论文部分内容阅读
[摘要]目前，行贿犯罪档案查询系统并未取得较为理想的效果，部分原因是相关职能部门并未将该系统的查询结果与各行业的信用评价系统、市场评价机制和行政准入制度有效衔接，根本原因在于行贿犯罪档案查询制度定位不明和职务犯罪的预防措施乏力。行贿犯罪档案查询制度只有确立为职务犯罪预防工作的重要组成部分，才能充分实现其设计初衷。立法不足是阻却职务犯罪预防取得突破的问题之一。
[关键词]行贿犯罪档案查询系统；立法；职务犯罪预防
一、行贿犯罪档案查询制度的启用现状
最高人民检察院设立的行贿犯罪档案查询系统通过将“行贿人”纳入该系统，旨在限制“行贿人”权利，清洁市场经济秩序，并从源头上屏蔽可能产生贿赂的“风险点”，助力构建诚信社会，其意义实逾言赞。而从目前情况来看，该系统的实际运行情况和其设立初衷存在差距，主要表现在：
（一）行贿犯罪档案查询系统警示作用不足
全国行贿犯罪档案查询系统记载的查询次数较高，而真正因为行贿犯罪档案查询系统有记录而受到市场限制制裁的单位和个人较少，这从根本上削弱了该系统的震慑和警示作用。有资料表明：自2012年该系统实现联网至2014年11月，全国检察机关共受理行贿犯罪案件查询434万次，涉及单位579万家，个人791万人次，有关部门和业主单位对经查询有行贿犯罪记录的单位2090家和个人2426人进行了处置1，处置率占查询率的比重分别是0.036%（单位）和0.031%（个人）。
（二）行贿犯罪档案查询系统从广义上看，属社会诚信系统的组成部分
现阶段我国社会的诚信体系建设还不完备，民间的诚信度与市场经济的要求相比还不够高。市场主体综合评价的构建从发展进路来看，非一朝一夕而就，有赖于金融信用、税务信用等各行业领域信用的栉鳞共立和由此带来的协同效应。在社会诚信体系不完善的情况下，孤立的规定对经济行为的规制和社会整体信用的推动有限。
二、行贿犯罪档案查询制度的再定位
（一）行贿犯罪档案查询系统的现状
笔者认为行贿犯罪档案查询制度效果不够显著最根本的原因在于该制度的定位较模糊。将行贿犯罪档案查询系统明确为职务犯罪预防工作的重要制度设计，属发展的必然趋势。
现阶段，行贿犯罪档案查询系统多给人“服务型窗口”的表象。“服务型窗口”本身无咎，问题在于行贿乃刑法的明令禁止，而检察机关作为司法机关，履职应由法律赋权，行为一定要体现法律的强制力和公信力。行贿犯罪档案查询系统是科学、严谨的法律制度设计，孤立的“服务型窗口”的社会现地位与该系统的功能和严肃性不相协调，由此导致该系统不被社会一般部门认可、权威性不够、社会辐射力匮乏亦不足为奇。
职务犯罪预防工作是行贿犯罪档案查询系统发挥价值的最佳平台，但是这个平台仍有不完善之处。
（二）预防职务犯罪的不足
英国著名空想社会主义思想家欧文说过，“预防犯罪远胜于惩罚犯罪”，按照我国“惩防并举、注重预防”的反腐工作部署，职务犯罪的惩治和预防工作应等量齐观。在当前的司法实践中，职务犯罪预防形成了包括预防职务犯罪领导小组、职务犯罪预防工作指导委员会、联席会议制度、联系点制度等一整套机制在内的工作方法。
综上所述，职务犯罪的预防已经形成了系统性的工作机制，行贿犯罪档案查询系统充分发挥潜力的最佳平台。但是，应当看到职务犯罪预防工作的不足，在预防职务犯罪的对策中，我国较多采用政策供给的办法，具体的法律供给则明显不足，2由此导致犯罪预防工作缺法可依，工作开展力度不够。以联席制度为例，最高人民检察院先后同司法部、发改委等多部委，通过联合发文的形式，达成共同预防职务犯罪的合作意向。囿于立法不足，检察机关只能立足于本身检察职能开展预防工作，无权对其他联系部门发号施令，对其他部门作出的决定也很难形成有效干涉。地方保护、部门保护、行业保护在很大程度上阻隔了该制度落实到各级地方，联席会议制度实际收效甚微。
按照现有法律的规定，检察机关有检察建议权等法律监督权，但是检察监督权的职能广泛，笼统的法律规定不能成为检察机关开展职务犯罪预防工作的有限依据，并最终导致行贿犯罪档案查询制度未能发挥其作用。《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》中无产生对外效力的条文，原因就在于立法上并未对检察机关预防职务犯罪的具体职权进行确认。立足于职务犯罪预防体系的行贿犯罪档案查询系统的职能发挥，尚需职务犯罪预防工作的立法确认、升格。
三、职务犯罪预防工作的立法
（一）立法的必要性与可行性
贝卡利亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。3职务犯罪预防立法不能跟进，各地职务犯罪预防的工作重心不等，运行程序和衡量标准也不同，有害于法律权威，相异于依法治国。
总结域外职务犯罪预防工作的成功经验，可以看到很多国家对职务犯罪的预防工作的重视程度甚至超过了对职务犯罪的惩治力度，而且均已体现在立法层面。美国、芬兰、德国、新加坡、加拿大等廉政程度较高的国家，一般都采取了预防为主的职务犯罪立法模式。4从国际层面来看，职务犯罪立法也是大势所趋。《联合国反腐败公约》的第二章，对职务犯罪的“预防措施”作出了专门性规定，此为职务犯罪预防立法的国际法基础。
从司法实践来看，职务犯罪的预防亦有迹可循：20世纪90年代开始，各级检察机关已经对职务犯罪预防工作的成功经验和有效做法进行总结，很多地方形成了高质量、可操作性强的地方性法规和规范性文件，5这成为职务犯罪预防立法的现实基础。
（二）具体举措
笔者认为，全国人大及其常委会应当尽快制定《中华人民共和国职务犯罪预防法》。在《预防法》中明确职务犯罪预防的立法目的、调整对象和基本原则；明确职务犯罪预防的执法机关和职能分配；明确各机关、企事业单位和人民团体配合执法机关的义务；明确预防措施的名称、种类、程序及救济途径；明确违反职务犯罪预防法需承担的法律责任等。立法旨在明确职务犯罪预防工作的定位，加快职务犯罪预防工作标准化、细致化和法治化进程；确认行贿犯罪档案查询系统的法律地位，课以相关职能部门配合、执行的法定义务，进而推动部门规章及行业规定等配套规章制度的完善，最终形成全国性、多领域、力度强的职务犯罪预防体系。在《刑事诉讼法》中，增设“职务犯罪预防”一章，对职务犯罪预防的程序和措施作出规定。 调整和完善现行刑法的规定和结构，建议将《刑法》第八章贪污贿赂罪改名为职务犯罪，以保持与《预防法》的协调；以职务犯罪的标准厘清现有刑法条文，《刑法》第四章规定的刑讯逼供罪、虐待被监管人罪，第五章规定的挪用特定款物罪等均属职务犯罪的范畴，转至《刑法》第八章统一规定；参照国外立法经验，结合我国职务犯罪的特点和司法实践中出现的新情况，谨慎增设如非法经商罪、放弃职权罪等值得研究的罪名，并在此基础上建立完整的职务犯罪罪名体系。
四、职务犯罪预防的执行机关
在我国，纪委、行政监察部门、检察机关等部门均系职务犯罪预防之责，但客观来说多个部门共同承担职务犯罪预防工作，收效未必明显。由单一的专门的组织机构从事预防工作，比由多个部门共同分工负责这项工作，更有优势。6
笔者认为，随着法治进程的发展和司法改革的逐渐深入，“以检察机关为主体，多部门联合”的预防职务犯罪的工作模式应属必然。从经济上来看，单一的职务犯罪预防部门可以有效整合资源，降低运营成本，提高工作效率。经济视角如此必要，以至于波斯纳认为，“法律程序也像市场一样是竞争性的”。7历史地看，司法实践不仅是理论性的，更是经验性的，检察机关现有的检察建议、预防调查、技术预防8等手段，不仅是饱含价值的预防职务犯罪工作的经验总结，还蕴含观察法、统计法、犯罪调查法等犯罪学的研究方法，具有很高的科学依据。而立法规制更意味着职务犯罪预防工作愈加偏重专业性和程序性，对于程序的理解和掌控上，检察机关尤其擅长。
2015年，经中央批准，最高人民检察院调整职务犯罪侦查预防机构，整合组建新的“反贪污贿赂总局”，高规格、专业性反腐机构的成立，为检察机关承担更多的预防职务犯罪工作提供了可能。
注释
1最高人民检察院.行贿犯罪档案查询数量持续攀升[EB/OL].中国新闻网，2014年12月24日。
2杜洵，王海涛.预防职务犯罪立法问题[J].当代经理人.2006年第17期，第86页。
3[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译中国大百科全书出版社，1993版，第59页。
4在美国，预防职务犯罪的专门性法律有五部；新加坡有四部；香港有三部。
5周洲，滕志强.职务犯罪预防[M].中国检察出版社，2004年1月第一版，第63页。
6如法国的预防贪污腐败中心、美国的联邦政府道德署、香港的廉政公署以及马来西亚的国家反贪污局等都是预防职务犯罪的专门机构。
7Richard·A·Posner，Economic Analysis of Law，5 Edition，New York 1998，P·311。
8最高人民检察院组织编写：《检察机关执法规范培训学程》，中国检察出版社，2011年9月，第193页。
[作者简介]张力增（1987-），天津市南开区检察院干部，北京航空航天大学法学硕士学历，研究方向：诉讼法。
[关键词]行贿犯罪档案查询系统；立法；职务犯罪预防
一、行贿犯罪档案查询制度的启用现状
最高人民检察院设立的行贿犯罪档案查询系统通过将“行贿人”纳入该系统，旨在限制“行贿人”权利，清洁市场经济秩序，并从源头上屏蔽可能产生贿赂的“风险点”，助力构建诚信社会，其意义实逾言赞。而从目前情况来看，该系统的实际运行情况和其设立初衷存在差距，主要表现在：
（一）行贿犯罪档案查询系统警示作用不足
全国行贿犯罪档案查询系统记载的查询次数较高，而真正因为行贿犯罪档案查询系统有记录而受到市场限制制裁的单位和个人较少，这从根本上削弱了该系统的震慑和警示作用。有资料表明：自2012年该系统实现联网至2014年11月，全国检察机关共受理行贿犯罪案件查询434万次，涉及单位579万家，个人791万人次，有关部门和业主单位对经查询有行贿犯罪记录的单位2090家和个人2426人进行了处置1，处置率占查询率的比重分别是0.036%（单位）和0.031%（个人）。
（二）行贿犯罪档案查询系统从广义上看，属社会诚信系统的组成部分
现阶段我国社会的诚信体系建设还不完备，民间的诚信度与市场经济的要求相比还不够高。市场主体综合评价的构建从发展进路来看，非一朝一夕而就，有赖于金融信用、税务信用等各行业领域信用的栉鳞共立和由此带来的协同效应。在社会诚信体系不完善的情况下，孤立的规定对经济行为的规制和社会整体信用的推动有限。
二、行贿犯罪档案查询制度的再定位
（一）行贿犯罪档案查询系统的现状
笔者认为行贿犯罪档案查询制度效果不够显著最根本的原因在于该制度的定位较模糊。将行贿犯罪档案查询系统明确为职务犯罪预防工作的重要制度设计，属发展的必然趋势。
现阶段，行贿犯罪档案查询系统多给人“服务型窗口”的表象。“服务型窗口”本身无咎，问题在于行贿乃刑法的明令禁止，而检察机关作为司法机关，履职应由法律赋权，行为一定要体现法律的强制力和公信力。行贿犯罪档案查询系统是科学、严谨的法律制度设计，孤立的“服务型窗口”的社会现地位与该系统的功能和严肃性不相协调，由此导致该系统不被社会一般部门认可、权威性不够、社会辐射力匮乏亦不足为奇。
职务犯罪预防工作是行贿犯罪档案查询系统发挥价值的最佳平台，但是这个平台仍有不完善之处。
（二）预防职务犯罪的不足
英国著名空想社会主义思想家欧文说过，“预防犯罪远胜于惩罚犯罪”，按照我国“惩防并举、注重预防”的反腐工作部署，职务犯罪的惩治和预防工作应等量齐观。在当前的司法实践中，职务犯罪预防形成了包括预防职务犯罪领导小组、职务犯罪预防工作指导委员会、联席会议制度、联系点制度等一整套机制在内的工作方法。
综上所述，职务犯罪的预防已经形成了系统性的工作机制，行贿犯罪档案查询系统充分发挥潜力的最佳平台。但是，应当看到职务犯罪预防工作的不足，在预防职务犯罪的对策中，我国较多采用政策供给的办法，具体的法律供给则明显不足，2由此导致犯罪预防工作缺法可依，工作开展力度不够。以联席制度为例，最高人民检察院先后同司法部、发改委等多部委，通过联合发文的形式，达成共同预防职务犯罪的合作意向。囿于立法不足，检察机关只能立足于本身检察职能开展预防工作，无权对其他联系部门发号施令，对其他部门作出的决定也很难形成有效干涉。地方保护、部门保护、行业保护在很大程度上阻隔了该制度落实到各级地方，联席会议制度实际收效甚微。
按照现有法律的规定，检察机关有检察建议权等法律监督权，但是检察监督权的职能广泛，笼统的法律规定不能成为检察机关开展职务犯罪预防工作的有限依据，并最终导致行贿犯罪档案查询制度未能发挥其作用。《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》中无产生对外效力的条文，原因就在于立法上并未对检察机关预防职务犯罪的具体职权进行确认。立足于职务犯罪预防体系的行贿犯罪档案查询系统的职能发挥，尚需职务犯罪预防工作的立法确认、升格。
三、职务犯罪预防工作的立法
（一）立法的必要性与可行性
贝卡利亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。3职务犯罪预防立法不能跟进，各地职务犯罪预防的工作重心不等，运行程序和衡量标准也不同，有害于法律权威，相异于依法治国。
总结域外职务犯罪预防工作的成功经验，可以看到很多国家对职务犯罪的预防工作的重视程度甚至超过了对职务犯罪的惩治力度，而且均已体现在立法层面。美国、芬兰、德国、新加坡、加拿大等廉政程度较高的国家，一般都采取了预防为主的职务犯罪立法模式。4从国际层面来看，职务犯罪立法也是大势所趋。《联合国反腐败公约》的第二章，对职务犯罪的“预防措施”作出了专门性规定，此为职务犯罪预防立法的国际法基础。
从司法实践来看，职务犯罪的预防亦有迹可循：20世纪90年代开始，各级检察机关已经对职务犯罪预防工作的成功经验和有效做法进行总结，很多地方形成了高质量、可操作性强的地方性法规和规范性文件，5这成为职务犯罪预防立法的现实基础。
（二）具体举措
笔者认为，全国人大及其常委会应当尽快制定《中华人民共和国职务犯罪预防法》。在《预防法》中明确职务犯罪预防的立法目的、调整对象和基本原则；明确职务犯罪预防的执法机关和职能分配；明确各机关、企事业单位和人民团体配合执法机关的义务；明确预防措施的名称、种类、程序及救济途径；明确违反职务犯罪预防法需承担的法律责任等。立法旨在明确职务犯罪预防工作的定位，加快职务犯罪预防工作标准化、细致化和法治化进程；确认行贿犯罪档案查询系统的法律地位，课以相关职能部门配合、执行的法定义务，进而推动部门规章及行业规定等配套规章制度的完善，最终形成全国性、多领域、力度强的职务犯罪预防体系。在《刑事诉讼法》中，增设“职务犯罪预防”一章，对职务犯罪预防的程序和措施作出规定。 调整和完善现行刑法的规定和结构，建议将《刑法》第八章贪污贿赂罪改名为职务犯罪，以保持与《预防法》的协调；以职务犯罪的标准厘清现有刑法条文，《刑法》第四章规定的刑讯逼供罪、虐待被监管人罪，第五章规定的挪用特定款物罪等均属职务犯罪的范畴，转至《刑法》第八章统一规定；参照国外立法经验，结合我国职务犯罪的特点和司法实践中出现的新情况，谨慎增设如非法经商罪、放弃职权罪等值得研究的罪名，并在此基础上建立完整的职务犯罪罪名体系。
四、职务犯罪预防的执行机关
在我国，纪委、行政监察部门、检察机关等部门均系职务犯罪预防之责，但客观来说多个部门共同承担职务犯罪预防工作，收效未必明显。由单一的专门的组织机构从事预防工作，比由多个部门共同分工负责这项工作，更有优势。6
笔者认为，随着法治进程的发展和司法改革的逐渐深入，“以检察机关为主体，多部门联合”的预防职务犯罪的工作模式应属必然。从经济上来看，单一的职务犯罪预防部门可以有效整合资源，降低运营成本，提高工作效率。经济视角如此必要，以至于波斯纳认为，“法律程序也像市场一样是竞争性的”。7历史地看，司法实践不仅是理论性的，更是经验性的，检察机关现有的检察建议、预防调查、技术预防8等手段，不仅是饱含价值的预防职务犯罪工作的经验总结，还蕴含观察法、统计法、犯罪调查法等犯罪学的研究方法，具有很高的科学依据。而立法规制更意味着职务犯罪预防工作愈加偏重专业性和程序性，对于程序的理解和掌控上，检察机关尤其擅长。
2015年，经中央批准，最高人民检察院调整职务犯罪侦查预防机构，整合组建新的“反贪污贿赂总局”，高规格、专业性反腐机构的成立，为检察机关承担更多的预防职务犯罪工作提供了可能。
注释
1最高人民检察院.行贿犯罪档案查询数量持续攀升[EB/OL].中国新闻网，2014年12月24日。
2杜洵，王海涛.预防职务犯罪立法问题[J].当代经理人.2006年第17期，第86页。
3[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译中国大百科全书出版社，1993版，第59页。
4在美国，预防职务犯罪的专门性法律有五部；新加坡有四部；香港有三部。
5周洲，滕志强.职务犯罪预防[M].中国检察出版社，2004年1月第一版，第63页。
6如法国的预防贪污腐败中心、美国的联邦政府道德署、香港的廉政公署以及马来西亚的国家反贪污局等都是预防职务犯罪的专门机构。
7Richard·A·Posner，Economic Analysis of Law，5 Edition，New York 1998，P·311。
8最高人民检察院组织编写：《检察机关执法规范培训学程》，中国检察出版社，2011年9月，第193页。
[作者简介]张力增（1987-），天津市南开区检察院干部，北京航空航天大学法学硕士学历，研究方向：诉讼法。