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《刑法修正案(八)》以叙明罪状的形式,将危险驾驶罪的行为类型化为两类:一是在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,二是在道路上醉酒驾驶机动车的。以叙明罪状的形式对危险驾驶罪的行为予以框定,一方面彰显了立法的理性,二则符合罪刑法定原则以保障国民的自由。然而,有观点认为“没有采用概括性的兜底式规定,从而大大降低未来对形势变化的适应性,甚至也完全排除以法律解释方式扩大其适用范围的可能性。”[1]的确,在立法中,我们有必要以叙明罪状的形式维护了刑法的基本理性,但列举的范围往往会因狭窄而将刑法规定置于极度滞后的境地。就危险驾驶罪而言,如何对行为类型予以理解和论证,笔者作如下论述:
第一,关于追逐竞驶行为的理解。有论者认为所谓追逐竞驶理解为俗称的飙车。[2]尽管飙车不是严格的法律概念,但笔者认为不能把飙车与追逐竞驶等同起来,追逐竞驶不能完全囊括飙车的内涵。从文意上理解,一般认为追逐竞驶是指在道路上,两辆以上机动车相互角逐争抢车道,或者两辆以上机动车相互竞争驾驶的行为。追逐竞驶的一个重要特点是主体数量必然是两人以上。因此追逐竞驶行为构成犯罪一般是共同犯罪,但飙车行为则不一定,一个主体也可以构成飙车行为,即超速驾驶。此外,追逐竞驶也可能在不超速的情况下施行。故把飙车与追逐竞驶相等同,明显不合理。当然,法律可以通过拟制的手段将超速驾驶行为归入追逐竞驶范围内,而且在立法和司法中也是这样操作。从实质正义的立场来看,这样的拟制看似没有多大问题的。但刑法文本的内容超出民众的理解范围势必破损刑法的规范功能,进而有悖于罪刑法定原则。对此,笔者认为,要么修正法律,要么制定立法解释予以明示,从可行性看,后者更具操作性。此外,“情节恶劣”该如何认定?有观点认为,飙车等驾驶行为,只要一经实施,本身便已构成“情节恶劣”,没有必要再加以规定。[3]但笔者认为,尽管追逐竞驶与超速驾驶具有危险性,但行为本身并不一定就具有可罚的危险性,其必须达到一定的程度方能科处刑罚。正如有学者提到“情节是否严重,是判断犯罪是否成立的基本定量标准。任何具体犯罪成立与否的判断都离不开这一基本定量标准的衡量。”[4]因此,“情节恶劣”是区分罪与非罪的界限,同时也为行政责任与刑事责任提供了分界线。至于“情节恶劣”的具体内容,可以通过司法解释予以规范,如:在人数众多的街道上追逐竞驶的;1年内因追逐竞驶而受到行政处罚的或者两次以上行政处罚又追逐竞驶的;超过限定时速100%以上的等。
第二,关于醉酒驾驶的理解。所谓的醉酒驾驶是指在饮用酒精饮料或者其他含有酒精的饮料制品达到法定醉酒状态后,驾驶机动车在道路上行驶的行为。认定醉酒驾驶的关键在于明确醉酒的界限。就醉酒界限的划分,可分为主观标准说和客观标准说。主观标准说,认为个体体质存在差异导致各个体对酒精的耐受能力存在差别,因此认定醉酒应当以个体的酒精耐受能力为标准,故允许犯罪嫌疑人在个案中以自身酒精耐受能力作为辩护理由。客观标准说,则认为刑法或相关法律法规应当明确规定醉酒的统一标准,只要血液中或呼出的气体中酒精含量达到或者超过法定的标准,就推定行为人处于醉酒状态,因而不允许犯罪嫌疑人以自身体质作为辩护的理由。绝大多数国家采用客观标准说,但在实际操作中一些国家也采取主观标准进行检测的程序,即在查获醉驾后立即采取一些检测方法,如要求犯罪嫌疑人直路行走等,检验行为人是否在醉酒状态下危险驾驶。站在规范的角度上,笔者主张客观标准说。一则,采用统一的客观标准能维护罪刑法定原则和人人平等原则;二则,避免在个案中事后对个体的最大酒精容忍力进行检测验证,简化了诉讼程序,使警察和检控方能够从繁琐的鉴定和举证程序中解脱出来,节约了司法资源[5];三则,个人体质会因各种因素不断变化,以个人对酒精的耐受能力作为标准则容易使犯罪嫌疑人逃避责任。为此,我国刑法也采用客观标准说,根据2004年国家质检总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定,当血液中酒精含量大于或等于80mg/100ml时则为醉酒驾驶,因而构成本罪。此外,大多观点认为吸毒后驾驶应当与醉驾并列入刑。尽管吸食毒品后驾驶具有危险性,而且目前法律法规对此等行为的规制尚存空白,但笔者基于刑法谦抑的立场对吸毒后驾驶的行为入刑持否定的态度。原因在于:吸毒后驾驶的情况,现有法律规制暂存空白,行政法是否能产生良好效果,尚未得以验证。此外,一旦发现吸毒后驾驶,首先采取的是对行为人进行强制戒毒,根据《强制戒毒办法》第六条规定强制戒毒期限为3个月至6个月,与本罪最高法定刑存在重合范围,而且强制戒毒本身就带有限制人身自由的效果,如果强制戒毒后再行执行刑罚,明显过度用刑。因此笔者认为对此不宜纳入犯罪圈处理,但建议从行政法角度上予以规制。
第三,外国(地区)较为典型的行为类型。除了追逐竞驶、超速驾驶和醉驾外,外国和地区还规定了其他危险驾驶的行为类型,较为典型的有:1、因身体或精神缺陷或过度疲劳,而不具备安全驾驶之条件者驾驶车辆的情形(德国);2、驾驶不合格交通工具而危及乘客安全的情形(泰国);3、驾驶装载情形存在隐患的车辆危及乘客安全的情形(泰国);4、无驾驶资格而驾驶车辆的情形(香港地区)。对于这些类型,笔者认为:第一,这四种行为类型在本国背景下,可以考虑入刑,但必须框制在“情节恶劣”的基础上。第二,驾驶不合格交通工具和驾驶装载情形存在隐患的车辆危及的不一定是乘客,可以是其他人。第三,无驾驶资格者驾驶车辆不一定存在危险性,驾驶者可能因先前的违法行为被吊销驾驶资格,但驾驶能力依然存在,因而可考虑修改为不具驾驶能力者驾驶机动车。当然,国外立法只能为我国刑事立法提供参考,是否纳入我国刑法规范还必须以风险刑法理论为基础,并结合此等行为在社会中发生的概率以及其转化为现实损害的可能性,且损害结果是否具有灾难性进行分析评价。
注释:
[1]李克杰:情节恶劣与后果严重时两回事[N].法制日报:2010,8,27(3).
[2]吴华清:危险驾驶罪的理解与适用[J].中国检察官:2011(4):33.
[3]张贵峰:“醉驾、飙车”本身就属于“情节恶劣”[N].法制日报:2010,8,27(3).
[4]高维俭:罪行辩证及其知识拓展[M].北京:法律出版社,2010:115.
[5]林东茂:刑法综览[M].北京:中国人民大学出版社,2009:391.
第一,关于追逐竞驶行为的理解。有论者认为所谓追逐竞驶理解为俗称的飙车。[2]尽管飙车不是严格的法律概念,但笔者认为不能把飙车与追逐竞驶等同起来,追逐竞驶不能完全囊括飙车的内涵。从文意上理解,一般认为追逐竞驶是指在道路上,两辆以上机动车相互角逐争抢车道,或者两辆以上机动车相互竞争驾驶的行为。追逐竞驶的一个重要特点是主体数量必然是两人以上。因此追逐竞驶行为构成犯罪一般是共同犯罪,但飙车行为则不一定,一个主体也可以构成飙车行为,即超速驾驶。此外,追逐竞驶也可能在不超速的情况下施行。故把飙车与追逐竞驶相等同,明显不合理。当然,法律可以通过拟制的手段将超速驾驶行为归入追逐竞驶范围内,而且在立法和司法中也是这样操作。从实质正义的立场来看,这样的拟制看似没有多大问题的。但刑法文本的内容超出民众的理解范围势必破损刑法的规范功能,进而有悖于罪刑法定原则。对此,笔者认为,要么修正法律,要么制定立法解释予以明示,从可行性看,后者更具操作性。此外,“情节恶劣”该如何认定?有观点认为,飙车等驾驶行为,只要一经实施,本身便已构成“情节恶劣”,没有必要再加以规定。[3]但笔者认为,尽管追逐竞驶与超速驾驶具有危险性,但行为本身并不一定就具有可罚的危险性,其必须达到一定的程度方能科处刑罚。正如有学者提到“情节是否严重,是判断犯罪是否成立的基本定量标准。任何具体犯罪成立与否的判断都离不开这一基本定量标准的衡量。”[4]因此,“情节恶劣”是区分罪与非罪的界限,同时也为行政责任与刑事责任提供了分界线。至于“情节恶劣”的具体内容,可以通过司法解释予以规范,如:在人数众多的街道上追逐竞驶的;1年内因追逐竞驶而受到行政处罚的或者两次以上行政处罚又追逐竞驶的;超过限定时速100%以上的等。
第二,关于醉酒驾驶的理解。所谓的醉酒驾驶是指在饮用酒精饮料或者其他含有酒精的饮料制品达到法定醉酒状态后,驾驶机动车在道路上行驶的行为。认定醉酒驾驶的关键在于明确醉酒的界限。就醉酒界限的划分,可分为主观标准说和客观标准说。主观标准说,认为个体体质存在差异导致各个体对酒精的耐受能力存在差别,因此认定醉酒应当以个体的酒精耐受能力为标准,故允许犯罪嫌疑人在个案中以自身酒精耐受能力作为辩护理由。客观标准说,则认为刑法或相关法律法规应当明确规定醉酒的统一标准,只要血液中或呼出的气体中酒精含量达到或者超过法定的标准,就推定行为人处于醉酒状态,因而不允许犯罪嫌疑人以自身体质作为辩护的理由。绝大多数国家采用客观标准说,但在实际操作中一些国家也采取主观标准进行检测的程序,即在查获醉驾后立即采取一些检测方法,如要求犯罪嫌疑人直路行走等,检验行为人是否在醉酒状态下危险驾驶。站在规范的角度上,笔者主张客观标准说。一则,采用统一的客观标准能维护罪刑法定原则和人人平等原则;二则,避免在个案中事后对个体的最大酒精容忍力进行检测验证,简化了诉讼程序,使警察和检控方能够从繁琐的鉴定和举证程序中解脱出来,节约了司法资源[5];三则,个人体质会因各种因素不断变化,以个人对酒精的耐受能力作为标准则容易使犯罪嫌疑人逃避责任。为此,我国刑法也采用客观标准说,根据2004年国家质检总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定,当血液中酒精含量大于或等于80mg/100ml时则为醉酒驾驶,因而构成本罪。此外,大多观点认为吸毒后驾驶应当与醉驾并列入刑。尽管吸食毒品后驾驶具有危险性,而且目前法律法规对此等行为的规制尚存空白,但笔者基于刑法谦抑的立场对吸毒后驾驶的行为入刑持否定的态度。原因在于:吸毒后驾驶的情况,现有法律规制暂存空白,行政法是否能产生良好效果,尚未得以验证。此外,一旦发现吸毒后驾驶,首先采取的是对行为人进行强制戒毒,根据《强制戒毒办法》第六条规定强制戒毒期限为3个月至6个月,与本罪最高法定刑存在重合范围,而且强制戒毒本身就带有限制人身自由的效果,如果强制戒毒后再行执行刑罚,明显过度用刑。因此笔者认为对此不宜纳入犯罪圈处理,但建议从行政法角度上予以规制。
第三,外国(地区)较为典型的行为类型。除了追逐竞驶、超速驾驶和醉驾外,外国和地区还规定了其他危险驾驶的行为类型,较为典型的有:1、因身体或精神缺陷或过度疲劳,而不具备安全驾驶之条件者驾驶车辆的情形(德国);2、驾驶不合格交通工具而危及乘客安全的情形(泰国);3、驾驶装载情形存在隐患的车辆危及乘客安全的情形(泰国);4、无驾驶资格而驾驶车辆的情形(香港地区)。对于这些类型,笔者认为:第一,这四种行为类型在本国背景下,可以考虑入刑,但必须框制在“情节恶劣”的基础上。第二,驾驶不合格交通工具和驾驶装载情形存在隐患的车辆危及的不一定是乘客,可以是其他人。第三,无驾驶资格者驾驶车辆不一定存在危险性,驾驶者可能因先前的违法行为被吊销驾驶资格,但驾驶能力依然存在,因而可考虑修改为不具驾驶能力者驾驶机动车。当然,国外立法只能为我国刑事立法提供参考,是否纳入我国刑法规范还必须以风险刑法理论为基础,并结合此等行为在社会中发生的概率以及其转化为现实损害的可能性,且损害结果是否具有灾难性进行分析评价。
注释:
[1]李克杰:情节恶劣与后果严重时两回事[N].法制日报:2010,8,27(3).
[2]吴华清:危险驾驶罪的理解与适用[J].中国检察官:2011(4):33.
[3]张贵峰:“醉驾、飙车”本身就属于“情节恶劣”[N].法制日报:2010,8,27(3).
[4]高维俭:罪行辩证及其知识拓展[M].北京:法律出版社,2010:115.
[5]林东茂:刑法综览[M].北京:中国人民大学出版社,2009:391.