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摘 要：网络技术的发展带来了信息交换的极度便捷和高效，随之也带来网络服务商著作权间接侵权行为的普遍化，应证了乌尔里希·贝克提出的风险社会理论。笔者分析了传统侵权法理论规制的缺陷，并运用风险社会的理论提出了对网络服务商间接侵权行为进行规制的制度设计。
关键词：风险社会；网络服务商；风险
中图分类号：G252 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）36-0118-02
信息自由是人类进步的推动力，网络技术的发展带来了信息交换的极度便捷和高效，同时也应证了德国著名社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)在《风险社会》一书中所提到的随着科技自身的发展所带来的社会风险。在著作权领域，网民随意利用网络服务商提供的平台上传未经著作权人许可的作品供他人下载，甚至是网络服务商通过一定激励机制引诱网民侵犯他人著作权而从中谋求一定利益，这些案例已经屡见不鲜，那么网络服务商针对上述间接侵权的情形究竟该如何承担责任？如何设计相应的机制使之能够保障著作权人的利益？本文将围绕上述问题略作探讨。
一、风险社会的理论
“风险社会”的理论最早由德国著名社会学家乌尔里希·贝克在20世纪80年代所提出，后经安东尼·吉登斯(Anthony Giddens)和尼古拉斯·卢曼(Niklas Luhman)等人得到发展。贝克将后现代社会诠释为风险社会，认为人类自20世纪下半叶由工业社会进入了风险社会，面临着威胁其生存的由社会所制造的风险，财富分配将与风险分配的因素结合。指出风险社会的基础和动力是安全，焦虑的共同性代替了需求的共同性而形成一种新的政治力量。贝克力倡反思性现代化，既洞察到现代性中理性的困境，又试图以理性的精神来治疗这种困境。吉登斯则对现代性（贝克称其为“风险社会”）的分析中引入时空的特性，他认为现代性与前现代性区别开来的明显特质就是现代性意味着社会变迁步伐的加快、范围的扩大和空前的深刻性，社会进步的阴暗面越来越支配社会和政治。他提出，人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险，如工业的自我危害及工业对自然的毁灭性的破坏等，并强调制度性风险分析了风险社会对人类日常生活的影响。卢曼则把风险概念和决策机制密切联系在一起，为探讨与“风险社会的法治”相关的问题提供了重要的线索和分析框架。卢曼的法社会学理论提出了三大命题：1）产生某种损害的可能性，对决定者构成风险，对决定的被影响者则构成危险；2）规范可以限制随机性，但却不能限制风险的随机性；3）当今抵抗运动的本质是拒绝为充满风险的他人的决定或行为而牺牲。风险社会中的风险并不等同于“危险”或“灾难”，它是系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式①一种不希望出现的事实导致不希望出现的结果，这种状况在根本无法预期的时候被称为天灾或者危害，在隐约可以预期的时候被称为人祸或者风险。②
二、传统侵权法对网络服务商间接侵权的规制
（一）网络服务商侵权主体的界定
网络服务商的概念相对比较宽泛，法律对之也没有明确的规定。广义的指代所有提供网络服务的经营者；狭义的仅指网络服务提供商，指通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息等目的提供服务的机构。③国内学者对网络服务商的分类有诸多不同观点，④尤其是随着P2P⑤技术的发展，这些类别自身也在逐渐产生变化。
网络服务商ISP（Internet Service Provider的缩写）可以分为两大类别，一类即ICP（Internet Content Provider的缩写）联机信息服务提供商或网络内容提供者；另外一类即OSP（Online Service Provider的缩写）在线服务提供商或网络中介服务者。而我国法律法规首次明确“接入服务经营者”和“信息源提供者”的概念是1997年的《中国公众多媒体通信管理办法》，并将网络服务商分为网络经营者和接入服务经营者。另外，在2000年国务院发布的《互联网信息服务管理办法》将网络服务商分为互联网服务提供者和互联网接入服务提供者两大类。从《办法》的规定来看，前者主要是信息的直接提供者，信息经过其直接传递给终端用户。后者是间接提供信息或者为信息的开发与传递提供条件。可见，我国法律法规对网络服务商的类型并没有体系型的明确规定，而是散见于各类单行法规。而网络服务商的间接侵权主要表现于网络中介服务者教唆、帮助用户实施侵犯著作权的行为，或者用户利用网络中介服务者提供的平台实施侵犯著作权的行为时网络服务商未尽相应义务。
（二）传统网络服务商间接侵权的规制
最高人民法院公报曾发布一则网络服务商间接侵权责任的案例 “网友上传影视作品，我乐网立即删除免赔偿责任”。①从该案例审判整个过程我们可以看出传统侵权法规制网络服务商的间接侵权行为实用共同侵权说和“谁侵权、谁担责”的基本原则，而且网络服务商仅承担合理审查义务；美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA）适用过错责任原则，其第二章对网络服务商的侵权责任限制作出了新的探索，首创性的规定了“避风港（safe harbors）”。②网络服务商只要遵循预定的程序和规则，就可以证明自己对损害的发生没有过错，不必承担侵权责任。我国2006年修正后的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条也明确规定，网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施的不承担责任。可见，“通知与删除”是我国法律要求网络服务商承担的合理义务。法律并没有规定中介服务者停止反复侵权者账号的合理注意义务。法律更没有苛刻要求网络中介服务者针对用户的一切资料和信息进行审查，而且这种苛刻的要求自身可能与宪法所保障的公民言论自由的基本权利相冲突。可见我国法律针对网络服务商采取的是一种最低限度的审查义务。
（三）传统侵权法理念在风险社会的缺陷
1.侵权后果的不可预测
互联网带来了信息交流的变革，传输速度、数量以及便捷程度都带来了质的飞跃。互联网更是将整个世界连为一体，形成统一的“地球村”，通过鼠标的点击既能获知世界的信息。无论是直接的侵权行为人，还是间接侵权的网络服务商，利用网络的开放性所实施的侵犯著作权的行为，其真正的损害后果很难甚至不可能得到准确的预测，点击率或者下载率仅仅只能成为参考的标。③即使是行为人自己也无法预测行为的损害后果。这种损害大大突破了地域和时间的限制，只要侵权作品在网络上存续，损害后果就有可能扩大和延续。甚至高点击率相反会更加受到公众追捧的恶性效应。
2.因果关系的分析很难再单纯独立
风险社会的风险是因工业、科技的发展自身所带来的。贝克在《风险社会》一书中认为，我们企图在破坏性影响与个人因素间建立联系，而后者很少能够从工业生产模式的复杂体中被分离出来。在商业、农业、法律和政治的现代化中，高度专业化的机构在系统上的相互依赖是与不存在可分离的单个原因和责任的情况相一致的。换言之，与高度分化的劳动分工相一致，存在一种总体的共谋，而且这种共谋与责任的缺乏相伴。相应随着互联网技术的发展，不仅导致了网络著作权侵权作品传播迅速，影响严重；而且也导致了侵权行为便捷，成本低廉。可以说，互联网技术的发展促进了网络著作权侵权行为的繁荣。将全部的原因和损害后果归责于作品的上传者或者网络服务商显得过于苛刻。
3.著作权人无法获得充分有效的权利保障
随着网络技术的发展和网民数量的剧增，加上网民的虚拟性和自由性导致直接侵权人的无法确定；而传统侵权法规定网络服务商需要承担的仅仅是“通知加删除”的义务。面对浩瀚的网络信息，著作权人不仅自身缺乏足够的时间和精力来监督侵权行为，即使发现了网络侵权行为，著作权人依据现行侵权法的规定往往能够做的也只能是通知网络服务商删除侵权的内容。而因侵权行为已经给自己造成的损失，不仅自己很难知晓具体的直接侵权人即使是网络服务商也无法准确的定位直接的侵权人。
三、风险社会网络服务商间接侵权规制的制度设计
风险社会带来了现代化的新开端，诸多领域急需相应的理论架构和反思性机制的制度设计。风险社会中网络服务商间接侵权问题在传统侵权法的理论下已经难以得到有效规制。季卫东教授在《依法的风险治理》一文中倡导，展望二十一世纪的发展前景，我们不仅要考虑抑制危险的合理合法性和最小限度成本（警察比例原则），还要考虑抑制危险举措的危险性（预先衡量义务）以及防患于未然的制度设计；不仅要关注财富的分配方式，还要关注风险的分配方式；这就要在新自由主义与新左派之外开辟第三路线——以风险社会为前提致力于“信息系统”的重构。笔者按照对上述理论的粗浅理解，针对风险社会中网络服务商间接侵权规制的制度设计略作初探。
（一）加强网络侵权立法的民主参与；卢曼在其法社会学理论中提出的三大命题认为，产生某种损害的可能性，对决定者构成风险，对决定的被影响者则构成危险。加强立法的民主参与过程，尤其是著作权人、网络中介服务商的民主参与过程，能够有效的分担风险，跨越决定者与被决定影响者之间的鸿沟。
（二）推动集体著作权组织的监督机制，形成有效的著作权社会保障机制；随着国务院2004年发布《著作权集体管理条例》，中国文字著作权协会、中国音乐著作权协会等诸多著作权的集体管理组织的建立，中国著作权的社会保障机制正在逐渐形成和完善。应对风险社会的风险，重构信息系统，需要加强对社会本身的监控。
（三）推动网络著作权保险制度；著作权人网络著作权无法获得有效保障的原因一方面在于直接侵权人的难以确定；另外一方面是因为网络服务商仅仅承担“通知与删除”的合理义务。这种侵权责任的空白地带，将侵权风险的后果负担由单个的著作权人转移到整个社会，推动网络著作权的保险制度，能够增强在该领域抵抗风险的能力。
（四）网络服务商承担网络作品防止侵权的技术措施的义务；网络服务商和著作权人在网络著作权上自身存在利益的博弈过程，需要寻求法律上的利益平衡。从社会成本控制的理论，以最小的成本，实现社会公共利益的最大化，是法律效益价值的体现。在网络作品著作权的保护上，网络服务商相对于著作权人而言具有更加充裕的人力、财力和先进的技术，要求网络服务商针对网络作品提供防止侵权的技术措施，不仅具有经济合理性也能更加节约社会资源。将财富的分配与风险的分配相结合。
参考文献：
[1]霍勇刚.论网络服务提供商的著作权侵权责任[D].郑州:河南大学,2008.
[2]宋红波.网络服务商的侵权责任分析[J].苏州科技学院学报：社会科学,2008,(2).
[3]张俞,杨静.http://www.chinacourt.org/html/article/200904/21/ 353767.shtml.引自最高人民法院网,发布时间:2009-04-21 09:27:20.
（责任编辑/王丽君）
关键词：风险社会；网络服务商；风险
中图分类号：G252 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）36-0118-02
信息自由是人类进步的推动力，网络技术的发展带来了信息交换的极度便捷和高效，同时也应证了德国著名社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)在《风险社会》一书中所提到的随着科技自身的发展所带来的社会风险。在著作权领域，网民随意利用网络服务商提供的平台上传未经著作权人许可的作品供他人下载，甚至是网络服务商通过一定激励机制引诱网民侵犯他人著作权而从中谋求一定利益，这些案例已经屡见不鲜，那么网络服务商针对上述间接侵权的情形究竟该如何承担责任？如何设计相应的机制使之能够保障著作权人的利益？本文将围绕上述问题略作探讨。
一、风险社会的理论
“风险社会”的理论最早由德国著名社会学家乌尔里希·贝克在20世纪80年代所提出，后经安东尼·吉登斯(Anthony Giddens)和尼古拉斯·卢曼(Niklas Luhman)等人得到发展。贝克将后现代社会诠释为风险社会，认为人类自20世纪下半叶由工业社会进入了风险社会，面临着威胁其生存的由社会所制造的风险，财富分配将与风险分配的因素结合。指出风险社会的基础和动力是安全，焦虑的共同性代替了需求的共同性而形成一种新的政治力量。贝克力倡反思性现代化，既洞察到现代性中理性的困境，又试图以理性的精神来治疗这种困境。吉登斯则对现代性（贝克称其为“风险社会”）的分析中引入时空的特性，他认为现代性与前现代性区别开来的明显特质就是现代性意味着社会变迁步伐的加快、范围的扩大和空前的深刻性，社会进步的阴暗面越来越支配社会和政治。他提出，人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险，如工业的自我危害及工业对自然的毁灭性的破坏等，并强调制度性风险分析了风险社会对人类日常生活的影响。卢曼则把风险概念和决策机制密切联系在一起，为探讨与“风险社会的法治”相关的问题提供了重要的线索和分析框架。卢曼的法社会学理论提出了三大命题：1）产生某种损害的可能性，对决定者构成风险，对决定的被影响者则构成危险；2）规范可以限制随机性，但却不能限制风险的随机性；3）当今抵抗运动的本质是拒绝为充满风险的他人的决定或行为而牺牲。风险社会中的风险并不等同于“危险”或“灾难”，它是系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式①一种不希望出现的事实导致不希望出现的结果，这种状况在根本无法预期的时候被称为天灾或者危害，在隐约可以预期的时候被称为人祸或者风险。②
二、传统侵权法对网络服务商间接侵权的规制
（一）网络服务商侵权主体的界定
网络服务商的概念相对比较宽泛，法律对之也没有明确的规定。广义的指代所有提供网络服务的经营者；狭义的仅指网络服务提供商，指通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息等目的提供服务的机构。③国内学者对网络服务商的分类有诸多不同观点，④尤其是随着P2P⑤技术的发展，这些类别自身也在逐渐产生变化。
网络服务商ISP（Internet Service Provider的缩写）可以分为两大类别，一类即ICP（Internet Content Provider的缩写）联机信息服务提供商或网络内容提供者；另外一类即OSP（Online Service Provider的缩写）在线服务提供商或网络中介服务者。而我国法律法规首次明确“接入服务经营者”和“信息源提供者”的概念是1997年的《中国公众多媒体通信管理办法》，并将网络服务商分为网络经营者和接入服务经营者。另外，在2000年国务院发布的《互联网信息服务管理办法》将网络服务商分为互联网服务提供者和互联网接入服务提供者两大类。从《办法》的规定来看，前者主要是信息的直接提供者，信息经过其直接传递给终端用户。后者是间接提供信息或者为信息的开发与传递提供条件。可见，我国法律法规对网络服务商的类型并没有体系型的明确规定，而是散见于各类单行法规。而网络服务商的间接侵权主要表现于网络中介服务者教唆、帮助用户实施侵犯著作权的行为，或者用户利用网络中介服务者提供的平台实施侵犯著作权的行为时网络服务商未尽相应义务。
（二）传统网络服务商间接侵权的规制
最高人民法院公报曾发布一则网络服务商间接侵权责任的案例 “网友上传影视作品，我乐网立即删除免赔偿责任”。①从该案例审判整个过程我们可以看出传统侵权法规制网络服务商的间接侵权行为实用共同侵权说和“谁侵权、谁担责”的基本原则，而且网络服务商仅承担合理审查义务；美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA）适用过错责任原则，其第二章对网络服务商的侵权责任限制作出了新的探索，首创性的规定了“避风港（safe harbors）”。②网络服务商只要遵循预定的程序和规则，就可以证明自己对损害的发生没有过错，不必承担侵权责任。我国2006年修正后的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条也明确规定，网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施的不承担责任。可见，“通知与删除”是我国法律要求网络服务商承担的合理义务。法律并没有规定中介服务者停止反复侵权者账号的合理注意义务。法律更没有苛刻要求网络中介服务者针对用户的一切资料和信息进行审查，而且这种苛刻的要求自身可能与宪法所保障的公民言论自由的基本权利相冲突。可见我国法律针对网络服务商采取的是一种最低限度的审查义务。
（三）传统侵权法理念在风险社会的缺陷
1.侵权后果的不可预测
互联网带来了信息交流的变革，传输速度、数量以及便捷程度都带来了质的飞跃。互联网更是将整个世界连为一体，形成统一的“地球村”，通过鼠标的点击既能获知世界的信息。无论是直接的侵权行为人，还是间接侵权的网络服务商，利用网络的开放性所实施的侵犯著作权的行为，其真正的损害后果很难甚至不可能得到准确的预测，点击率或者下载率仅仅只能成为参考的标。③即使是行为人自己也无法预测行为的损害后果。这种损害大大突破了地域和时间的限制，只要侵权作品在网络上存续，损害后果就有可能扩大和延续。甚至高点击率相反会更加受到公众追捧的恶性效应。
2.因果关系的分析很难再单纯独立
风险社会的风险是因工业、科技的发展自身所带来的。贝克在《风险社会》一书中认为，我们企图在破坏性影响与个人因素间建立联系，而后者很少能够从工业生产模式的复杂体中被分离出来。在商业、农业、法律和政治的现代化中，高度专业化的机构在系统上的相互依赖是与不存在可分离的单个原因和责任的情况相一致的。换言之，与高度分化的劳动分工相一致，存在一种总体的共谋，而且这种共谋与责任的缺乏相伴。相应随着互联网技术的发展，不仅导致了网络著作权侵权作品传播迅速，影响严重；而且也导致了侵权行为便捷，成本低廉。可以说，互联网技术的发展促进了网络著作权侵权行为的繁荣。将全部的原因和损害后果归责于作品的上传者或者网络服务商显得过于苛刻。
3.著作权人无法获得充分有效的权利保障
随着网络技术的发展和网民数量的剧增，加上网民的虚拟性和自由性导致直接侵权人的无法确定；而传统侵权法规定网络服务商需要承担的仅仅是“通知加删除”的义务。面对浩瀚的网络信息，著作权人不仅自身缺乏足够的时间和精力来监督侵权行为，即使发现了网络侵权行为，著作权人依据现行侵权法的规定往往能够做的也只能是通知网络服务商删除侵权的内容。而因侵权行为已经给自己造成的损失，不仅自己很难知晓具体的直接侵权人即使是网络服务商也无法准确的定位直接的侵权人。
三、风险社会网络服务商间接侵权规制的制度设计
风险社会带来了现代化的新开端，诸多领域急需相应的理论架构和反思性机制的制度设计。风险社会中网络服务商间接侵权问题在传统侵权法的理论下已经难以得到有效规制。季卫东教授在《依法的风险治理》一文中倡导，展望二十一世纪的发展前景，我们不仅要考虑抑制危险的合理合法性和最小限度成本（警察比例原则），还要考虑抑制危险举措的危险性（预先衡量义务）以及防患于未然的制度设计；不仅要关注财富的分配方式，还要关注风险的分配方式；这就要在新自由主义与新左派之外开辟第三路线——以风险社会为前提致力于“信息系统”的重构。笔者按照对上述理论的粗浅理解，针对风险社会中网络服务商间接侵权规制的制度设计略作初探。
（一）加强网络侵权立法的民主参与；卢曼在其法社会学理论中提出的三大命题认为，产生某种损害的可能性，对决定者构成风险，对决定的被影响者则构成危险。加强立法的民主参与过程，尤其是著作权人、网络中介服务商的民主参与过程，能够有效的分担风险，跨越决定者与被决定影响者之间的鸿沟。
（二）推动集体著作权组织的监督机制，形成有效的著作权社会保障机制；随着国务院2004年发布《著作权集体管理条例》，中国文字著作权协会、中国音乐著作权协会等诸多著作权的集体管理组织的建立，中国著作权的社会保障机制正在逐渐形成和完善。应对风险社会的风险，重构信息系统，需要加强对社会本身的监控。
（三）推动网络著作权保险制度；著作权人网络著作权无法获得有效保障的原因一方面在于直接侵权人的难以确定；另外一方面是因为网络服务商仅仅承担“通知与删除”的合理义务。这种侵权责任的空白地带，将侵权风险的后果负担由单个的著作权人转移到整个社会，推动网络著作权的保险制度，能够增强在该领域抵抗风险的能力。
（四）网络服务商承担网络作品防止侵权的技术措施的义务；网络服务商和著作权人在网络著作权上自身存在利益的博弈过程，需要寻求法律上的利益平衡。从社会成本控制的理论，以最小的成本，实现社会公共利益的最大化，是法律效益价值的体现。在网络作品著作权的保护上，网络服务商相对于著作权人而言具有更加充裕的人力、财力和先进的技术，要求网络服务商针对网络作品提供防止侵权的技术措施，不仅具有经济合理性也能更加节约社会资源。将财富的分配与风险的分配相结合。
参考文献：
[1]霍勇刚.论网络服务提供商的著作权侵权责任[D].郑州:河南大学,2008.
[2]宋红波.网络服务商的侵权责任分析[J].苏州科技学院学报：社会科学,2008,(2).
[3]张俞,杨静.http://www.chinacourt.org/html/article/200904/21/ 353767.shtml.引自最高人民法院网,发布时间:2009-04-21 09:27:20.
（责任编辑/王丽君）