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摘 要：在现代市场经济条件的大背景下，民事主体之间的利益矛盾纠纷与以前相比，在范围和深度上都扩大化了，案件的错综复杂性加大了法官的工作量，而且现在人们的维权意识较强，明白司法是解决纠纷的最后一道程序，法院的判决能较大程度的体现公平正义，所以通常使用诉讼来解决纠纷。而诉讼和解与判决、调解相比能够最大程度的体现当事人的意愿，有利于一次性解决复杂的法律关系，避免当事人提出上诉或再审，避免给法官和自己造成不必要的诉累麻烦，所以在目前的司法实践中是值得我们提倡使用的。世界上很多国家都对其作了详尽的规定，我国民事诉讼法也有规定诉讼和解制度，但其内容设计过于简单，在实践中遇到的很多问题都没有具体的法律标准来操作，其固有的功能无法发挥，所以我们将主要探讨如何构建诉讼和解程序，可以从以下几个方面来着手研究：诉讼和解的性质和具体的完善措施。
关键词：和解性质 和解效力 完善措施
随着改革开放的日益深入，私法领域内的财产，人身关系纠纷越来越频繁。而诉讼和解在有效彻底解决纠纷过程中扮演着越来越重要的角色，诉讼和解制度是指在立案以后，进入诉讼过程当中，当事人就已经发生的纠纷相互协商，达成合意终结诉讼的制度。具体有两种方式结案。其一，可以申请撤诉，即撤回起诉，撤回起诉后案件未经过实体处理，当事人可以再次起诉；其二，可以申请法院依据和解协议制作调解书结案。制作调解书后，调解书具有强制执行力，一方不履行，另外一方可以申请强制执行调解书。与法院调解相比，诉讼和解更符合当事人意思自治原则，不用裁判的方式便可以结案，有利于当事人充分行使处分权，占据主动地位来解决问题，而不是被动妥协的来接受最后结果。而法院调解则以职权主义为背景，由审判组织进行引导，调解的过程不仅有当事人双方的合意，还有法院审判权的干预，很大情况下调解的内容就是法官的建议，而且法官在先前的调查、了解过程中就已经形成了一定的想法，这时必定会先入为主，从而影响本案的调解进程，在很大程度上限制了当事人自由意志的发挥。
一、民事诉讼和解的法律性质
关于诉讼和解法律性质的定性，在理论上存在着不同的学说，英美法系国家主张“ 私法行为说”，这种学说认为和解单纯为民法上的行为，它没有诉讼行为的性质，所以诉讼和解不直接产生诉讼法上的法律效果。德国，日本采用“诉讼行为说”。诉讼行为说主张诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为。我国台湾主张“两行为并存说”。即法律行为与终结诉讼的合意并存，诉讼行为如果发生效力，要以法律行为有效为前提，这种学说一方面能使诉讼终结，有诉讼法上的效力；另一方面又改变和确定了当事人之间的法律关系，并且认为和解协议和判决文书具有相同的法律效果。我国也主张两行为并存说，即内容上是民法上和解的单一行为，形式上是诉讼行为。因为诉讼和解不仅是为了平息纠纷，也是为了终结诉讼程序。当纠纷消失，诉讼标的已经不存在，当然诉讼也没有必要继续存在。而且诉讼和解体现的立法基础是民法上的自愿原则和诉讼权利的可处分性。和解协议的内容是否合法需要依民事实体法为审查依据，所以诉讼和解实质上就是民事法律行为。但是，诉讼和解如果只具有一般合同的效力是不够的，否则就不能够使享有权利的一方当事人因为和解而权利得到实现，反而使负有义务的当事人以和解为手段，达到避免败诉，结束诉讼的目的，也会导致当事人不履行协议，形成新的诉讼，造成累诉。所以我国民诉法赋予了诉讼和解与判决文书相同的法律效力。
二、诉讼和解制度的完善措施
1.民事诉讼和解制度的瑕疵和救济。英美法系主张诉讼和解是一种私法行为，因此民事诉讼和解产生瑕疵是由于私法上的原因，比如欺诈、胁迫、其救济方式可援用合同的救济方式。但我国基于诉讼和解的效力双重性，瑕疵产生原因也是双方面的，可能会因为实体方面的的原因，如诉讼和解的内容违背了善良风俗和公共秩序；也有可能是因为程序方面的原因，如不具备诉讼要件的满足条件。所以具体的救济方式需要根据对诉讼和解效力的不同来区别对待。
我国在构建诉讼和解的救济途径时，首先应明确诉讼和解的瑕疵类型。我认为，其瑕疵可以存在无效和可撤销两种类型，我们可以从实体和程序两个方面进行总结。诉讼和解无效的原因包括程序和实体两方面，而诉讼和解可撤销的原因仅可能基于实体原因，因为诉讼和解撤销之前都是有效的，如果存在严重的程序问题，和解协议就不能生效，所以诉讼和解可撤销的原因不包括程序方面的问题。
如果诉讼和解有无效或可撤销情形，当事人可以向法院寻求救济。（1）主张原来法院继续审理，原来诉讼中已经确认的证据和法官对案件的了解，能够方便的对案件进行后续处理。（2）提起一个新的诉讼，可以更好地保障当事人的上诉权，使其上诉利益不被剥夺。但是提起新的诉讼是要解决诉讼和解的效力，在确定其无效或可撤销之后，适用何种程序解决原有纠纷是另一回事。（3）提起异议之诉。适用异议之诉可以解决诉讼和强制执行过程中出现的效力争议。三种方式各具特点，发挥不同的作用，至于适用何种程序，应当由当事人自行选择来实现救济，使得民事诉讼救济效益的最大化。由于诉讼和解不具有即判力，所以应当排除再审的救济方式。最后需要强调一点，仅仅援用合同法撤销的私力救济不能推翻之前的诉讼和解，必须通过法院才能确定诉讼和解的效力瑕疵。
2.和解程序方面的补充。
2.1确立审前程序。确立审前程序，可以使当事人在案件审理之前充分获取有关信息，了解争议焦点，知道对方可能利用的证据，排除與案件事实无关的事项，更客观地评估自己的案件，对案件审理结果有合理的预期，能够促进当事人和解效力的提高。但我国现有的法律规范当中，大多数是有关证据方面的规定，诉讼和解方面的具体的立法很少，使得大量案件在庭审之前无法被和解，法官经历了冗繁的审判过程，不利于节约诉讼成本，造成了国家司法资源的浪费。
2.2明确诉讼和解期间。我国法律目前规定，只要进入诉讼过程当中，人民法院还未做出终审判决的情形之下，案件当事人就可以进行和解，没有明确规定诉讼和解的期间。而且在二审法院作出判决之前也可以进行和解，上诉期间当事人是否可以和解，理论界有不同的看法，我认为，上诉期间达成的和解协议不能阻却一审判决的效力，如果和解协议可以代替一审判决，则法院判决的公信力和稳定性就失去了保障，人们不再畏惧法律的权威，不利于社会主义法治现代化的建设，并且在再审程序中，当适用一审程序或二审程序达成有效和解协议时，原判决视为撤销，这样也不利于裁判文书和法律的可预期性猜想。 2.3申请撤诉之后不允许再次起诉。诉讼和解协议具有诉讼契约的特点，当其终结诉讼程序后，法院应对其终结诉讼，并对不得再次提起诉讼的功能予以确认。民事诉讼和解制度是当事人在庭审活动中自主解决纠纷的活动，如果达成了和解协议，就产生了新的诉讼契约，之前争议的诉讼标的已经消灭，原权利义务内容发生了改变。而我国诉讼法明确规定了“一事不再理”的审判原则，二审和再审中都不允许当事人撤诉反悔以后再起诉，当与这一原则发生冲突的时候，是需要我们慎重思考的。
2.4可向法院申请制作和解书。我国调解协议达成以后，既不能制作判决书，也不能制作调解书。因为诉讼和解是双方当事人互相妥协、让步，达成合意的过程，具有很大的灵活性，和解内容在不违反法律规定，侵犯他人合法权益的前提下，可以与原来的诉讼请求和事实有所差异，而法院判决是完全依赖于案件事实，并在此基础上做出裁判，具有严肃性的特点。并且我国现在的法律规定，诉讼中当事人自行达成和解协议以后，可以请求法院依据和解协议制作调解书，但是诉讼和解与法院调解在本质上具有很大的差异，所以将调解协议与和解协议都制作成调解书不妥。当事人向法院申请制作和解书的，法院应当制作和解书。和解书的内容应记载纠纷的缘由、当事人的基本信息、再附上和解协议的具体内容，最后由当事人、书记员和法官签名、盖章，便终结诉讼纠纷。
3.强化法官的和解促成义务。在我国解决纠纷占据主要地位的法院调解制度中，由于法官审判权的过多参与，使得双方当事人调解的自由意愿受到了很大的限制，所以国内法学界很多学者在对于诉讼和解中，法官的积极参与忌讳莫深。虽然，在我国法律没有规定法官的促成义务，但是，在其他无论是大陆法系还是英美法系国家，诉讼和解中法官都起着十分重要的作用。因此，我们需要借鉴其他国家有益的法律经验，制定相关促成当事人和解的法律法规，为当事人和解准备条件。
在实践操作中，法官可以对案件事实涉及的法律制度、诉讼风险和成本等提前释明和披露，使得案件双方当事人通过了解诉讼程序可能带来的法律后果，从而全面衡量利弊得失，最后作出理性决定。在立案阶段，仅仅送达案件当事人举证责任通知书，如诉讼风险以及权力义务告知书，是不够的，因为当事人的法律知识有限，是不能够完全的明白法院的告知内容，而且这些文书具有普遍适用性，不能够针对当事人的具体纠纷而有针对性的告知。所以希望以后在立案阶段能够有专门的法官负责释明义务，对没有委托律师的当事人进行详细解说，帮助其分析和逻辑推理，引导其进行和解，或者法官可以召开庭前会议，针对当事人的疑难问题进行回答，帮助其明白整个案件线索，看到和解的优势。
三、结语
由于我国民事诉讼法第51条对诉讼和解只是做了一个原则性的规定，把诉讼和解定位为当事人的一种诉讼权利，没有形成一项完整的制度，所以需要全体法律职业共同体的一致努力，使其可以与法院调解和生效判决区别开来，发挥各自不同的作用，并且能够作为一项独立的制度，彻底的解决生活中的纠纷问题。
参考文献：
[1]杨建华著，郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版.
[2]邵俊武：《纠纷解决的法律机制研究》，光明日报出版社2011年版.
[3]唐峰. 纠纷和解研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2012年版.第55页.
[4]左卫民. 中国基层纠纷解决研究[M]. 北京：人民出版社，2010年版.第三页.
[5]张卫平.《新民事诉讼法专题讲座》，北京，中国法制出版社，2012年12月.
[6]顾蕾. 論我国民事诉讼和解制度[D]，中国政法大学学报，2015年.
[7]刘璐. 《浅析我国民事诉讼和解制度之完善，法学研究，2012年，第三期.
[8]包冰锋.《两大法系民事诉讼和解的效力和形式》，载《经济研究导刊》[J]2013年第15期.
[9]张晓宁.浅谈民事诉讼中的调解制度 . 法学研究[J]，2012年，第10期.
[10]奇树洁. 台湾地区民事诉讼制度改革评述. 法制研究[J]，，2011年第6期.
作者简介：段丽清（1991—）女，山西长治人。硕士研究生。研究方向：民事诉讼法。
关键词：和解性质 和解效力 完善措施
随着改革开放的日益深入，私法领域内的财产，人身关系纠纷越来越频繁。而诉讼和解在有效彻底解决纠纷过程中扮演着越来越重要的角色，诉讼和解制度是指在立案以后，进入诉讼过程当中，当事人就已经发生的纠纷相互协商，达成合意终结诉讼的制度。具体有两种方式结案。其一，可以申请撤诉，即撤回起诉，撤回起诉后案件未经过实体处理，当事人可以再次起诉；其二，可以申请法院依据和解协议制作调解书结案。制作调解书后，调解书具有强制执行力，一方不履行，另外一方可以申请强制执行调解书。与法院调解相比，诉讼和解更符合当事人意思自治原则，不用裁判的方式便可以结案，有利于当事人充分行使处分权，占据主动地位来解决问题，而不是被动妥协的来接受最后结果。而法院调解则以职权主义为背景，由审判组织进行引导，调解的过程不仅有当事人双方的合意，还有法院审判权的干预，很大情况下调解的内容就是法官的建议，而且法官在先前的调查、了解过程中就已经形成了一定的想法，这时必定会先入为主，从而影响本案的调解进程，在很大程度上限制了当事人自由意志的发挥。
一、民事诉讼和解的法律性质
关于诉讼和解法律性质的定性，在理论上存在着不同的学说，英美法系国家主张“ 私法行为说”，这种学说认为和解单纯为民法上的行为，它没有诉讼行为的性质，所以诉讼和解不直接产生诉讼法上的法律效果。德国，日本采用“诉讼行为说”。诉讼行为说主张诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为。我国台湾主张“两行为并存说”。即法律行为与终结诉讼的合意并存，诉讼行为如果发生效力，要以法律行为有效为前提，这种学说一方面能使诉讼终结，有诉讼法上的效力；另一方面又改变和确定了当事人之间的法律关系，并且认为和解协议和判决文书具有相同的法律效果。我国也主张两行为并存说，即内容上是民法上和解的单一行为，形式上是诉讼行为。因为诉讼和解不仅是为了平息纠纷，也是为了终结诉讼程序。当纠纷消失，诉讼标的已经不存在，当然诉讼也没有必要继续存在。而且诉讼和解体现的立法基础是民法上的自愿原则和诉讼权利的可处分性。和解协议的内容是否合法需要依民事实体法为审查依据，所以诉讼和解实质上就是民事法律行为。但是，诉讼和解如果只具有一般合同的效力是不够的，否则就不能够使享有权利的一方当事人因为和解而权利得到实现，反而使负有义务的当事人以和解为手段，达到避免败诉，结束诉讼的目的，也会导致当事人不履行协议，形成新的诉讼，造成累诉。所以我国民诉法赋予了诉讼和解与判决文书相同的法律效力。
二、诉讼和解制度的完善措施
1.民事诉讼和解制度的瑕疵和救济。英美法系主张诉讼和解是一种私法行为，因此民事诉讼和解产生瑕疵是由于私法上的原因，比如欺诈、胁迫、其救济方式可援用合同的救济方式。但我国基于诉讼和解的效力双重性，瑕疵产生原因也是双方面的，可能会因为实体方面的的原因，如诉讼和解的内容违背了善良风俗和公共秩序；也有可能是因为程序方面的原因，如不具备诉讼要件的满足条件。所以具体的救济方式需要根据对诉讼和解效力的不同来区别对待。
我国在构建诉讼和解的救济途径时，首先应明确诉讼和解的瑕疵类型。我认为，其瑕疵可以存在无效和可撤销两种类型，我们可以从实体和程序两个方面进行总结。诉讼和解无效的原因包括程序和实体两方面，而诉讼和解可撤销的原因仅可能基于实体原因，因为诉讼和解撤销之前都是有效的，如果存在严重的程序问题，和解协议就不能生效，所以诉讼和解可撤销的原因不包括程序方面的问题。
如果诉讼和解有无效或可撤销情形，当事人可以向法院寻求救济。（1）主张原来法院继续审理，原来诉讼中已经确认的证据和法官对案件的了解，能够方便的对案件进行后续处理。（2）提起一个新的诉讼，可以更好地保障当事人的上诉权，使其上诉利益不被剥夺。但是提起新的诉讼是要解决诉讼和解的效力，在确定其无效或可撤销之后，适用何种程序解决原有纠纷是另一回事。（3）提起异议之诉。适用异议之诉可以解决诉讼和强制执行过程中出现的效力争议。三种方式各具特点，发挥不同的作用，至于适用何种程序，应当由当事人自行选择来实现救济，使得民事诉讼救济效益的最大化。由于诉讼和解不具有即判力，所以应当排除再审的救济方式。最后需要强调一点，仅仅援用合同法撤销的私力救济不能推翻之前的诉讼和解，必须通过法院才能确定诉讼和解的效力瑕疵。
2.和解程序方面的补充。
2.1确立审前程序。确立审前程序，可以使当事人在案件审理之前充分获取有关信息，了解争议焦点，知道对方可能利用的证据，排除與案件事实无关的事项，更客观地评估自己的案件，对案件审理结果有合理的预期，能够促进当事人和解效力的提高。但我国现有的法律规范当中，大多数是有关证据方面的规定，诉讼和解方面的具体的立法很少，使得大量案件在庭审之前无法被和解，法官经历了冗繁的审判过程，不利于节约诉讼成本，造成了国家司法资源的浪费。
2.2明确诉讼和解期间。我国法律目前规定，只要进入诉讼过程当中，人民法院还未做出终审判决的情形之下，案件当事人就可以进行和解，没有明确规定诉讼和解的期间。而且在二审法院作出判决之前也可以进行和解，上诉期间当事人是否可以和解，理论界有不同的看法，我认为，上诉期间达成的和解协议不能阻却一审判决的效力，如果和解协议可以代替一审判决，则法院判决的公信力和稳定性就失去了保障，人们不再畏惧法律的权威，不利于社会主义法治现代化的建设，并且在再审程序中，当适用一审程序或二审程序达成有效和解协议时，原判决视为撤销，这样也不利于裁判文书和法律的可预期性猜想。 2.3申请撤诉之后不允许再次起诉。诉讼和解协议具有诉讼契约的特点，当其终结诉讼程序后，法院应对其终结诉讼，并对不得再次提起诉讼的功能予以确认。民事诉讼和解制度是当事人在庭审活动中自主解决纠纷的活动，如果达成了和解协议，就产生了新的诉讼契约，之前争议的诉讼标的已经消灭，原权利义务内容发生了改变。而我国诉讼法明确规定了“一事不再理”的审判原则，二审和再审中都不允许当事人撤诉反悔以后再起诉，当与这一原则发生冲突的时候，是需要我们慎重思考的。
2.4可向法院申请制作和解书。我国调解协议达成以后，既不能制作判决书，也不能制作调解书。因为诉讼和解是双方当事人互相妥协、让步，达成合意的过程，具有很大的灵活性，和解内容在不违反法律规定，侵犯他人合法权益的前提下，可以与原来的诉讼请求和事实有所差异，而法院判决是完全依赖于案件事实，并在此基础上做出裁判，具有严肃性的特点。并且我国现在的法律规定，诉讼中当事人自行达成和解协议以后，可以请求法院依据和解协议制作调解书，但是诉讼和解与法院调解在本质上具有很大的差异，所以将调解协议与和解协议都制作成调解书不妥。当事人向法院申请制作和解书的，法院应当制作和解书。和解书的内容应记载纠纷的缘由、当事人的基本信息、再附上和解协议的具体内容，最后由当事人、书记员和法官签名、盖章，便终结诉讼纠纷。
3.强化法官的和解促成义务。在我国解决纠纷占据主要地位的法院调解制度中，由于法官审判权的过多参与，使得双方当事人调解的自由意愿受到了很大的限制，所以国内法学界很多学者在对于诉讼和解中，法官的积极参与忌讳莫深。虽然，在我国法律没有规定法官的促成义务，但是，在其他无论是大陆法系还是英美法系国家，诉讼和解中法官都起着十分重要的作用。因此，我们需要借鉴其他国家有益的法律经验，制定相关促成当事人和解的法律法规，为当事人和解准备条件。
在实践操作中，法官可以对案件事实涉及的法律制度、诉讼风险和成本等提前释明和披露，使得案件双方当事人通过了解诉讼程序可能带来的法律后果，从而全面衡量利弊得失，最后作出理性决定。在立案阶段，仅仅送达案件当事人举证责任通知书，如诉讼风险以及权力义务告知书，是不够的，因为当事人的法律知识有限，是不能够完全的明白法院的告知内容，而且这些文书具有普遍适用性，不能够针对当事人的具体纠纷而有针对性的告知。所以希望以后在立案阶段能够有专门的法官负责释明义务，对没有委托律师的当事人进行详细解说，帮助其分析和逻辑推理，引导其进行和解，或者法官可以召开庭前会议，针对当事人的疑难问题进行回答，帮助其明白整个案件线索，看到和解的优势。
三、结语
由于我国民事诉讼法第51条对诉讼和解只是做了一个原则性的规定，把诉讼和解定位为当事人的一种诉讼权利，没有形成一项完整的制度，所以需要全体法律职业共同体的一致努力，使其可以与法院调解和生效判决区别开来，发挥各自不同的作用，并且能够作为一项独立的制度，彻底的解决生活中的纠纷问题。
参考文献：
[1]杨建华著，郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版.
[2]邵俊武：《纠纷解决的法律机制研究》，光明日报出版社2011年版.
[3]唐峰. 纠纷和解研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2012年版.第55页.
[4]左卫民. 中国基层纠纷解决研究[M]. 北京：人民出版社，2010年版.第三页.
[5]张卫平.《新民事诉讼法专题讲座》，北京，中国法制出版社，2012年12月.
[6]顾蕾. 論我国民事诉讼和解制度[D]，中国政法大学学报，2015年.
[7]刘璐. 《浅析我国民事诉讼和解制度之完善，法学研究，2012年，第三期.
[8]包冰锋.《两大法系民事诉讼和解的效力和形式》，载《经济研究导刊》[J]2013年第15期.
[9]张晓宁.浅谈民事诉讼中的调解制度 . 法学研究[J]，2012年，第10期.
[10]奇树洁. 台湾地区民事诉讼制度改革评述. 法制研究[J]，，2011年第6期.
作者简介：段丽清（1991—）女，山西长治人。硕士研究生。研究方向：民事诉讼法。