政法大学学位论文，2011：7-8.
[13]王利明.论产品责任中的损害赔偿载[J].法学，2011，（2）.
[14]张平华.英美产品责任法上的纯粹经济损失规则[J].中外法学，2009，（5）.
[15]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2008：555.