论文部分内容阅读
【摘要】《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）对我国《合同法》第134条相关规定作了大幅度的修改和完善，填补了我国多年来在所有权保留制度中的漏洞和空白。该司法解释第35条首次确立了所有权保留制度中的取回权，但有关取回权的性质、意义、行使方式还需要进一步的探讨。
【关键词】所有权保留；取回权；买卖合同司法解释
随着市场经济的不断发展，竞争也日趋激烈，除了传统的商品价格、质量和服务的竞争，更加便捷高效的交易方式也成了竞争的主要手段，分期付款的买卖方式也便应运而生。它不仅扩大了出卖人的市场，同时也为买受人提供了更多的机遇，但交易的风险性也随之增加。针对这一风险，卖方可以采取各种各样的保障措施，例如，可以在合同条款中约定定金；要求买方提供物权担保（抵押或出质）；或者让买方寻求第三人做出保证包括一般保证和连带保证。所有权保留买卖也是降低交易风险的措施之一，与以上保障措施比起来，它具有无可比拟的优越性。
一、所有权保留买卖中的取回权的性质
（一）取回权的民法学依据
我国《买卖合同司法解释》第35条第1款规定了取回权。关于取回权的民法学依据学者们有不同的争论，有学者认为所有权保留买卖中的取回权具有债权性质，因为只有在买卖合同中规定了所有权保留的条款的情况下，出卖人才享有取回权，并且取回权的行使条件一般是由当事人约定。因此，取回权不是由法律直接赋予当时人的而是源于买卖合同中的所有权保留条款，所以取回权具有债权的性质。但这种观点在《买卖合同司法解释》颁布以后显然是站不住脚的。首先，第35条解释规定的很清楚是在标的物所有权移转以前出卖人才享有取回权，出卖人之所以享有取回权的法律依据是出卖人仍为标的物的所有权人。其次，所有权保留条款的设立目的不仅是为了担保买卖价金债权的实现，更重要的是担保在特定情况出现时能够恢复原状，即担保返还请求权。因此笔者认为，所有权保留买卖中取回权具有物权的效力，它不受诉讼时效的限制，在买受人破产的情况下享有别除的权利。
（二）取回权的行使是否以解约为前提
取回权的行使是否以解约为前提，涉及到取回权的法律性质，对此学者之间有颇多的争议。主要存在以下几种：1.解除权效力说；2.附法定期限解除契约说；3.就物求偿说。笔者也赞同就物求偿说，认为取回权的行使不应以解约为前提。
出卖人行使取回权不是为了解除合同而是为了实现合同。根据我国《买卖合同司法解释》第37条规定，出卖人行使取回权以后，合同双方仍应受合同条款的约束，并且标的物的剩余价值仍应归买受人所有。显然最高院也是认可就物求偿说的。
二、取回权的行使
我国《买卖合同司法解释》第35条第1款首次对取回权的行使条件做出了规定。主要包括以下情形：
（一）未按约定支付价款的。这里的未按约定支付价款固然包括未按照约定期限支付价款，但也包括未按照约定方式支付价款或者未按照约定地点，支付数额不符合约定等。为防止出卖人滥用权力，保护买受人的期待利益。该司法解释的第36条也作出规定。笔者认为：如果买受人已支付的价款达到总价款的百分之七十五以上时，那么出卖人的利益已经基本实现，其行使取回权会对买受人利益影响较大，此时应兼顾买受人的利益而适当限制出卖人的取回权。
（二）未按约定完成特定条件。这一条规定类似于附条件买卖合同，但不同的是附条件买卖合同是在条件成就之前，买卖合同不生效。最高院之所以规定这一条无非是想设立一个兜底条款，以赋予当事人更多的自治权。
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。该条是法定的取回条件，即使所有权保留条款没有做出禁止买受人处分标的物的约定，出卖人也可以根据该条款行使取回权，因为如果买方将标的物转卖于第三人或者设立担保，卖方以所有权担保价款债权的目的可能就会落空。但根据《物权法》第106条规定此时买受人的取回权不得对抗善意第三人。
笔者认为《买卖合同司法解释》第35条第1款的规定是合法并合理的，但是并不全面。例如，买受人不当使用标的物和不当保管标的物的情形下，出卖人是否享有取回权。有一种观点认为“出卖人的着重点在于各期货款是否按期给付；至于买受人对该物如何适用，都属于次要问题。换而言之，只要买受人对各期货款能够按期给付，出卖人也无须干涉买受人的使用方法。”①笔者认为这种观点值得商榷，因为买方若不正当适用和保管标的物极易造成标的物价值的跌落或过度损耗，致使担保功能丧失殆尽。若将《买卖合同司法解释》第35条第1款的第三种情形改为“将标的物出卖、出质或者作出其他不当处置的”。虽然处分和处置仅一字之差，但是扩大了出卖人行使取回权的范围，更有利于保护卖方的合法权益。至于正当使用和妥当保管的限度，可以参考承租人对租赁物的合理使用和保管义务，即《合同法》第218条和222条。
三、取回权与违约责任
（一）出卖人在行使取回权的同时是否可以要求买受人承担违约责任
要想弄清楚此问题，我们必须解答以下两个问题：第一，出卖人在享有取回权的同时是否根据买卖合同而享有债权请求权。第二，出卖人享有的这两种权利属于权利竞合还是权利聚合。
首先，出卖人行使取回权只是一种保全措施，为了避免自己遭受更大的损失，依据自己的所有权人身份行使的恢复占有之物上请求权。买受人的违约行为使得出卖人对价金的期待利益受损，出卖人有权要求买受人承担违约责任，这是出卖人行使的债权请求权。由此可知，在买受人不按照合同约定支付价款而构成违约时，出卖人同时享有取回权和违约所造成的损害赔偿的权利。
其次，所谓权利竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象；所谓权利聚合是指不法行为人实施某一种行为，将依法承担多种责任，受害人亦将实现多项请求权。②由此可知，出卖人的取回权和损害赔偿请求权属于权利聚合，因为取回权属于物权性质的权利，它只是出卖人的保全措施，并不能弥补买方迟延给付价款给卖方带来的损失。《买卖合同司法解释》第37条第3款也规定了出卖人可以在另行出卖价款中扣除“取回和保管的费用、再交易费用、利息、未清偿的价金”如有不足的仍可以要求元买受人清偿。此种规定就是使出卖人的违约损害赔偿请求权得以实现。
（二）出卖人不行使取回权而主张违约时，买受人能否以所有权保留条款进行抗辩
在所有权保留合同中买方违约的情况下，卖方直接请求支付价款，而不是取回货物，这时买方能否以保留条款为抗辩主张退货。美国学者认为：“很清楚，在通常情况下附条件卖方不愿把货物取回而是想要买方支付价金，而买方有义务支付那笔价金并且不享有通过返还货物而解除合同的选择权。”③笔者认同该观点，取回权是出卖人所享有的权利，是用以实现其债权的保障，而不是买受人退货、拒绝付款的理由。在买方违约的情况下，我国《物权法》、《合同法》和《买卖合同司法解释》赋予了卖方各种各样的救济措施，卖方可以从维护自身利益最大化的角度出发，选择行使某种救济措施，而取回权只是众多种措施当中的一种，当卖方认为行使取回权反而对自己实现债权不利时，他完全可以不行使取回权。但这也并不意味着卖方放弃行使取回权，在其他救济措施得不到实现时，卖方仍然可以行使取回权。
注释：
①[德]曼弗雷德·沃而夫.物权法.吴越，李大雪译.北京：法律出版社，2002：361.
②王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：718-720.
③L.Vold，The Divided property Interests in conditional sales，（1930）78 University of pennsylvania Law Review713，722.
【关键词】所有权保留；取回权；买卖合同司法解释
随着市场经济的不断发展，竞争也日趋激烈，除了传统的商品价格、质量和服务的竞争，更加便捷高效的交易方式也成了竞争的主要手段，分期付款的买卖方式也便应运而生。它不仅扩大了出卖人的市场，同时也为买受人提供了更多的机遇，但交易的风险性也随之增加。针对这一风险，卖方可以采取各种各样的保障措施，例如，可以在合同条款中约定定金；要求买方提供物权担保（抵押或出质）；或者让买方寻求第三人做出保证包括一般保证和连带保证。所有权保留买卖也是降低交易风险的措施之一，与以上保障措施比起来，它具有无可比拟的优越性。
一、所有权保留买卖中的取回权的性质
（一）取回权的民法学依据
我国《买卖合同司法解释》第35条第1款规定了取回权。关于取回权的民法学依据学者们有不同的争论，有学者认为所有权保留买卖中的取回权具有债权性质，因为只有在买卖合同中规定了所有权保留的条款的情况下，出卖人才享有取回权，并且取回权的行使条件一般是由当事人约定。因此，取回权不是由法律直接赋予当时人的而是源于买卖合同中的所有权保留条款，所以取回权具有债权的性质。但这种观点在《买卖合同司法解释》颁布以后显然是站不住脚的。首先，第35条解释规定的很清楚是在标的物所有权移转以前出卖人才享有取回权，出卖人之所以享有取回权的法律依据是出卖人仍为标的物的所有权人。其次，所有权保留条款的设立目的不仅是为了担保买卖价金债权的实现，更重要的是担保在特定情况出现时能够恢复原状，即担保返还请求权。因此笔者认为，所有权保留买卖中取回权具有物权的效力，它不受诉讼时效的限制，在买受人破产的情况下享有别除的权利。
（二）取回权的行使是否以解约为前提
取回权的行使是否以解约为前提，涉及到取回权的法律性质，对此学者之间有颇多的争议。主要存在以下几种：1.解除权效力说；2.附法定期限解除契约说；3.就物求偿说。笔者也赞同就物求偿说，认为取回权的行使不应以解约为前提。
出卖人行使取回权不是为了解除合同而是为了实现合同。根据我国《买卖合同司法解释》第37条规定，出卖人行使取回权以后，合同双方仍应受合同条款的约束，并且标的物的剩余价值仍应归买受人所有。显然最高院也是认可就物求偿说的。
二、取回权的行使
我国《买卖合同司法解释》第35条第1款首次对取回权的行使条件做出了规定。主要包括以下情形：
（一）未按约定支付价款的。这里的未按约定支付价款固然包括未按照约定期限支付价款，但也包括未按照约定方式支付价款或者未按照约定地点，支付数额不符合约定等。为防止出卖人滥用权力，保护买受人的期待利益。该司法解释的第36条也作出规定。笔者认为：如果买受人已支付的价款达到总价款的百分之七十五以上时，那么出卖人的利益已经基本实现，其行使取回权会对买受人利益影响较大，此时应兼顾买受人的利益而适当限制出卖人的取回权。
（二）未按约定完成特定条件。这一条规定类似于附条件买卖合同，但不同的是附条件买卖合同是在条件成就之前，买卖合同不生效。最高院之所以规定这一条无非是想设立一个兜底条款，以赋予当事人更多的自治权。
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。该条是法定的取回条件，即使所有权保留条款没有做出禁止买受人处分标的物的约定，出卖人也可以根据该条款行使取回权，因为如果买方将标的物转卖于第三人或者设立担保，卖方以所有权担保价款债权的目的可能就会落空。但根据《物权法》第106条规定此时买受人的取回权不得对抗善意第三人。
笔者认为《买卖合同司法解释》第35条第1款的规定是合法并合理的，但是并不全面。例如，买受人不当使用标的物和不当保管标的物的情形下，出卖人是否享有取回权。有一种观点认为“出卖人的着重点在于各期货款是否按期给付；至于买受人对该物如何适用，都属于次要问题。换而言之，只要买受人对各期货款能够按期给付，出卖人也无须干涉买受人的使用方法。”①笔者认为这种观点值得商榷，因为买方若不正当适用和保管标的物极易造成标的物价值的跌落或过度损耗，致使担保功能丧失殆尽。若将《买卖合同司法解释》第35条第1款的第三种情形改为“将标的物出卖、出质或者作出其他不当处置的”。虽然处分和处置仅一字之差，但是扩大了出卖人行使取回权的范围，更有利于保护卖方的合法权益。至于正当使用和妥当保管的限度，可以参考承租人对租赁物的合理使用和保管义务，即《合同法》第218条和222条。
三、取回权与违约责任
（一）出卖人在行使取回权的同时是否可以要求买受人承担违约责任
要想弄清楚此问题，我们必须解答以下两个问题：第一，出卖人在享有取回权的同时是否根据买卖合同而享有债权请求权。第二，出卖人享有的这两种权利属于权利竞合还是权利聚合。
首先，出卖人行使取回权只是一种保全措施，为了避免自己遭受更大的损失，依据自己的所有权人身份行使的恢复占有之物上请求权。买受人的违约行为使得出卖人对价金的期待利益受损，出卖人有权要求买受人承担违约责任，这是出卖人行使的债权请求权。由此可知，在买受人不按照合同约定支付价款而构成违约时，出卖人同时享有取回权和违约所造成的损害赔偿的权利。
其次，所谓权利竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象；所谓权利聚合是指不法行为人实施某一种行为，将依法承担多种责任，受害人亦将实现多项请求权。②由此可知，出卖人的取回权和损害赔偿请求权属于权利聚合，因为取回权属于物权性质的权利，它只是出卖人的保全措施，并不能弥补买方迟延给付价款给卖方带来的损失。《买卖合同司法解释》第37条第3款也规定了出卖人可以在另行出卖价款中扣除“取回和保管的费用、再交易费用、利息、未清偿的价金”如有不足的仍可以要求元买受人清偿。此种规定就是使出卖人的违约损害赔偿请求权得以实现。
（二）出卖人不行使取回权而主张违约时，买受人能否以所有权保留条款进行抗辩
在所有权保留合同中买方违约的情况下，卖方直接请求支付价款，而不是取回货物，这时买方能否以保留条款为抗辩主张退货。美国学者认为：“很清楚，在通常情况下附条件卖方不愿把货物取回而是想要买方支付价金，而买方有义务支付那笔价金并且不享有通过返还货物而解除合同的选择权。”③笔者认同该观点，取回权是出卖人所享有的权利，是用以实现其债权的保障，而不是买受人退货、拒绝付款的理由。在买方违约的情况下，我国《物权法》、《合同法》和《买卖合同司法解释》赋予了卖方各种各样的救济措施，卖方可以从维护自身利益最大化的角度出发，选择行使某种救济措施，而取回权只是众多种措施当中的一种，当卖方认为行使取回权反而对自己实现债权不利时，他完全可以不行使取回权。但这也并不意味着卖方放弃行使取回权，在其他救济措施得不到实现时，卖方仍然可以行使取回权。
注释：
①[德]曼弗雷德·沃而夫.物权法.吴越，李大雪译.北京：法律出版社，2002：361.
②王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：718-720.
③L.Vold，The Divided property Interests in conditional sales，（1930）78 University of pennsylvania Law Review713，722.