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摘要：垄断行为对《反垄断法》的“反制”反映出了一种特殊的制度现象，因为《反垄断法》所规制的对象往往具有强大的政治与经济背景，容易形成错综复杂的社会利益链而对反垄断法执法与司法产生“反制”。当垄断行为成为商业习惯时，过高的执法成本很可能将迫使《反垄断法》进行修改，从而形成《反垄断法》由应然法向实然法的进化。
关键词：垄断行为；反垄断法；反制；实然法
中图分类号：DF414 文献标识码：B
在通常的理解中，反垄断法的实施是一个应然性的过程，是以其自身规定为基础对竞争行为正当性的一种判断，但是《反垄断法》作为“经济宪法”其所面对的是各种纷繁复杂的市场行为所引发的对竞争的损害，这就决定了在其对行为进行规制的同时亦可能受到其规制对象的“反制”①，从而使其效力发生扭曲、减弱乃至失效。值得注意的是，竞争行为作为《反垄断法》的规制对象对《反垄断法》的“反制”与反垄断豁免具有不同的内涵：虽然两者最终都能消除《反垄断法》的效力，但前者源于行为本身的各种特性，譬如对行为支持的政治权力、行为背后的利益链以及行为的商事习惯性等，这些因素未必是“正当的”，却能影响《反垄断法》对行为的规制，因此对这一过程的分析将是实然法的范畴；而“反垄断豁免”则是《反垄断法》对市场的一种规制行为，是基于法律对行为的一种合法性判定，对其的研究属于应然法的范畴。
房产垄断行为代表了当今我国的主流垄断模式：一是市场主体诸如政府、银行或房企具有较强的市场影响力及权力背景；二是各种政治权力、经济利益相互纠结逐步形成了垄断利益链；三是市场中充斥着来自于不同部门的各类法规，如《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等。这些因素都会对反垄断法的执法、司法乃至立法产生影响。为此，本文选择房产市场中的垄断行为对《反垄断法》的“反制”现象作为研究对象，从实然法视角深入剖析其“反制”方式及本质，以期对完善《反垄断法》有所借鉴。
一、现象分析：房产垄断行为链对《反垄断法》的“反制”方式
（一）土地使用权出让与监督制度：行为政治权力属性对《反垄断法》的反制
垄断行为对《反垄断法》“反制”的一种表现是其认定标准由“本身违法标准”向“合理标准”的转变。“本身违法标准”由《谢尔曼法》所确定，但在1911年“Stand Oil v. United States（美国标准石油案）”案中怀特法官首次引入了“合理标准”——“确定一项限制是否属于谢尔曼法意义上的限制的方法是运用‘合理标准’，只有不适当的或不合理的限制才应当受到谴责”[1]，从而改变了对垄断严格责任的适用框架。对地方政府的土地管理中可能涉及到的作为土地市场支配地位主体控制土地供应以抬高土地价格的行为，若基于“本身违法原则”，仅从行为本身判断政府以控制土地供给为手段获得远高于土地价值的垄断利润而违法尚缺乏法律依据，因为根据《反垄断法》第十七条的规定，这一行为不仅应符合一般的主体与行为要件，同时还需“不具有正当理由”，即适用“合理标准”。由垄断行为所引发的法的变更毕竟是颠覆性的质变，在更多情况下可以观察到的是行为对现行制度的影响所反映出的量变，譬如通过行为本身的权力来抑制《反垄断法》的实施。
1.土地使用权出让行为：反垄断法执法主体权力弱势导致的“反制”土地使用权出让行为对《反垄断法》的作用通常会被误解为是基于“合理标准”而产生的豁免。这里的“合理”可能是行为依据某一法律法规而实施，也可能是行为本身能够维护竞争的效率。就土地出让行为而言，其依据的是《城市房地产管理法》第十条及第十一条②，因此政府的土地垄断行为常被误解为是由于《城市房地产管理法》的不合理所造成，这有失偏颇。
从形式上看，基于《反垄断法》的规定，《城市房地产管理法》难以作为“正当理由”进行抗辩。对《反垄断法》第十七条“不公平”的理解显然不仅应该依据《城市房地产管理法》对于土地出让行为的规定，还应该包括该法总则第四条“国家根据社会、经济发展水平，扶持发展居民住宅建设，改善居民的居住条件”中的政府义务，也就是说，虽然政府基于法律规定制定土地出让计划，但合理性的标准应该是行为结果本身（譬如当地区住房发生短缺，房价上涨，应该提高土地的供给量），否则即使政府行为在形式上符合《土地管理法》的规定，也难以认定其合理性。
从实质上看，《城市房地产管理法》亦难以作为对《反垄断法》滥用垄断地位抗辩的依据。土地出让是一种具体行政行为，由于涉及到行政权力的行使，因此对其正当性的判断标准要高于一般的民商事行为，不仅行为本身要符合《城市房地产管理法》的规定，而且依据《行政诉讼法》第五十四条“行政机关做出的决定必须具有充分的依据”，更进一步说明对合理性的判断应该由反垄断执法或司法部门依据《反垄断法》的标准判断，《城市房地产管理法》本身并无制约《反垄断法》的规定。在美国爱斯潘滑雪公司案中法官曾指出：“处于垄断地位的垄断者的行为是否构成滥用垄断力量的行为，不仅要看这个行为对其他竞争者造成的影响，还要看这种行为对消费者造成了什么影响，是否以一种不必要的限制行为损害了竞争”[2]。也就是说，对《反垄断法》的判断最终仍需以其本身为依据。
在多数情况下有关合理原则的豁免条例太过僵化，因此在美国反垄断体系中常会涉及经济分析的方法[3]。英国政治经济学家麦克库洛赫对垄断造成的效率损失问题进行了阐述：“减少供给使垄断者获得高额利润，垄断者是在购买者的意愿和能力的范围内最大限度攫取赢利，垄断使商品的供给受到严格的限制，价格不再被生产成本所决定，而是由垄断厂商假想的效用与买方的需要程度及承受能力来决定”[4]。这种来自于行为结果的分析方法同时也提供了对垄断行为合理性的证明：“需要确定被指控者所引起的限制竞争行为是否引起了现实的或可能的经济后果”[5]。
既然政府的土地垄断行为本身既没有法律的依据又存在不合理之处，为何没有受到《反垄断法》的规制？这主要涉及《反垄断法》的实施问题。《反垄断法》从应然法的角度看在于制度内容是否完善，而从实然法的角度看则在于其实施程序是否可行。 《反垄断法》的实施既包括司法机关也包括行政机关。司法机关对《反垄断法》的执行表现为对受到垄断侵害的当事人进行事后救济，由于地价上涨作为成本最终转嫁给了消费者，因此很难说在土地出让过程中谁因此受到了损害。行政机关对反垄断法的实施却可采用事前控制的形式，但根据《城市房地产管理法》第十一款的规定，地方政府制定土地出让规划，由省级人民政府及国务院审批，也就是说，形式上这一权力由省级人民政府或国务院所享有，在这种情况下，若反垄断执法部门要履行监督职能，则指向的对象就成了省级政府或国务院，而目前我国的反垄断执法部门对于该行为的执法主要由发改委价格监督检查司负责，很明显是难以对上级部门形成制约的。
2.土地使用权监督行为：垄断行为主体权力强势对司法权力运行的反制
土地使用权监督行为对《反垄断法》的“反制”主要体现在将权力运用作为主体义务而排除《反垄断法》的约束。《反垄断法》第三十二条行政垄断针对的是政府对行政权力的滥用，其构成要件中必不可少的是政府的裁量权力。而根据《城市房地产管理法》第二十六条之规定，政府可以征收土地闲置费甚至无偿收回土地，很明显这一行为超越了合同法之出租人监督使用的职能，属于政府的行政行为，可以说既是政府房产管理的权力，也是政府职能的履行，因此即使行为存在垄断成分，也无法认定具有“滥用”的意图。但是，《城市房地产管理法》对这种行为的规定并不能作为该行为正当性的依据。“在终极价值不可调和的地方，原则上不可能找到清晰的解决方式。要在这种情形下做出理性的决定，就是要根据普遍的思想，即一个人、一个团体或一个社会所追求的总体生活模式”[6]进行选择：首先，从两法所保护的权益上看，无论是《城市房地产管理法》还是《反垄断法》，最终都是为了提高生产的效率。闲置费的征收以及无偿收回土地行为从《城市房地产管理法》的角度看可以保证房产商开发房产的效率，但从《反垄断法》的角度看却具有限制竞争之危害性。具有一致价值的两法对于某一行为所产生的矛盾绝不应根据固定的条文去判断其正当与否，只有从效率这一两法共同的价值来判断才更符合立法的本意。其次，从两法的立法背景上看，《城市房地产管理法》虽然属于专门法，但其颁布于1994年，在当时的背景下社会住房矛盾集中在房源的短缺，因此需要提高开发商开发房产的效率，而《反垄断法》颁布于2008年，此时房地产市场的问题集中在房价高涨使居民无法承受，三十年前符合经济规律的行为现在却未必是适当的。最后，《城市房地产管理法》未能实现其立法目的。为了规避这一规定，大量房地产商在投入部分建设资金后就将土地闲置形成了烂尾楼而囤地，反而造成了土地资源的浪费。
这种由法规授权形成的垄断行为的“反制”体现了垄断权力与反垄断权力之间的制衡。对法规上的限制，在美国的“联邦贸易委员会诉帝科产权保险公司”案中，法官引述了由California Retail Liquor Dealers Assn. v. Midcal Aluminum，Inc（加利福尼亚酒类经销商转售定价案）所确立的“双重标准”——“首先，受到质疑的限制必须是作为州政策被清晰地表述和明确地表达。其次，州政府本身又对该政策有积极监督…如果存在一个政府管制项目，并且拥有职员、获得经费以及得到法律的授权，那么这样就满足了积极监督要件”，可以将之视为司法程序运行上实然法式的再平衡。也就是说，垄断行为可以通过制度授权的方式对《反垄断法》进行反制，虽然行为本身未必是正当的，却可以通过行为的权力与执法权力的较量，干扰《反垄断法》的实施。
（二）银行贷款制度：行为社会利益属性对《反垄断法》的反制
垄断行为对反垄断法的“反制”亦表现为由“结构主义”向“行为主义”的转变。外界所称的“银行垄断”主要是指垄断结构：一是由《商业银行法》第二章所确立的准入条件与审批制度，二是由《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对银行业务的专属性规定③，虽然这两项规定经常被指责为是银行“暴利”的来源，但银行业专营作为“国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，有着《反垄断法》第七款关于结构豁免的支撑，这种自然垄断豁免的结果是形成经营上的市场支配地位。由于房产项目开发的周期性使银行贷款成了开发商最为倚重的融资形式，银行可以此间接支配房价：将所掌握的资产贷给房企或购房者将抬高房价，而缩短借款周期将收紧房企资金链促使其降价。
但从行为主义的角度看，这些行为却不能豁免。《反垄断法》第十七款“差别待遇”的规定适用于这些行为，此处的“差别”表现为银行会偏向于将资金贷给那些之前已经获得银行贷款资源的大型房企，因为充足的贷款可以保证先期借款的房企具有竞争优势以降低银行的信用风险。在相同的条件下，企业贷款越多，未来获得贷款的可能性就越大。银行对个别房企的特殊支持无疑会对房企之间的竞争造成伤害。随着这种资本向房地产市场的过渡集中，还会引发其他产业的资金短缺。
虽然无法豁免，银行的差别待遇行为却可以对《反垄断法》乃至行业规制法进行“反制”以抵消其效力。这种“反制”来自于行为所代表的垄断利益链：单家企业的“自主选择权”会因为其市场支配地位可能有损竞争效率而受到限制，但银行贷款对风险的规避却包含着中小储户的“财产”利益与金融市场的“信心”利益而形成的利益链，自由经营权、市场竞争效率、国家金融安全分别代表着个体、市场以及整体的经济利益。美国大法官塔夫特对这一问题所作出的解释是：“普通法避免在合同中出现限制贸易是为了维护竞争，但普通法更加支撑除此之外的、更高层次上的社会目的”[7]，这种利益上的制衡会使政府在反垄断执法中更倾向于由各种政策来缓和、调节而非干预银行业务的对竞争效率的伤害，即从《反垄断法》的强制适用变成了出台竞争政策引导银行行为④。但是，对于由银行垄断行为凭借更高阶的利益链所形成的对《反垄断法》的反制的妥协并不能证明反制本身的正当与必要性。金融安全与反垄断之间并非是完全对立的。美国的《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》的开篇就明确了立法的目的：“通过改善金融体系的问责制与透明度以促进美国的金融稳定，终结‘太大而不能倒’的现象，通过结束紧急救助以保护美国纳税人，防止滥用金融服务业务以保护消费者，并实现其他目标。”从短期的角度看，银行对房地产市场的差别待遇似乎有利于银行融资的安全，但是从长期的角度看，却会进一步提高银行贷款的泡沫，从而造成银行更大的信用风险。 （三）房企明码标价规定：垄断行为普遍性对《反垄断法》的反制
与土地垄断、银行垄断相比，房企对价格的控制行为是隐晦而普遍的。房企对房价的支配行为很早便受到关注，2011年反垄断执法部门发改委价格监督检查与反垄断局颁布了《商品房销售明码标价规定》，继而在前不久（2013年4月15日）公布了一则有关房企违规定价受到查处的报告[8]。笔者注意到：在同一或相邻地区被查处的定价行为具有非常高的相似性。
为什么会存在相似性？只要稍加分析便不难发现这实际上是房产商之间为控制房价而进行的串谋行为：房产市场具有很强的地区性，持有几套或十几套的二手房炒房者是没有能力控制地区房价的，开发商或许有能力控制房价，但若单家开发商控制房价而无其他房产商的策应很难成势，特别是上述这种不合理的价格违规行为。事实上，如果房企之间不统一行动，那就等于是在为其他房产商造市。
那么，为什么不通过《反垄断法》进行规制？因为对价格串谋、垄断协议的查处难度极高。美国《谢尔曼法》对串谋行为采取“本身违法标准”：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的”[9]。在“United States v. Watchmakers Information Center，Inc.”（美国政府诉瑞士表业）一案中，纽约南部地区法院进一步放宽了对这类协议的认定标准，“虽然被告表明对‘黑名单’的遵守并不总是很严格的，这并不能消除被告行为的违法性”[10]。上述规则与案例说明了实体法对价格串谋行为的举证难度：要么通过主动调查找出房企之间确实存在协议或类似的协议，要么从房企之间的定价行为表现上推断存在价格协议，无论是前者还是后者都说明了由于垄断协议的难以证明，立法上赋予了指控方较轻的举证责任。因此，虽然《反垄断法》第十三条对该行为进行了规定，但显然对这一行为的证明要远比证明不明码标价、囤积房源困难：从价格协议本身来看，价格协议一般都明确规定了企业控制价格的内容，而商品房价格的确定却受到地段、户型、学区、楼层等一系列因素的影响，这意味着房企之间无需具有十分明确的协议即可达到对房价的控制。更重要的是如果这种串谋行为源于制度本身，那么《反垄断法》对其规制的作用将十分微弱，因为制度的存在将形成商业习惯，改变商业习惯很可能会造成市场秩序的混乱。
房企串谋行为对《反垄断法》的反制源于对房企资质的划分。房市要形成价格串谋必须有两个条件，一是地区房企数量有限，因为房企过多不利于价格的协调一致；二是房企之间规模近似，从而有利于成员之间的利益协调。房企资质划分为此创造了条件。建设部于2000年颁布的《房地产开发企业资质管理规定》第五条将房产企业的建设资质划分成了若干等级（见表2）。同时，该法第十八条又规定资质等级将决定所能承担的项目，这就意味着提供相似房产的房企在数量上的有限性与规模上的近似性。显然，尽管这一规定可能导致房企价格的串谋，但难以认定两者之间存在因果关系，房企串谋归根到底只能说是由于该规定所引发的市场主体为追求利润最大化而实施的市场行为所形成的一种普遍化的商事习惯，而对习惯的调整远远超出了我国《反垄断法》的范畴（在美国的反垄断问题上，政府通过对行业结构强行实施改变可以使市场更具有竞争型，譬如迫使现存企业分解，但也仅限针对个别企业）[11]。
因此，《商品房销售明码标价规定》可以说是执法机构基于房地产市场价格串谋行为的普遍性所做出的一种调整与让步。被查处到的房价串谋是违法的，但若依《反垄断法》的规定无疑会使更大量的行为被忽视、遗漏。更加有效的方法是直接对串谋行为违规表现的形式进行查处与审判，虽然这种做法可能忽视串谋行为本身的违法性，但却在实然法上提高了《反垄断法》的司法权力运行效率。
二、本质归纳：A-B-A’
（一）“反制”的过程
从以上分析不难看出，《反垄断法》在其应然法、自然法表象下的正当性无法否认垄断行为对其的“反制”影响。垄断行为对反垄断法实施的影响既体现在立法层面，同样也体现在执法与司法层面：譬如，（1）与其他市场经济制度相比，由于垄断行为在市场经济初期的普遍性，《反垄断法》从1994年被列入立法规划，但直到2008年才正式实施；（2）在其实施后，又遇到了对垄断行为举证困难、是否需要行政认定等诸多问题，于是最高院在2012年出台了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》；（3）在反垄断执法过程中亦不乏各种竞争政策的调整（譬如《商品房销售明码标价规定》的出台）。可以说，垄断行为对《反垄断法》的“反制”存在于其实施的方方面面。
垄断行为对《反垄断法》所实施的影响是一个动态化的过程。在上文对房地产市场的分析中论及垄断行为的三种属性对反垄断法的“反制”，但这三种属性并非是孤立的：政府垄断行为基于其行政权力的“反制”形成了土地的垄断，继而引发了房企对于银行资本的渴求，从而促使银行形成基于其各种社会利益上的差别待遇；对两类基本生产要素的支配导致房企之间差距的形成，而这种差异的效果进一步在房企资质标准下被固化为一种难以撼动的商事习惯，最终将垄断行为的“反制”作用扩大到《反垄断法》的修改。
如图1所示，该过程体现出了这样一种规律：作为应然法的《反垄断法》颁布以后对市场进行规制，但基于个体行为的权力因素可能导致《反垄断法》在局部范围内的失效，从而引发《反垄断法》规制对象之间利益重构形成垄断利益链，导致《反垄断法》的司法权力运行在更大范围内被屏蔽。在新的利益分配模式下垄断行为对《反垄断法》司法权力的“反制”将远远超过个体行为，最终迫使司法权力在垄断利益链面前进一步妥协，而这种妥协将使更多的市场受到影响，进而使垄断行为变成一种商业惯例，最终迫使《反垄断法》为适应这一行为而本身做出调整。譬如，在2012年最高院出台了《反垄断法》司法解释，对各种反垄断司法中的问题进行了协调，这一过程的实质即是《反垄断法》由应然向实然的发展，而由此导致的生产效率下降以及贫富差距的拉大又会推动新一轮的反垄断应然性立法。正如刘焯先生（1999）所说：“不是立法者或少数人以公众、人民的意志为根据立法、造法，而是立法者等少数人造出来的法，所表达的意志在客观上能与公众、人民、阶级的意志达到某种一致性”[12]。 图1 反制行为对《反垄断法》的影响过程
（二） “反制”的特殊行为属性
另一值得阐明的问题是垄断行为与普通民事行为的区别。对普通法律行为的研究主要针对主体、行为要件以及所产生的权利义务关系，归根到底，是在现有的法律框架之内的分析。但从上文的分析可以看出垄断行为的“反制”已经超出《反垄断法》的范畴，因此其行为特征也不可能用现有法律框架内的因素进行衡量。
垄断行为的政治权力属性对《反垄断法》的“反制”取决于其与反垄断执行机关的权力制衡。美国总统罗斯福曾说：“如果人民容忍一个人的权力增长到其权力高于他们的民主国家本身的权力时，这个民主的自由是不安全的”[13]。反垄断法作为经济宪法虽然具有极高的效力等级，但作为其规制对象的垄断企业一般也具有较强的政治实力，甚至可能直接因其地位而获得豁免[14]。譬如，在美国《谢尔曼法》生效后的第一个五十年间只有175个私人的反托拉斯诉讼，其中只有13个案子是原告获胜[15]，从而使垄断行为对《反垄断法》发生“反制”成为了可能。如上文土地出让制度所述，《反垄断法》实施的最终效果不仅取决于其执法机构的权力大小，同时与垄断行为背后所代表的政治权力具有密切的联系，当执法部门的权力高于垄断行为背后的政治权力时，《反垄断法》得以规制垄断行为，但若垄断行为所具有的政治权力高于执法部门的权力或与其不相上下，此时该行为就有可能在个体层面上突破《反垄断法》的约束。
垄断行为的社会利益属性对《反垄断法》的“反制”取决于“效率价值”⑤与其他社会利益之间的比较。美国社会法学创始人庞德认为：“法学家所必须做的就是认识各种利益，并意识到这个问题是以这样一种方式向它提出的，既尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的社会经济因素与保护所有与这些利益相一致的某种平衡和协调”[16]。《反垄断法》的实施必然会干扰到由垄断行为所形成的利益格局，但此时《反垄断法》又必须进行规制，因为垄断利益链会比个体的垄断行为造成更广泛的影响与竞争损害，从而无法被忽视，“在终极价值不可调和的地方，原则上不可能找到清晰的解决方式。要在这种情形下做出理性的决定，就是要根据普遍的思想，即一个人、一个团体或一个社会所追求的总体生活模式”[17]，最终形成政策对《反垄断法》的替代。
垄断行为的商事习惯属性对《反垄断法》的“反制”取决于行为的成熟程度。垄断市场的结构决定了《反垄断法》是针对个别企业、个别行为来规制的，若一项行为成为商业习惯被普遍使用，《反垄断法》将很难发挥作用，因为无论是反垄断诉讼还是执法都要求远高于普通诉讼或执法的成本。垄断行为通常表现为个别企业的偶然行为，但如果相关政策会引发垄断行为的实施可能被更多的企业所采用，特别是该行为执法成本极高时，即便没有政治权力或社会利益作为支持，也可能被企业所采用而成为一种商业习惯，此时其对反垄断法的“反制”作用也将更大。譬如串谋行为，“当一种行为是一个人所为时，可能是无害的，但当该行为是由许多人共同所为则会成为一种公害，因为它是以共谋的形式所为”⑥。这种作用将不仅表现为否定《反垄断法》的效力，更可能促成《反垄断法》由应然法向实然法的过渡，例如欧共体委员会根据白色清单或黑色清单进行立法性决定，对“大量类似问题”采用集体豁免从而排除逐个的申报与审查[18]。
综上所述，《反垄断法》为规制垄断行为所创，并非所有的垄断行为都会对其“反制”。在英美法系，垄断行为对《反垄断法》的“反制”通过法官造法表现得较为明显，“美国反托拉斯法尽管说起来是制定法，但这个制定法其实只是宣告了一个反对不正当竞争的公共政策，在这个领域的实际执行的法律其实主要是法官制定的”[19]，因此“合理原则”才会首先出现在美国。相比之下，作为大陆法系“法院的职能被限制在适用规定与注释规则”[20]，在垄断行为的“反制”中行为属性的作用也变得更为凸显。
三、契合：“反制”属性下的《反垄断法》架构
从上文房产市场中有关反垄断行为的“反制”分析可以发现，垄断行为的“反制”既不合理也不合法，但却依然存在着，笔者认为这源于《反垄断法》无法与我国的市场经济现状完全契合：一方面，我国的《反垄断法》直接借鉴了西方“行为主义”、“合理原则”等优秀的制度成果，成为了一部近乎“完美”的反垄断自然法；但另一方面，由于我国独特的市场竞争结构，反垄断执法能力相比西方却相距甚远。
从“反制”的影响上看，其主要作用于规制对象与违法的认定标准，前者是实体性问题，而后者属程序性问题。无论是“结构主义”还是“本身违法原则”，虽然其本身具有不合理性但毕竟是立法者根据市场情况所确立的，在当时具有很强的社会背景。譬如，美国在1850年至1910年的13个主要行业，大工厂的数量只占56%，却占全国工人总数的583%，生产总值的692%[21]，垄断结构是一种普遍现象。正是《谢尔曼法》基于“本身违法原则”对垄断结构的纠正，才逐渐使这一严重的社会问题有所缓解，使对个别的“行为规制”变得可能，最终的“合理原则”才会被确立。当我们今天谈及“行为主义”与“合理原则”时，无疑有各种依据来证明其合理性，但这一切却皆是应以当前的市场情况为依据的，故本文认为，对于规制对象与违法的认定标准的确立不宜不加选择的借鉴西方的先进“经验”，而应根据市场的具体情况确定。
在我国市场经济制度确立之初，大量的国企拥有着难以想象的政治权力，如果在当时引入由“行为原则”、“合理标准”为框架的《反垄断法》可能不仅无法适用甚至可能反受其害，而二十年后虽然最终确立了《反垄断法》，但很显然我国市场的竞争水平仍无法与确立该框架的美国相比，在此情况下《反垄断法》的超前性无疑会受到“反制”。若要让《反垄断法》能够更加有效，则应该允许《反垄断法》在制度上“退化”以适应市场：在市场受到行政权力干扰时，适用“结构主义”与“本身违法原则”；在市场存在由垄断行为所造成的利益链时，适用“结构主义”与“合理原则”或“行为主义”与“本身违法原则”；而当市场存在垄断的商业习惯时，适用“行为主义”与“合理原则”（见表3）。正如“后芝加哥学派”（Post-Chicago School）所主张的：“‘经济效益’是反托拉斯的心脏，要更好地运用对市场实际运行的事实理解的认识，而不是从一个预先好的垄断框架中开始”[22]。 注释：
① 此处的“反制”与国际法中的国家之间的“反制措施”相区别：《反垄断法》对经济的作用过程通常表述为管理、规制，而本文认为“反制”过程与《反垄断法》对垄断行为的规制是相互反向的。
② 《城市房地产管理法》第十条 土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划；第十一条 县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。
③ 其中第三条规定了我国从事存贷款业务的唯一主体只有银行，第四条具体列举了非法从事金融活动的具体行为，第五条对任何银行以外的未经批准的融资机构开展业务进行了限制。
④ 例如银监会出台的《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》、《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》、《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》、《加强商业性房地产信贷管理的补充通知》，而即便是这些政策，仍仅是在关注银行贷款安全的情况下适当地对银行垄断问题进行调整。
⑤ 另一种观点认为，《反垄断法》的价值是多重的，包括经济、政治、文化等多元化的价值。李昌麒：《反垄断法的合理原则研究》[M]，厦门大学出版社2005年，第69页。
⑥ 1914年，美国最高法院在Eastern States Lumber Dealers Association案中的判决。
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（责任编辑：张曦）
关键词：垄断行为；反垄断法；反制；实然法
中图分类号：DF414 文献标识码：B
在通常的理解中，反垄断法的实施是一个应然性的过程，是以其自身规定为基础对竞争行为正当性的一种判断，但是《反垄断法》作为“经济宪法”其所面对的是各种纷繁复杂的市场行为所引发的对竞争的损害，这就决定了在其对行为进行规制的同时亦可能受到其规制对象的“反制”①，从而使其效力发生扭曲、减弱乃至失效。值得注意的是，竞争行为作为《反垄断法》的规制对象对《反垄断法》的“反制”与反垄断豁免具有不同的内涵：虽然两者最终都能消除《反垄断法》的效力，但前者源于行为本身的各种特性，譬如对行为支持的政治权力、行为背后的利益链以及行为的商事习惯性等，这些因素未必是“正当的”，却能影响《反垄断法》对行为的规制，因此对这一过程的分析将是实然法的范畴；而“反垄断豁免”则是《反垄断法》对市场的一种规制行为，是基于法律对行为的一种合法性判定，对其的研究属于应然法的范畴。
房产垄断行为代表了当今我国的主流垄断模式：一是市场主体诸如政府、银行或房企具有较强的市场影响力及权力背景；二是各种政治权力、经济利益相互纠结逐步形成了垄断利益链；三是市场中充斥着来自于不同部门的各类法规，如《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等。这些因素都会对反垄断法的执法、司法乃至立法产生影响。为此，本文选择房产市场中的垄断行为对《反垄断法》的“反制”现象作为研究对象，从实然法视角深入剖析其“反制”方式及本质，以期对完善《反垄断法》有所借鉴。
一、现象分析：房产垄断行为链对《反垄断法》的“反制”方式
（一）土地使用权出让与监督制度：行为政治权力属性对《反垄断法》的反制
垄断行为对《反垄断法》“反制”的一种表现是其认定标准由“本身违法标准”向“合理标准”的转变。“本身违法标准”由《谢尔曼法》所确定，但在1911年“Stand Oil v. United States（美国标准石油案）”案中怀特法官首次引入了“合理标准”——“确定一项限制是否属于谢尔曼法意义上的限制的方法是运用‘合理标准’，只有不适当的或不合理的限制才应当受到谴责”[1]，从而改变了对垄断严格责任的适用框架。对地方政府的土地管理中可能涉及到的作为土地市场支配地位主体控制土地供应以抬高土地价格的行为，若基于“本身违法原则”，仅从行为本身判断政府以控制土地供给为手段获得远高于土地价值的垄断利润而违法尚缺乏法律依据，因为根据《反垄断法》第十七条的规定，这一行为不仅应符合一般的主体与行为要件，同时还需“不具有正当理由”，即适用“合理标准”。由垄断行为所引发的法的变更毕竟是颠覆性的质变，在更多情况下可以观察到的是行为对现行制度的影响所反映出的量变，譬如通过行为本身的权力来抑制《反垄断法》的实施。
1.土地使用权出让行为：反垄断法执法主体权力弱势导致的“反制”土地使用权出让行为对《反垄断法》的作用通常会被误解为是基于“合理标准”而产生的豁免。这里的“合理”可能是行为依据某一法律法规而实施，也可能是行为本身能够维护竞争的效率。就土地出让行为而言，其依据的是《城市房地产管理法》第十条及第十一条②，因此政府的土地垄断行为常被误解为是由于《城市房地产管理法》的不合理所造成，这有失偏颇。
从形式上看，基于《反垄断法》的规定，《城市房地产管理法》难以作为“正当理由”进行抗辩。对《反垄断法》第十七条“不公平”的理解显然不仅应该依据《城市房地产管理法》对于土地出让行为的规定，还应该包括该法总则第四条“国家根据社会、经济发展水平，扶持发展居民住宅建设，改善居民的居住条件”中的政府义务，也就是说，虽然政府基于法律规定制定土地出让计划，但合理性的标准应该是行为结果本身（譬如当地区住房发生短缺，房价上涨，应该提高土地的供给量），否则即使政府行为在形式上符合《土地管理法》的规定，也难以认定其合理性。
从实质上看，《城市房地产管理法》亦难以作为对《反垄断法》滥用垄断地位抗辩的依据。土地出让是一种具体行政行为，由于涉及到行政权力的行使，因此对其正当性的判断标准要高于一般的民商事行为，不仅行为本身要符合《城市房地产管理法》的规定，而且依据《行政诉讼法》第五十四条“行政机关做出的决定必须具有充分的依据”，更进一步说明对合理性的判断应该由反垄断执法或司法部门依据《反垄断法》的标准判断，《城市房地产管理法》本身并无制约《反垄断法》的规定。在美国爱斯潘滑雪公司案中法官曾指出：“处于垄断地位的垄断者的行为是否构成滥用垄断力量的行为，不仅要看这个行为对其他竞争者造成的影响，还要看这种行为对消费者造成了什么影响，是否以一种不必要的限制行为损害了竞争”[2]。也就是说，对《反垄断法》的判断最终仍需以其本身为依据。
在多数情况下有关合理原则的豁免条例太过僵化，因此在美国反垄断体系中常会涉及经济分析的方法[3]。英国政治经济学家麦克库洛赫对垄断造成的效率损失问题进行了阐述：“减少供给使垄断者获得高额利润，垄断者是在购买者的意愿和能力的范围内最大限度攫取赢利，垄断使商品的供给受到严格的限制，价格不再被生产成本所决定，而是由垄断厂商假想的效用与买方的需要程度及承受能力来决定”[4]。这种来自于行为结果的分析方法同时也提供了对垄断行为合理性的证明：“需要确定被指控者所引起的限制竞争行为是否引起了现实的或可能的经济后果”[5]。
既然政府的土地垄断行为本身既没有法律的依据又存在不合理之处，为何没有受到《反垄断法》的规制？这主要涉及《反垄断法》的实施问题。《反垄断法》从应然法的角度看在于制度内容是否完善，而从实然法的角度看则在于其实施程序是否可行。 《反垄断法》的实施既包括司法机关也包括行政机关。司法机关对《反垄断法》的执行表现为对受到垄断侵害的当事人进行事后救济，由于地价上涨作为成本最终转嫁给了消费者，因此很难说在土地出让过程中谁因此受到了损害。行政机关对反垄断法的实施却可采用事前控制的形式，但根据《城市房地产管理法》第十一款的规定，地方政府制定土地出让规划，由省级人民政府及国务院审批，也就是说，形式上这一权力由省级人民政府或国务院所享有，在这种情况下，若反垄断执法部门要履行监督职能，则指向的对象就成了省级政府或国务院，而目前我国的反垄断执法部门对于该行为的执法主要由发改委价格监督检查司负责，很明显是难以对上级部门形成制约的。
2.土地使用权监督行为：垄断行为主体权力强势对司法权力运行的反制
土地使用权监督行为对《反垄断法》的“反制”主要体现在将权力运用作为主体义务而排除《反垄断法》的约束。《反垄断法》第三十二条行政垄断针对的是政府对行政权力的滥用，其构成要件中必不可少的是政府的裁量权力。而根据《城市房地产管理法》第二十六条之规定，政府可以征收土地闲置费甚至无偿收回土地，很明显这一行为超越了合同法之出租人监督使用的职能，属于政府的行政行为，可以说既是政府房产管理的权力，也是政府职能的履行，因此即使行为存在垄断成分，也无法认定具有“滥用”的意图。但是，《城市房地产管理法》对这种行为的规定并不能作为该行为正当性的依据。“在终极价值不可调和的地方，原则上不可能找到清晰的解决方式。要在这种情形下做出理性的决定，就是要根据普遍的思想，即一个人、一个团体或一个社会所追求的总体生活模式”[6]进行选择：首先，从两法所保护的权益上看，无论是《城市房地产管理法》还是《反垄断法》，最终都是为了提高生产的效率。闲置费的征收以及无偿收回土地行为从《城市房地产管理法》的角度看可以保证房产商开发房产的效率，但从《反垄断法》的角度看却具有限制竞争之危害性。具有一致价值的两法对于某一行为所产生的矛盾绝不应根据固定的条文去判断其正当与否，只有从效率这一两法共同的价值来判断才更符合立法的本意。其次，从两法的立法背景上看，《城市房地产管理法》虽然属于专门法，但其颁布于1994年，在当时的背景下社会住房矛盾集中在房源的短缺，因此需要提高开发商开发房产的效率，而《反垄断法》颁布于2008年，此时房地产市场的问题集中在房价高涨使居民无法承受，三十年前符合经济规律的行为现在却未必是适当的。最后，《城市房地产管理法》未能实现其立法目的。为了规避这一规定，大量房地产商在投入部分建设资金后就将土地闲置形成了烂尾楼而囤地，反而造成了土地资源的浪费。
这种由法规授权形成的垄断行为的“反制”体现了垄断权力与反垄断权力之间的制衡。对法规上的限制，在美国的“联邦贸易委员会诉帝科产权保险公司”案中，法官引述了由California Retail Liquor Dealers Assn. v. Midcal Aluminum，Inc（加利福尼亚酒类经销商转售定价案）所确立的“双重标准”——“首先，受到质疑的限制必须是作为州政策被清晰地表述和明确地表达。其次，州政府本身又对该政策有积极监督…如果存在一个政府管制项目，并且拥有职员、获得经费以及得到法律的授权，那么这样就满足了积极监督要件”，可以将之视为司法程序运行上实然法式的再平衡。也就是说，垄断行为可以通过制度授权的方式对《反垄断法》进行反制，虽然行为本身未必是正当的，却可以通过行为的权力与执法权力的较量，干扰《反垄断法》的实施。
（二）银行贷款制度：行为社会利益属性对《反垄断法》的反制
垄断行为对反垄断法的“反制”亦表现为由“结构主义”向“行为主义”的转变。外界所称的“银行垄断”主要是指垄断结构：一是由《商业银行法》第二章所确立的准入条件与审批制度，二是由《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对银行业务的专属性规定③，虽然这两项规定经常被指责为是银行“暴利”的来源，但银行业专营作为“国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，有着《反垄断法》第七款关于结构豁免的支撑，这种自然垄断豁免的结果是形成经营上的市场支配地位。由于房产项目开发的周期性使银行贷款成了开发商最为倚重的融资形式，银行可以此间接支配房价：将所掌握的资产贷给房企或购房者将抬高房价，而缩短借款周期将收紧房企资金链促使其降价。
但从行为主义的角度看，这些行为却不能豁免。《反垄断法》第十七款“差别待遇”的规定适用于这些行为，此处的“差别”表现为银行会偏向于将资金贷给那些之前已经获得银行贷款资源的大型房企，因为充足的贷款可以保证先期借款的房企具有竞争优势以降低银行的信用风险。在相同的条件下，企业贷款越多，未来获得贷款的可能性就越大。银行对个别房企的特殊支持无疑会对房企之间的竞争造成伤害。随着这种资本向房地产市场的过渡集中，还会引发其他产业的资金短缺。
虽然无法豁免，银行的差别待遇行为却可以对《反垄断法》乃至行业规制法进行“反制”以抵消其效力。这种“反制”来自于行为所代表的垄断利益链：单家企业的“自主选择权”会因为其市场支配地位可能有损竞争效率而受到限制，但银行贷款对风险的规避却包含着中小储户的“财产”利益与金融市场的“信心”利益而形成的利益链，自由经营权、市场竞争效率、国家金融安全分别代表着个体、市场以及整体的经济利益。美国大法官塔夫特对这一问题所作出的解释是：“普通法避免在合同中出现限制贸易是为了维护竞争，但普通法更加支撑除此之外的、更高层次上的社会目的”[7]，这种利益上的制衡会使政府在反垄断执法中更倾向于由各种政策来缓和、调节而非干预银行业务的对竞争效率的伤害，即从《反垄断法》的强制适用变成了出台竞争政策引导银行行为④。但是，对于由银行垄断行为凭借更高阶的利益链所形成的对《反垄断法》的反制的妥协并不能证明反制本身的正当与必要性。金融安全与反垄断之间并非是完全对立的。美国的《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》的开篇就明确了立法的目的：“通过改善金融体系的问责制与透明度以促进美国的金融稳定，终结‘太大而不能倒’的现象，通过结束紧急救助以保护美国纳税人，防止滥用金融服务业务以保护消费者，并实现其他目标。”从短期的角度看，银行对房地产市场的差别待遇似乎有利于银行融资的安全，但是从长期的角度看，却会进一步提高银行贷款的泡沫，从而造成银行更大的信用风险。 （三）房企明码标价规定：垄断行为普遍性对《反垄断法》的反制
与土地垄断、银行垄断相比，房企对价格的控制行为是隐晦而普遍的。房企对房价的支配行为很早便受到关注，2011年反垄断执法部门发改委价格监督检查与反垄断局颁布了《商品房销售明码标价规定》，继而在前不久（2013年4月15日）公布了一则有关房企违规定价受到查处的报告[8]。笔者注意到：在同一或相邻地区被查处的定价行为具有非常高的相似性。
为什么会存在相似性？只要稍加分析便不难发现这实际上是房产商之间为控制房价而进行的串谋行为：房产市场具有很强的地区性，持有几套或十几套的二手房炒房者是没有能力控制地区房价的，开发商或许有能力控制房价，但若单家开发商控制房价而无其他房产商的策应很难成势，特别是上述这种不合理的价格违规行为。事实上，如果房企之间不统一行动，那就等于是在为其他房产商造市。
那么，为什么不通过《反垄断法》进行规制？因为对价格串谋、垄断协议的查处难度极高。美国《谢尔曼法》对串谋行为采取“本身违法标准”：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的”[9]。在“United States v. Watchmakers Information Center，Inc.”（美国政府诉瑞士表业）一案中，纽约南部地区法院进一步放宽了对这类协议的认定标准，“虽然被告表明对‘黑名单’的遵守并不总是很严格的，这并不能消除被告行为的违法性”[10]。上述规则与案例说明了实体法对价格串谋行为的举证难度：要么通过主动调查找出房企之间确实存在协议或类似的协议，要么从房企之间的定价行为表现上推断存在价格协议，无论是前者还是后者都说明了由于垄断协议的难以证明，立法上赋予了指控方较轻的举证责任。因此，虽然《反垄断法》第十三条对该行为进行了规定，但显然对这一行为的证明要远比证明不明码标价、囤积房源困难：从价格协议本身来看，价格协议一般都明确规定了企业控制价格的内容，而商品房价格的确定却受到地段、户型、学区、楼层等一系列因素的影响，这意味着房企之间无需具有十分明确的协议即可达到对房价的控制。更重要的是如果这种串谋行为源于制度本身，那么《反垄断法》对其规制的作用将十分微弱，因为制度的存在将形成商业习惯，改变商业习惯很可能会造成市场秩序的混乱。
房企串谋行为对《反垄断法》的反制源于对房企资质的划分。房市要形成价格串谋必须有两个条件，一是地区房企数量有限，因为房企过多不利于价格的协调一致；二是房企之间规模近似，从而有利于成员之间的利益协调。房企资质划分为此创造了条件。建设部于2000年颁布的《房地产开发企业资质管理规定》第五条将房产企业的建设资质划分成了若干等级（见表2）。同时，该法第十八条又规定资质等级将决定所能承担的项目，这就意味着提供相似房产的房企在数量上的有限性与规模上的近似性。显然，尽管这一规定可能导致房企价格的串谋，但难以认定两者之间存在因果关系，房企串谋归根到底只能说是由于该规定所引发的市场主体为追求利润最大化而实施的市场行为所形成的一种普遍化的商事习惯，而对习惯的调整远远超出了我国《反垄断法》的范畴（在美国的反垄断问题上，政府通过对行业结构强行实施改变可以使市场更具有竞争型，譬如迫使现存企业分解，但也仅限针对个别企业）[11]。
因此，《商品房销售明码标价规定》可以说是执法机构基于房地产市场价格串谋行为的普遍性所做出的一种调整与让步。被查处到的房价串谋是违法的，但若依《反垄断法》的规定无疑会使更大量的行为被忽视、遗漏。更加有效的方法是直接对串谋行为违规表现的形式进行查处与审判，虽然这种做法可能忽视串谋行为本身的违法性，但却在实然法上提高了《反垄断法》的司法权力运行效率。
二、本质归纳：A-B-A’
（一）“反制”的过程
从以上分析不难看出，《反垄断法》在其应然法、自然法表象下的正当性无法否认垄断行为对其的“反制”影响。垄断行为对反垄断法实施的影响既体现在立法层面，同样也体现在执法与司法层面：譬如，（1）与其他市场经济制度相比，由于垄断行为在市场经济初期的普遍性，《反垄断法》从1994年被列入立法规划，但直到2008年才正式实施；（2）在其实施后，又遇到了对垄断行为举证困难、是否需要行政认定等诸多问题，于是最高院在2012年出台了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》；（3）在反垄断执法过程中亦不乏各种竞争政策的调整（譬如《商品房销售明码标价规定》的出台）。可以说，垄断行为对《反垄断法》的“反制”存在于其实施的方方面面。
垄断行为对《反垄断法》所实施的影响是一个动态化的过程。在上文对房地产市场的分析中论及垄断行为的三种属性对反垄断法的“反制”，但这三种属性并非是孤立的：政府垄断行为基于其行政权力的“反制”形成了土地的垄断，继而引发了房企对于银行资本的渴求，从而促使银行形成基于其各种社会利益上的差别待遇；对两类基本生产要素的支配导致房企之间差距的形成，而这种差异的效果进一步在房企资质标准下被固化为一种难以撼动的商事习惯，最终将垄断行为的“反制”作用扩大到《反垄断法》的修改。
如图1所示，该过程体现出了这样一种规律：作为应然法的《反垄断法》颁布以后对市场进行规制，但基于个体行为的权力因素可能导致《反垄断法》在局部范围内的失效，从而引发《反垄断法》规制对象之间利益重构形成垄断利益链，导致《反垄断法》的司法权力运行在更大范围内被屏蔽。在新的利益分配模式下垄断行为对《反垄断法》司法权力的“反制”将远远超过个体行为，最终迫使司法权力在垄断利益链面前进一步妥协，而这种妥协将使更多的市场受到影响，进而使垄断行为变成一种商业惯例，最终迫使《反垄断法》为适应这一行为而本身做出调整。譬如，在2012年最高院出台了《反垄断法》司法解释，对各种反垄断司法中的问题进行了协调，这一过程的实质即是《反垄断法》由应然向实然的发展，而由此导致的生产效率下降以及贫富差距的拉大又会推动新一轮的反垄断应然性立法。正如刘焯先生（1999）所说：“不是立法者或少数人以公众、人民的意志为根据立法、造法，而是立法者等少数人造出来的法，所表达的意志在客观上能与公众、人民、阶级的意志达到某种一致性”[12]。 图1 反制行为对《反垄断法》的影响过程
（二） “反制”的特殊行为属性
另一值得阐明的问题是垄断行为与普通民事行为的区别。对普通法律行为的研究主要针对主体、行为要件以及所产生的权利义务关系，归根到底，是在现有的法律框架之内的分析。但从上文的分析可以看出垄断行为的“反制”已经超出《反垄断法》的范畴，因此其行为特征也不可能用现有法律框架内的因素进行衡量。
垄断行为的政治权力属性对《反垄断法》的“反制”取决于其与反垄断执行机关的权力制衡。美国总统罗斯福曾说：“如果人民容忍一个人的权力增长到其权力高于他们的民主国家本身的权力时，这个民主的自由是不安全的”[13]。反垄断法作为经济宪法虽然具有极高的效力等级，但作为其规制对象的垄断企业一般也具有较强的政治实力，甚至可能直接因其地位而获得豁免[14]。譬如，在美国《谢尔曼法》生效后的第一个五十年间只有175个私人的反托拉斯诉讼，其中只有13个案子是原告获胜[15]，从而使垄断行为对《反垄断法》发生“反制”成为了可能。如上文土地出让制度所述，《反垄断法》实施的最终效果不仅取决于其执法机构的权力大小，同时与垄断行为背后所代表的政治权力具有密切的联系，当执法部门的权力高于垄断行为背后的政治权力时，《反垄断法》得以规制垄断行为，但若垄断行为所具有的政治权力高于执法部门的权力或与其不相上下，此时该行为就有可能在个体层面上突破《反垄断法》的约束。
垄断行为的社会利益属性对《反垄断法》的“反制”取决于“效率价值”⑤与其他社会利益之间的比较。美国社会法学创始人庞德认为：“法学家所必须做的就是认识各种利益，并意识到这个问题是以这样一种方式向它提出的，既尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的社会经济因素与保护所有与这些利益相一致的某种平衡和协调”[16]。《反垄断法》的实施必然会干扰到由垄断行为所形成的利益格局，但此时《反垄断法》又必须进行规制，因为垄断利益链会比个体的垄断行为造成更广泛的影响与竞争损害，从而无法被忽视，“在终极价值不可调和的地方，原则上不可能找到清晰的解决方式。要在这种情形下做出理性的决定，就是要根据普遍的思想，即一个人、一个团体或一个社会所追求的总体生活模式”[17]，最终形成政策对《反垄断法》的替代。
垄断行为的商事习惯属性对《反垄断法》的“反制”取决于行为的成熟程度。垄断市场的结构决定了《反垄断法》是针对个别企业、个别行为来规制的，若一项行为成为商业习惯被普遍使用，《反垄断法》将很难发挥作用，因为无论是反垄断诉讼还是执法都要求远高于普通诉讼或执法的成本。垄断行为通常表现为个别企业的偶然行为，但如果相关政策会引发垄断行为的实施可能被更多的企业所采用，特别是该行为执法成本极高时，即便没有政治权力或社会利益作为支持，也可能被企业所采用而成为一种商业习惯，此时其对反垄断法的“反制”作用也将更大。譬如串谋行为，“当一种行为是一个人所为时，可能是无害的，但当该行为是由许多人共同所为则会成为一种公害，因为它是以共谋的形式所为”⑥。这种作用将不仅表现为否定《反垄断法》的效力，更可能促成《反垄断法》由应然法向实然法的过渡，例如欧共体委员会根据白色清单或黑色清单进行立法性决定，对“大量类似问题”采用集体豁免从而排除逐个的申报与审查[18]。
综上所述，《反垄断法》为规制垄断行为所创，并非所有的垄断行为都会对其“反制”。在英美法系，垄断行为对《反垄断法》的“反制”通过法官造法表现得较为明显，“美国反托拉斯法尽管说起来是制定法，但这个制定法其实只是宣告了一个反对不正当竞争的公共政策，在这个领域的实际执行的法律其实主要是法官制定的”[19]，因此“合理原则”才会首先出现在美国。相比之下，作为大陆法系“法院的职能被限制在适用规定与注释规则”[20]，在垄断行为的“反制”中行为属性的作用也变得更为凸显。
三、契合：“反制”属性下的《反垄断法》架构
从上文房产市场中有关反垄断行为的“反制”分析可以发现，垄断行为的“反制”既不合理也不合法，但却依然存在着，笔者认为这源于《反垄断法》无法与我国的市场经济现状完全契合：一方面，我国的《反垄断法》直接借鉴了西方“行为主义”、“合理原则”等优秀的制度成果，成为了一部近乎“完美”的反垄断自然法；但另一方面，由于我国独特的市场竞争结构，反垄断执法能力相比西方却相距甚远。
从“反制”的影响上看，其主要作用于规制对象与违法的认定标准，前者是实体性问题，而后者属程序性问题。无论是“结构主义”还是“本身违法原则”，虽然其本身具有不合理性但毕竟是立法者根据市场情况所确立的，在当时具有很强的社会背景。譬如，美国在1850年至1910年的13个主要行业，大工厂的数量只占56%，却占全国工人总数的583%，生产总值的692%[21]，垄断结构是一种普遍现象。正是《谢尔曼法》基于“本身违法原则”对垄断结构的纠正，才逐渐使这一严重的社会问题有所缓解，使对个别的“行为规制”变得可能，最终的“合理原则”才会被确立。当我们今天谈及“行为主义”与“合理原则”时，无疑有各种依据来证明其合理性，但这一切却皆是应以当前的市场情况为依据的，故本文认为，对于规制对象与违法的认定标准的确立不宜不加选择的借鉴西方的先进“经验”，而应根据市场的具体情况确定。
在我国市场经济制度确立之初，大量的国企拥有着难以想象的政治权力，如果在当时引入由“行为原则”、“合理标准”为框架的《反垄断法》可能不仅无法适用甚至可能反受其害，而二十年后虽然最终确立了《反垄断法》，但很显然我国市场的竞争水平仍无法与确立该框架的美国相比，在此情况下《反垄断法》的超前性无疑会受到“反制”。若要让《反垄断法》能够更加有效，则应该允许《反垄断法》在制度上“退化”以适应市场：在市场受到行政权力干扰时，适用“结构主义”与“本身违法原则”；在市场存在由垄断行为所造成的利益链时，适用“结构主义”与“合理原则”或“行为主义”与“本身违法原则”；而当市场存在垄断的商业习惯时，适用“行为主义”与“合理原则”（见表3）。正如“后芝加哥学派”（Post-Chicago School）所主张的：“‘经济效益’是反托拉斯的心脏，要更好地运用对市场实际运行的事实理解的认识，而不是从一个预先好的垄断框架中开始”[22]。 注释：
① 此处的“反制”与国际法中的国家之间的“反制措施”相区别：《反垄断法》对经济的作用过程通常表述为管理、规制，而本文认为“反制”过程与《反垄断法》对垄断行为的规制是相互反向的。
② 《城市房地产管理法》第十条 土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划；第十一条 县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。
③ 其中第三条规定了我国从事存贷款业务的唯一主体只有银行，第四条具体列举了非法从事金融活动的具体行为，第五条对任何银行以外的未经批准的融资机构开展业务进行了限制。
④ 例如银监会出台的《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》、《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》、《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》、《加强商业性房地产信贷管理的补充通知》，而即便是这些政策，仍仅是在关注银行贷款安全的情况下适当地对银行垄断问题进行调整。
⑤ 另一种观点认为，《反垄断法》的价值是多重的，包括经济、政治、文化等多元化的价值。李昌麒：《反垄断法的合理原则研究》[M]，厦门大学出版社2005年，第69页。
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（责任编辑：张曦）