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[摘要]商事代理制度是商品经济社会发展的产物，同时也是商品经济社会重要的法律制度。商事代理制度广泛应用于国内与国际贸易，简化了在商品经济社会的各种复杂关系，促进商品经济的积极、健康、有序的发展。我国并未形成系统而完备的商事代理制度，商事代理行为以《合同法》第402条、第403条等法律条文对其进行规制。现行法律规定导致大陆法系代理制度的理论基础——区别论与英美法系代理制度的理论基础——等同论并用的混乱局面，同时相关法律规定也存在瑕疵，并不利于代理人、被代理人、第三人的权利保护。我国商事代理制度的完善，应以等同论作为唯一理论基础，改变双重理论并用的混乱局面，同时构架商事代理相关制度，才能更好地顺应商事代理实践的发展要求，顺应商事代理制度本身对于交易效率的内在要求，同时更好的维护代理人、被代理人、第三人的权益，促进商品市场经济的健康、有序的发展。
[关键词]区别论；商事代理；合同法
[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2016）07-0060-04
一、商事代理制度概念与特征
（一）商事代理制度概念
商事代理制度在商品经济社会中发挥着重要的作用，对促进社会经济的健康、有序发展，保护代理人、被代理人、第三人的利益发挥着重要作用。商事代理制度起源于欧洲中世纪，到德国民法典时将代理制度从旧的商事法典中抽出来，建立大陆法系代理制度[1]。这样看来并不能将商事代理制度理解为民事代理制度的特别规定，商事代理制度存在其独立的价值。
英美法系国家，从关系角度定义代理制度，认为信任关系存在于代理人与被代理人之间，即基于信任关系被代理人委托代理人代表自己为代理的法律行为[2]。
大陆法系国家，从主体角度规制商事代理制度。如《德国商法典》的规定，商事代理制度的主体是代理商，代理商接受被代理人的委托，以被代理人的名义，从事商事代理法律行为[3]。
我国并未形成系统而完备的商事代理制度，而是将商事代理行为以《合同法》第402条、第403条为重心进行规制[4]。
笔者认为，商事代理是指商事代理人接受被代理人委托，在被代理人委托授权范围内而为商事代理行为。
（二）商事代理制度特征
与民事代理比较商事代理具有下列特征：
代理人要求资格不同。民事代理代理人既可是自然人也可以是法人。商事代理要求代理人在法律批准的营业范围内，以自己具备的职业技能与专业知识为商事代理活动。
代理权来源不同。商事代理仅因本人授权而发生，只有意定代理。而民事代理不仅仅存在意定代理还存在法定代理与指定代理。
是否具有营利性不同。民事代理并没有禁止营利，但商事代理以营利为目的，这也是商法追求效率原则的体现。
是否具有营业性不同。民事代理不具有该属性。商事代理中商人为了追求营利，会反复实施的连续不间断的活动，具有营业性。
是否具有有偿性不同。民事代理包括有偿代理与无偿代理，商事代理为有偿代理。
是否承认自己代理与双方代理。民事代理对双方代理、自己代理做出严格的限制。商事代理为了达到营利目的，承认自己代理和双方代理。
是否要求显名不同。民事代理以显名为一般情况。商事代理不以显名为必要，主要是为了增强交易效率。那么代理的法律范畴看，商事代理比民事代理更为广义[5]。
责任承担不同。民事代理法律效果归于本人。商事代理人作为专门具有特定职业化的主体，可独立对相对人承担责任。
二、大陆法系与英美法系代理制度理论基础
（一）大陆法系代理制度理论基础——区别论
大陆法系代理制度将委任关系与授权关系相区别。同时将委托合同调整的权利义务关系视为内部关系，并与授权关系所形成的外部关系严格区分。形成代理行为关系、代理权关系、代理法律效果归属关系的三方结构。
大陆法系国家注重代理的形式特征，多数大陆法系国家都规定了商事代理只包括显名代理不包括隐名代理和行纪[7]。
（二）英美法系代理制度理论基础——等同论
以信任关系为角度定义代理的英美法系国家，将被代理人通过代理人实施的代理行为等同于其自身实施的行为。
三、我国商事代理制度现状分析与思考
（一）商事代理案例分析
澳中科技有限公司委托公众公司申请注册国际域名，公众公司并未获得澳中科技有限公司同意的情况下将向境外机构缴纳域名费的业务委托给金华天网计算机有限公司。由于金华天网计算机有限公司没有按时向NSI付费，导致澳中科技有限责任公司的域名被其他公司注册而丧失了对该域名的相关权利。澳中科技有限公司向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，主张公众公司违约，且构成计算机网络注册域名侵权。
法院审理认为，公众公司并未争得澳中科技有限公司同意，擅自转委托导致澳中科技有限公司丧失了对域名的权利，构成违约，应承担违约责任，并构成计算机网络域名侵权。澳中科技有限公司所提出的巨额赔偿请求，法院认为其作为知识产权价值和知名度有限，从申请注册到丧失，并未经过经营及市场竞争力的检验，法院驳回了澳中科技有限公司巨额的赔偿请求。
哈尔滨市中级人民法院判决公众公司向澳中集团退还代理服务费，驳回了澳中集团巨额赔偿请求[8]。
哈尔滨市中级人民法院做出公众公司退还代理服务费并驳回澳中科技有限公司的巨额赔偿申请，是以《民法通则》及《合同法》关于委托合同的规定作为依据。该判决看似合理，但却值得商榷。
1.被告公司为商事代理人，在批准的营业范围内从事商事代理，具备专业知识和职业技能。应该对可能存在的商业风险及后果有合理的认识。本案中代理公司草率地将注册域名的交费环节委托金华天网有限责任公司，没有尽到监督义务致使违约结果的出现，所以应对由此产生的商业损失承担责任。不应直接否定澳中科技发展公司的巨额赔偿请求。 2.被告公司作为商事代理人，具有营利性特征，提供服务具有必要的报酬请求权，由于代理公司草率将注册域名交费环节委托给金华天网有限责任公司致使违约结果的出现，但其提供代理服务应该有必要费用的请求权。法院做出的判决代理公司退还服务费是不合理的。
（二）我国商事代理制度立法分析与完善建议
1.《合同法》第402条的分析与思考。我国《合同法》第402条引入了英美法系不公开被代理人姓名的代理，体现等同论的思想。
合同如果只约束委托人和第三人，必须满足两个条件：第一，第三人在订立合同时知道受托人和委托人代理关系存在的；第二，受托人与第三人订立合同需要在委托人对其的授权范围内。第三人满足条件一，知道委托人与代理人存在代理关系简单。但要满足条件二，知道委托人的授权范围却是难上加难，且无必要知道委托人的授权范围。授权范围是委托人与受托人的内部关系，不应对第三人产生拘束力和过分要求，否则不利于第三人权益的保护。也不利于商事代理效率的价值追求。
建议应将合同只约束委托人与第三人限制条件改为：在合同订立时，第三人知道委托人与受托人的代理关系存在的，合同约束委托人与受托人。
2.《合同法》第403条的分析与思考。《合同法》第403条反映了英美法系上不公开被代理人身份的代理。体现等同论的思想。
委托人可以对第三人行使介入权需要满足两个条件：第一，受托人不履行义务；第二，造成不履行义务原因由第三人所致，该介入权行使较为困难。如果受托人因为其他原因对委托人不履行义务，假设受托人故意不履行或受托人破产导致无法履行，则委托人无法对第三人行使介入权，对委托人的利益保护显然不利。
第三人行使选择权需要满足两个条件：第一，受托人不履行义务；第二， 不履行义务的原因由委托人所致，假设受托人出现了破产或者故意不履行义务，将导致第三人行使选择权的困境，不利于第三人的权益保护。
为了更好地维护委托人与第三人的利益，介入权与选择权的限制条件应改为：受托人实施了根本性违约行为，或受托人有预期违约行为，或受托人丧失债务清偿能力。
3.《合同法》第414条、第421条、第423条分析与思考。《合同法》关于行纪合同的规定是以区别论为理论基础，而《合同法》第402条、第403条引入英美法系不公开代理人姓名的代理制度以及不公开被代理人身份的代理制度，等同论是其理论基础。虽然委托与行纪，分别以第402条、第403条、第414条、第421条、第423条分别进行了规定，但第423条就是其重合的体现。由此产生了双重理论并存，两大法系代理制度交错，导致法律规范的适用混乱。
《合同法》第421条，行纪委托关系与行纪交易关系共同构成了行纪关系。其中，行纪委托契约为主契约。主契约既决定了交易合同的性质与内容，也明确了委托人与行纪人间的权利义务关系[9]。根据合同相对性原则，委托人与第三人均只能向行纪人主张权利。合同的订立是行纪人为了委托人的利益，但第三人违反合同时，受害者是委托人。但由于委托人并非合同当事人，委托人对第三人具体情况一无所知，在某种程度上导致委托人主张权利困难。根据合同相对性原则，第三人违约致使委托人发生损害，由行纪人向委托人承担责任。承担责任后可以向第三人进行追偿。可见理论基础为大陆法系区别论思想。
如何协调《合同法》第402条、第403条与合同法第421条，行纪合同是否可以适用委托合同关于委托人介入权及第三人的选择权的法律规定？如果受托人为委托人利益而以自己的名义从事由委托人支付报酬的贸易活动时，《合同法》第402条、第403条、第421条将难以进行明确的法律选择适用。建议以合同法第402条、第403条作为一般适用。
[参考文献]
[1]史学瀛，齐达.国际商法[M].北京：清华大学出版社，2011：131.
[2]徐海燕.英美代理法研究[M].北京：法律出版社，2000：1.
[3]刘芳.根据德国法律看代理型常设机构的预判规则[J].涉外税务，2001，（7）：39.
[4]范健，王建文.商法总论[M].北京：高等教育出版社，2003：739.
[5]江帆.代理法律制度研究[M].北京：中国法制出版社，2000：205.
[6]雷裕春.关于完善我国合同法商事代理制度的思考——以合同法第402条、第403条为视角[J].广西政法管理干部学院学报，2008，（3）：60.
[7]李霄敏，冉飞.比较法视野下的商事代理制度[J].人民司法，2003，（23）：89.
[8]http：//news.sina.com.cn/c/2003-05-16/1629129297s.shtml，新浪网，访问时间：2015-10-30.
[9]陈运熊.我国商事代理的理论基础及相关制度完善[J].社会科学战线，2006，（6）：209.
Abstract： commercial agent system is a product of the development of the society of commodity economy and an important legal system of the society of commodity economy. Commercial agent system is widely used in domestic and international trade， and it simplifies the complex relationships in the society of commodity economy， so it promotes the active， healthy and orderly development of the commodity economy. Commercial agency system in China did not form a complete system， and commercial agency behavior is regulated by Article 402， Article 403， etc. in "Contract Law". Existing legal provisions lead to the coexisting of the Theory of Separ Action， which is the theoretical basis of agency system in continental legal system， and the Theory of Identity， which is the theoretical basis of agency system in Anglo-American legal system. In the meantime， the relevant legal provisions are flawed， for it is not conducive to the protection of the rights of the agent， the principal， and the third parties. Improvement of commercial agent system in China should be solely based on the Theory of Identity， changing the chaotic situation of the dual theory， and formulating the framework of the relevant commercial agent system in order to better adapt to the requirements of the development of the practice of commercial agent， making commercial agent system adapt itself to the inherent requirements of efficiency， and better protecting of the agent， the principal and the third party's rights and interests， and thus promote the healthy and orderly development of the commodity market economy.
Keywords： the Theory of Separ Action； commercial agency； Contract Law
〔责任编辑：张毫〕
[关键词]区别论；商事代理；合同法
[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2016）07-0060-04
一、商事代理制度概念与特征
（一）商事代理制度概念
商事代理制度在商品经济社会中发挥着重要的作用，对促进社会经济的健康、有序发展，保护代理人、被代理人、第三人的利益发挥着重要作用。商事代理制度起源于欧洲中世纪，到德国民法典时将代理制度从旧的商事法典中抽出来，建立大陆法系代理制度[1]。这样看来并不能将商事代理制度理解为民事代理制度的特别规定，商事代理制度存在其独立的价值。
英美法系国家，从关系角度定义代理制度，认为信任关系存在于代理人与被代理人之间，即基于信任关系被代理人委托代理人代表自己为代理的法律行为[2]。
大陆法系国家，从主体角度规制商事代理制度。如《德国商法典》的规定，商事代理制度的主体是代理商，代理商接受被代理人的委托，以被代理人的名义，从事商事代理法律行为[3]。
我国并未形成系统而完备的商事代理制度，而是将商事代理行为以《合同法》第402条、第403条为重心进行规制[4]。
笔者认为，商事代理是指商事代理人接受被代理人委托，在被代理人委托授权范围内而为商事代理行为。
（二）商事代理制度特征
与民事代理比较商事代理具有下列特征：
代理人要求资格不同。民事代理代理人既可是自然人也可以是法人。商事代理要求代理人在法律批准的营业范围内，以自己具备的职业技能与专业知识为商事代理活动。
代理权来源不同。商事代理仅因本人授权而发生，只有意定代理。而民事代理不仅仅存在意定代理还存在法定代理与指定代理。
是否具有营利性不同。民事代理并没有禁止营利，但商事代理以营利为目的，这也是商法追求效率原则的体现。
是否具有营业性不同。民事代理不具有该属性。商事代理中商人为了追求营利，会反复实施的连续不间断的活动，具有营业性。
是否具有有偿性不同。民事代理包括有偿代理与无偿代理，商事代理为有偿代理。
是否承认自己代理与双方代理。民事代理对双方代理、自己代理做出严格的限制。商事代理为了达到营利目的，承认自己代理和双方代理。
是否要求显名不同。民事代理以显名为一般情况。商事代理不以显名为必要，主要是为了增强交易效率。那么代理的法律范畴看，商事代理比民事代理更为广义[5]。
责任承担不同。民事代理法律效果归于本人。商事代理人作为专门具有特定职业化的主体，可独立对相对人承担责任。
二、大陆法系与英美法系代理制度理论基础
（一）大陆法系代理制度理论基础——区别论
大陆法系代理制度将委任关系与授权关系相区别。同时将委托合同调整的权利义务关系视为内部关系，并与授权关系所形成的外部关系严格区分。形成代理行为关系、代理权关系、代理法律效果归属关系的三方结构。
大陆法系国家注重代理的形式特征，多数大陆法系国家都规定了商事代理只包括显名代理不包括隐名代理和行纪[7]。
（二）英美法系代理制度理论基础——等同论
以信任关系为角度定义代理的英美法系国家，将被代理人通过代理人实施的代理行为等同于其自身实施的行为。
三、我国商事代理制度现状分析与思考
（一）商事代理案例分析
澳中科技有限公司委托公众公司申请注册国际域名，公众公司并未获得澳中科技有限公司同意的情况下将向境外机构缴纳域名费的业务委托给金华天网计算机有限公司。由于金华天网计算机有限公司没有按时向NSI付费，导致澳中科技有限责任公司的域名被其他公司注册而丧失了对该域名的相关权利。澳中科技有限公司向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，主张公众公司违约，且构成计算机网络注册域名侵权。
法院审理认为，公众公司并未争得澳中科技有限公司同意，擅自转委托导致澳中科技有限公司丧失了对域名的权利，构成违约，应承担违约责任，并构成计算机网络域名侵权。澳中科技有限公司所提出的巨额赔偿请求，法院认为其作为知识产权价值和知名度有限，从申请注册到丧失，并未经过经营及市场竞争力的检验，法院驳回了澳中科技有限公司巨额的赔偿请求。
哈尔滨市中级人民法院判决公众公司向澳中集团退还代理服务费，驳回了澳中集团巨额赔偿请求[8]。
哈尔滨市中级人民法院做出公众公司退还代理服务费并驳回澳中科技有限公司的巨额赔偿申请，是以《民法通则》及《合同法》关于委托合同的规定作为依据。该判决看似合理，但却值得商榷。
1.被告公司为商事代理人，在批准的营业范围内从事商事代理，具备专业知识和职业技能。应该对可能存在的商业风险及后果有合理的认识。本案中代理公司草率地将注册域名的交费环节委托金华天网有限责任公司，没有尽到监督义务致使违约结果的出现，所以应对由此产生的商业损失承担责任。不应直接否定澳中科技发展公司的巨额赔偿请求。 2.被告公司作为商事代理人，具有营利性特征，提供服务具有必要的报酬请求权，由于代理公司草率将注册域名交费环节委托给金华天网有限责任公司致使违约结果的出现，但其提供代理服务应该有必要费用的请求权。法院做出的判决代理公司退还服务费是不合理的。
（二）我国商事代理制度立法分析与完善建议
1.《合同法》第402条的分析与思考。我国《合同法》第402条引入了英美法系不公开被代理人姓名的代理，体现等同论的思想。
合同如果只约束委托人和第三人，必须满足两个条件：第一，第三人在订立合同时知道受托人和委托人代理关系存在的；第二，受托人与第三人订立合同需要在委托人对其的授权范围内。第三人满足条件一，知道委托人与代理人存在代理关系简单。但要满足条件二，知道委托人的授权范围却是难上加难，且无必要知道委托人的授权范围。授权范围是委托人与受托人的内部关系，不应对第三人产生拘束力和过分要求，否则不利于第三人权益的保护。也不利于商事代理效率的价值追求。
建议应将合同只约束委托人与第三人限制条件改为：在合同订立时，第三人知道委托人与受托人的代理关系存在的，合同约束委托人与受托人。
2.《合同法》第403条的分析与思考。《合同法》第403条反映了英美法系上不公开被代理人身份的代理。体现等同论的思想。
委托人可以对第三人行使介入权需要满足两个条件：第一，受托人不履行义务；第二，造成不履行义务原因由第三人所致，该介入权行使较为困难。如果受托人因为其他原因对委托人不履行义务，假设受托人故意不履行或受托人破产导致无法履行，则委托人无法对第三人行使介入权，对委托人的利益保护显然不利。
第三人行使选择权需要满足两个条件：第一，受托人不履行义务；第二， 不履行义务的原因由委托人所致，假设受托人出现了破产或者故意不履行义务，将导致第三人行使选择权的困境，不利于第三人的权益保护。
为了更好地维护委托人与第三人的利益，介入权与选择权的限制条件应改为：受托人实施了根本性违约行为，或受托人有预期违约行为，或受托人丧失债务清偿能力。
3.《合同法》第414条、第421条、第423条分析与思考。《合同法》关于行纪合同的规定是以区别论为理论基础，而《合同法》第402条、第403条引入英美法系不公开代理人姓名的代理制度以及不公开被代理人身份的代理制度，等同论是其理论基础。虽然委托与行纪，分别以第402条、第403条、第414条、第421条、第423条分别进行了规定，但第423条就是其重合的体现。由此产生了双重理论并存，两大法系代理制度交错，导致法律规范的适用混乱。
《合同法》第421条，行纪委托关系与行纪交易关系共同构成了行纪关系。其中，行纪委托契约为主契约。主契约既决定了交易合同的性质与内容，也明确了委托人与行纪人间的权利义务关系[9]。根据合同相对性原则，委托人与第三人均只能向行纪人主张权利。合同的订立是行纪人为了委托人的利益，但第三人违反合同时，受害者是委托人。但由于委托人并非合同当事人，委托人对第三人具体情况一无所知，在某种程度上导致委托人主张权利困难。根据合同相对性原则，第三人违约致使委托人发生损害，由行纪人向委托人承担责任。承担责任后可以向第三人进行追偿。可见理论基础为大陆法系区别论思想。
如何协调《合同法》第402条、第403条与合同法第421条，行纪合同是否可以适用委托合同关于委托人介入权及第三人的选择权的法律规定？如果受托人为委托人利益而以自己的名义从事由委托人支付报酬的贸易活动时，《合同法》第402条、第403条、第421条将难以进行明确的法律选择适用。建议以合同法第402条、第403条作为一般适用。
[参考文献]
[1]史学瀛，齐达.国际商法[M].北京：清华大学出版社，2011：131.
[2]徐海燕.英美代理法研究[M].北京：法律出版社，2000：1.
[3]刘芳.根据德国法律看代理型常设机构的预判规则[J].涉外税务，2001，（7）：39.
[4]范健，王建文.商法总论[M].北京：高等教育出版社，2003：739.
[5]江帆.代理法律制度研究[M].北京：中国法制出版社，2000：205.
[6]雷裕春.关于完善我国合同法商事代理制度的思考——以合同法第402条、第403条为视角[J].广西政法管理干部学院学报，2008，（3）：60.
[7]李霄敏，冉飞.比较法视野下的商事代理制度[J].人民司法，2003，（23）：89.
[8]http：//news.sina.com.cn/c/2003-05-16/1629129297s.shtml，新浪网，访问时间：2015-10-30.
[9]陈运熊.我国商事代理的理论基础及相关制度完善[J].社会科学战线，2006，（6）：209.
Abstract： commercial agent system is a product of the development of the society of commodity economy and an important legal system of the society of commodity economy. Commercial agent system is widely used in domestic and international trade， and it simplifies the complex relationships in the society of commodity economy， so it promotes the active， healthy and orderly development of the commodity economy. Commercial agency system in China did not form a complete system， and commercial agency behavior is regulated by Article 402， Article 403， etc. in "Contract Law". Existing legal provisions lead to the coexisting of the Theory of Separ Action， which is the theoretical basis of agency system in continental legal system， and the Theory of Identity， which is the theoretical basis of agency system in Anglo-American legal system. In the meantime， the relevant legal provisions are flawed， for it is not conducive to the protection of the rights of the agent， the principal， and the third parties. Improvement of commercial agent system in China should be solely based on the Theory of Identity， changing the chaotic situation of the dual theory， and formulating the framework of the relevant commercial agent system in order to better adapt to the requirements of the development of the practice of commercial agent， making commercial agent system adapt itself to the inherent requirements of efficiency， and better protecting of the agent， the principal and the third party's rights and interests， and thus promote the healthy and orderly development of the commodity market economy.
Keywords： the Theory of Separ Action； commercial agency； Contract Law
〔责任编辑：张毫〕