论文部分内容阅读
摘要：契约型基金是依据信托法成立，基金财产的名义所有权即由委托人交给了受托人，实际所有权和经营权是相分离的。所以，有效的约束机制是维护基金投资者利益的根本。因此，研究基金约束机制问题具有非常重要的现实意义。
关键词：一元信托模式 二元信托模式 共同受托模式
一、国外契约型基金约束机制的模式比较
基金的组织形式主要有两类，一类是公司型基金，一类是契约型基金。我国的基金都是属于契约型基金。除了我国之外，目前世界上采用契约型组织形式建立基金的国家和地区还有英国、德国、日本、印度、韩国以及我国的香港、台湾等地区。不同国家和地区的契约型基金的名称不同，在英国被称为“认可的单位信托”；在日本被称为“证券投资信托”；在印度被称为“共同基金”，等等。各国对基金持有人、管理人、托管人之间相互约束方式呈现明显的差异，大致有以下几种模式：
(一)一元信托模式
以日本为代表的一元信托模式强调，凭单份信托契约约束所有关系人的权利义务，而且基金管理人和托管人的地位是不平衡的，管理人明显处于优势核心地位。具体来说，由基金管理人在发行收益凭证募集证券投资信托基金后，以委托人的身份与作为受托人的基金托管人签订以基金持有人为受益人的信托投资契约，受托人取得基金资产的名义所有权，并负责保管与监督，委托人则保留投资于运用的指示权，受益人享有基金的投资受益权。
该模式弱化了托管人和持有人的地位和作用。一方面托管人只需要遵照管理人的指令处置基金资产；另一方面，持有人由于分散性，也无法对管理人做出及时有效的监督，这使得基金的管理权和监督权几乎都被管理人控制，内部约束的实施被外化给了监管法律和自律组织。
(二)二元信托模式
二元信托模式强调，通过2份信托契约来构造基金的三方当事人的权利和义务，管理人处于2份合约的链接地位，而托管人由外部法律赋予较多的监督权限。目前采取这种模式的主要有德国。该模式下，一方面投资者即持有人与管理人之间签订“信托契约”；另一方面，管理人与托管人签订“保管契约”。这种模式虽然强化了保管人的约束功能，但也存在缺陷：第一，保管人与持有人没有建立直接的利益连接，却由管理人与之签约，保管人的监督动机和独立性必须依靠外部法律来约束，从内部约束来看存在隐患；第二，当保管人滥用监督权，致使管理人无法正常运营带来损失时，投资者无法直接对托管人进行诉讼。
(三)共同受托模式
共同受托模式指基金投资者是委托人，管理人和托管人是共同的受托人，共同负有法律赋予受托人的义务的机制，一旦受托人的某一方违反了这些义务，其余的共同受托人应当同时承担责任。这是一种管理人和托管人权利相对平衡的结构安排，目前以英国为代表。该模式下，赋予投资者委托人和受益人双重身份，以期最大限度地保护其利益。当然也存在不足的地方，如在已经发生问题的情况下，托管人由于担心承担连带责任而采取听之任之的态度，不利于问题的解决。
(四)监督人受托模式
监督人受托模式是一种以受托人为核心的内部约束机制，目前主要有两种形式：一种是以我国香港地区为代表的多级委托代理制度。这种约束制度下，受托人除担任相当于国内基金托管人的职责外，有权选聘基金管理人，由管理人代理基金受托人履行管理功能，负责管理资产。另一种是印度独特的托管与监督相分离的“受托委员会制度”。该制度下，基金的保管和监督权被分给基金托管人和基金受托人，投资者直接与受托人签订委托协议，受托人成为基金直接面对投资者的唯一主体，受托人再分别和管理人即托管人签订协议，受托人成为基金内部的监督机构，对投资者负责。
二、目前我国契约型基金约束机制的现状及不足
目前，我国的契约型基金虽然在法理上采取了类似德国的二元信托模式，在法律条文上对管理人和托管人的职责上做了类似共同受托模式的规定，但在实际运行中却与这两种模式都不同，实际约束效力极其低下，在某种程度上堪比以日本为代表的一元信托模式，这也是造成目前基金约束领域的混乱根源之一。
从形式上看，目前的契约型基金形成了基金持有人大会、基金管理公司、托管银行等组织机构，《基金法》也做出了详细的分权制衡条例来保护投资者利益。但是，现行基金持有人、托管人监督效力没得到理想的发挥，比方基金持有人利益代表缺位、持有人大会被“虚置”。还有，象我国基金管理人的买卖指令无需通过托管人审核后下单，而是通过其租用的交易席位直接进入交易所主机撮合成交，托管人至多只是扮演一个“保管人”、“核对员”的角色，约束的滞后性、被动性造成管理人对基金运作一个人说了算，大大增加了持有人的风险。基金管理人自身的约束机制也存在缺陷，比方“老鼠仓”的事件是屡见不鲜，严重损害了基民的利益。
三、强化我国契约型基金约束机制的建议
强化我国契约型基金的约束机制，需要增加信义要素的供给，根本的措施在于放开基金行业的准入，建立充分市场化、规范化的发起人市场、管理人市场和托管人市场。但这是一个长远的目标，眼下可以考虑以下建议：
(一)内部约束模式的改革
从第一部分的介绍可以看出，以日本为代表的一元信托模式，对基金管理人的约束力是很弱的，而另外3种模式则要强的多。当然，不同的约束模式适用于不同的金融市场发展程度、不同的法律环境以及不同的金融结构。在法律环境和市场成熟程度方面印度与我国市场差不多，象印度的独立受托委员会模式恰好能够有效地解决困扰我国基金治理的两大问题：一方面使得投资者的利益代表得到具体落实；同时，该模式切断了发起人、管理人和托管人之间的利益链条，有助于真正实现基金产品专业理财、稳健经营的特点。因此，可以借鉴独立受托模式的经验，建立和完善以受托人委员会为中心的基金约束机制。
(二)完善基金公司对经理人的内部约束
在基金持有人难以直接选择基金经理的条件下，应强化其选择基金管理公司的权利，通过完善基金管理公司对经理人的内部约束，将压力通畅地传导到基金经理及管理公司股东一方，因此，完善基金管理公司自身的约束机制同样十分重要。目前我国强调的是，借鉴美国的独立董事制度来对经理人进行约束。但要注意的是：一方面，我国目前的独立董事制度还有许多需要完善的方面；另一方面，基金管理公司对经理人的约束与公司组织形式和股权力量构成有关。因此，有必要针对这些方面进行改进，比如对现行的独立董事制度的完善、基金管理公司组织形式的创新(建立全资子公司形式的基金管理公司)、建立员工持股制度。
关键词：一元信托模式 二元信托模式 共同受托模式
一、国外契约型基金约束机制的模式比较
基金的组织形式主要有两类，一类是公司型基金，一类是契约型基金。我国的基金都是属于契约型基金。除了我国之外，目前世界上采用契约型组织形式建立基金的国家和地区还有英国、德国、日本、印度、韩国以及我国的香港、台湾等地区。不同国家和地区的契约型基金的名称不同，在英国被称为“认可的单位信托”；在日本被称为“证券投资信托”；在印度被称为“共同基金”，等等。各国对基金持有人、管理人、托管人之间相互约束方式呈现明显的差异，大致有以下几种模式：
(一)一元信托模式
以日本为代表的一元信托模式强调，凭单份信托契约约束所有关系人的权利义务，而且基金管理人和托管人的地位是不平衡的，管理人明显处于优势核心地位。具体来说，由基金管理人在发行收益凭证募集证券投资信托基金后，以委托人的身份与作为受托人的基金托管人签订以基金持有人为受益人的信托投资契约，受托人取得基金资产的名义所有权，并负责保管与监督，委托人则保留投资于运用的指示权，受益人享有基金的投资受益权。
该模式弱化了托管人和持有人的地位和作用。一方面托管人只需要遵照管理人的指令处置基金资产；另一方面，持有人由于分散性，也无法对管理人做出及时有效的监督，这使得基金的管理权和监督权几乎都被管理人控制，内部约束的实施被外化给了监管法律和自律组织。
(二)二元信托模式
二元信托模式强调，通过2份信托契约来构造基金的三方当事人的权利和义务，管理人处于2份合约的链接地位，而托管人由外部法律赋予较多的监督权限。目前采取这种模式的主要有德国。该模式下，一方面投资者即持有人与管理人之间签订“信托契约”；另一方面，管理人与托管人签订“保管契约”。这种模式虽然强化了保管人的约束功能，但也存在缺陷：第一，保管人与持有人没有建立直接的利益连接，却由管理人与之签约，保管人的监督动机和独立性必须依靠外部法律来约束，从内部约束来看存在隐患；第二，当保管人滥用监督权，致使管理人无法正常运营带来损失时，投资者无法直接对托管人进行诉讼。
(三)共同受托模式
共同受托模式指基金投资者是委托人，管理人和托管人是共同的受托人，共同负有法律赋予受托人的义务的机制，一旦受托人的某一方违反了这些义务，其余的共同受托人应当同时承担责任。这是一种管理人和托管人权利相对平衡的结构安排，目前以英国为代表。该模式下，赋予投资者委托人和受益人双重身份，以期最大限度地保护其利益。当然也存在不足的地方，如在已经发生问题的情况下，托管人由于担心承担连带责任而采取听之任之的态度，不利于问题的解决。
(四)监督人受托模式
监督人受托模式是一种以受托人为核心的内部约束机制，目前主要有两种形式：一种是以我国香港地区为代表的多级委托代理制度。这种约束制度下，受托人除担任相当于国内基金托管人的职责外，有权选聘基金管理人，由管理人代理基金受托人履行管理功能，负责管理资产。另一种是印度独特的托管与监督相分离的“受托委员会制度”。该制度下，基金的保管和监督权被分给基金托管人和基金受托人，投资者直接与受托人签订委托协议，受托人成为基金直接面对投资者的唯一主体，受托人再分别和管理人即托管人签订协议，受托人成为基金内部的监督机构，对投资者负责。
二、目前我国契约型基金约束机制的现状及不足
目前，我国的契约型基金虽然在法理上采取了类似德国的二元信托模式，在法律条文上对管理人和托管人的职责上做了类似共同受托模式的规定，但在实际运行中却与这两种模式都不同，实际约束效力极其低下，在某种程度上堪比以日本为代表的一元信托模式，这也是造成目前基金约束领域的混乱根源之一。
从形式上看，目前的契约型基金形成了基金持有人大会、基金管理公司、托管银行等组织机构，《基金法》也做出了详细的分权制衡条例来保护投资者利益。但是，现行基金持有人、托管人监督效力没得到理想的发挥，比方基金持有人利益代表缺位、持有人大会被“虚置”。还有，象我国基金管理人的买卖指令无需通过托管人审核后下单，而是通过其租用的交易席位直接进入交易所主机撮合成交，托管人至多只是扮演一个“保管人”、“核对员”的角色，约束的滞后性、被动性造成管理人对基金运作一个人说了算，大大增加了持有人的风险。基金管理人自身的约束机制也存在缺陷，比方“老鼠仓”的事件是屡见不鲜，严重损害了基民的利益。
三、强化我国契约型基金约束机制的建议
强化我国契约型基金的约束机制，需要增加信义要素的供给，根本的措施在于放开基金行业的准入，建立充分市场化、规范化的发起人市场、管理人市场和托管人市场。但这是一个长远的目标，眼下可以考虑以下建议：
(一)内部约束模式的改革
从第一部分的介绍可以看出，以日本为代表的一元信托模式，对基金管理人的约束力是很弱的，而另外3种模式则要强的多。当然，不同的约束模式适用于不同的金融市场发展程度、不同的法律环境以及不同的金融结构。在法律环境和市场成熟程度方面印度与我国市场差不多，象印度的独立受托委员会模式恰好能够有效地解决困扰我国基金治理的两大问题：一方面使得投资者的利益代表得到具体落实；同时，该模式切断了发起人、管理人和托管人之间的利益链条，有助于真正实现基金产品专业理财、稳健经营的特点。因此，可以借鉴独立受托模式的经验，建立和完善以受托人委员会为中心的基金约束机制。
(二)完善基金公司对经理人的内部约束
在基金持有人难以直接选择基金经理的条件下，应强化其选择基金管理公司的权利，通过完善基金管理公司对经理人的内部约束，将压力通畅地传导到基金经理及管理公司股东一方，因此，完善基金管理公司自身的约束机制同样十分重要。目前我国强调的是，借鉴美国的独立董事制度来对经理人进行约束。但要注意的是：一方面，我国目前的独立董事制度还有许多需要完善的方面；另一方面，基金管理公司对经理人的约束与公司组织形式和股权力量构成有关。因此，有必要针对这些方面进行改进，比如对现行的独立董事制度的完善、基金管理公司组织形式的创新(建立全资子公司形式的基金管理公司)、建立员工持股制度。