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摘 要：随着经济形势的日趋复杂以及国际经济一体化，我国近年来注重采用法律手段打击洗钱活动，在较短的时间内就初步构建了相互配套的反洗钱法律体系。但与国际反洗钱立法及从目前的实践来看，本文指出了反洗钱立法还存在的不足，并提出了相关的完善建议。
关键词：反洗钱；立法；不足；完善
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）05-118 -02
一、我国反洗钱立法的现状
（一）反洗钱的基本概念及意义
《中华人民共和国反洗钱法》第二条：“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。”
我国《刑法》关于洗钱罪的定义（《刑法》第191条）：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的我国收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金帐户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
反洗钱的目标一是打击上游犯罪，二是打击恐怖主义，三是打击和预防洗钱活动，四是维护金融稳定，五是促进社会公平和正义。银行业金融机构作为经济主体进行资金收付或划拨的主渠道，客观上容易为洗钱活动提供媒介。倘若银行业等金融机构不依法建立健全反洗钱内部控制机制或者执行措施疲软，从而使得洗钱分子轻而易举地利用，这样不仅会严重损害银行业金融机构的声誉，削弱公众对金融机构的信任度，严重的会引发银行挤兑，带来巨大的金融系统性风险和法律风险。因此，银行业金融机构做好反洗钱工作，责任重大，意义深远。
（二）反洗钱立法体系
反洗钱的立法体系，又称反洗钱的法律渊源，即反洗钱法律规范的表现形式。目前，我国已经初步建立了反洗钱的法律体系，形成了以法律、行政法规、部门规章为主体框架，规范性法律文件为补充的多层级法律渊源。
截至目前，我国已经颁布了《中华人民共和国反洗钱法》、《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》、《中国人民银行反洗钱调查实施细则（试行）》、《反洗钱现场检查管理办法（试行）》、《反洗钱非现场监管办法（试行）》、《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》、《全国人大常委会关于加强反恐怖融资工作有关问题的决定》、《证券期货业反洗钱工作实施办法》、《最高法院审理洗钱等形式案件的解释》、《中华人民共和国中国人民银行法》、《贷款通则》、《结汇、售汇及付汇管理规定》、《个人外汇管理办法实施细则》、《个人外汇管理办法》、《境内外汇账户管理规定》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国票据法》、《人民币银行结算账户管理办法实施细则》、《人民币银行结算账户管理办法》、《个人存款账户实名制规定》、《储蓄管理条例》、《中华人民共和国刑法》修正案（六）等法律、行政法规、部门规章以及规范性法律文件，已经初步形成了反洗钱专门法律和相关法律相结合，刑事法律规范、行政法律规范多法律部门相互衔接，法律、行政法规、部门规章多层级规范性法律文件相互配套的反洗钱法律体系，能够基本满足打击洗钱犯罪的需要，并且建立了客户身份识别制度、大额和可疑交易报告制度、客户身份资料保存制度等三大反洗钱核心制度。但是，与金融行动特别工作组（FATF）建议和相关国际公约相比较，我国关于反洗钱的法律规范还有待进一步完善。
二、目前我国反洗钱立法的不足
（一）洗钱犯罪主客体范围过窄，致使不少洗钱主客体纳入不到反洗钱规制的框架，不能引起金融机构足够重视。
一是对于洗钱犯罪的上游犯罪，仅毒品、黑社会性质组织、恐怖活动、走私、贪污等七种犯罪，外延过窄。反观其他国家，大都把洗钱罪的上游犯罪扩大到了所有严重犯罪。《联合国反腐败公约》等国际公约也要求将腐败犯罪和其他严重犯罪列为洗钱罪的上游犯罪⑴。实际上，洗钱犯罪已经发展到与所有产生经济收益的犯罪有关。对上游犯罪范围规定过窄，直接影响洗钱犯罪对象的范围，不利于预防和打击洗钱活动，尤其是在目前经济形势日趋复杂的情况下，无疑极大地纵容了洗钱活动。
二是在洗钱罪的主客观构成要件上，规定的范围也较窄。在主观方面的构成要件上，行为人必须“明知”，一方面给公诉活动增加了困难，检察机关很难证明；另一方面，因其重大过失而负有责任的人逃脱法律责任，不利于促使金融机构和社会公众对洗钱活动的警觉性和危害性的重视⑵。在洗钱罪的客观方面，刑法规定，仅为行为人实施了掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其产生收益的来源和性质的行为。
（二）客户身份识别制度难以落实，人民银行没有相关配套要求
我国立法中对于客户身份识别制度，除反洗钱法之外，至今只有《个人存款实名制规定》（国务院令第285号）以及《中国人民银行关于进一步落实个人人民币银行存款账户实名制的通知》。而国际上已建立起一套完整的KYC(Know Your Customer认识你的客户)和CDD（Customer Due Diligence客户尽职调查的制度）。
（三）可疑交易报告防卫性与有效性的矛盾，凸显法律规范位阶低下
目前，我国可疑交易报告的现状是数量过多，中国报告数量超过世界各国总量。对于可疑交易报告，中国人民银行只通过通知形式发的指导性意见，没有指导性立法，威慑力和强制力不足。而且，可疑交易报告是一项系统的社会工程，不仅是金融机构应该承担的一项社会责任，也需要反洗钱各相关部门和行业如公安、税务、工商、海关、财政等执法部门和证券、保险甚至零售、珠宝等行业的共同协作和参与。
三、反洗钱立法完善的建议
（一）采取措施扩展上游洗钱犯罪
1、主体范围逐步拓宽
比如自我洗钱和单位犯罪，将单位犯罪已经写入《刑法》修正案，扩大犯罪主体，不局限于自然人追究刑事责任，处罚的范围也就有所加大。
2、客观方面
应借鉴国际上反洗钱先进国家，如美国，将掩饰、隐瞒犯罪收益的性质、来源以及所在地、所有权或控制权的行为皆纳入洗钱犯罪的客观方面。
（二） 以立法形式完善反洗钱三大核心制度
笔者认为，在客户身份识别制度方面，我国有必要建立有别于账户实名制的客户身份识别制度的明确性立法。有关部门应专门制定客户身份识别制度的实施细则，对金融机构在建立客户关系、客户关系存续期间的客户身份识别嵌入到开户、授信、中间业务、金融衍生品等各个金融产品及业务环节中。对政治敏感性客户、高风险客户等特殊类客户，应规定业务流程上有关客户尽职调查的反洗钱措施。在大额和可疑交易报告制度方面，应以立法形式要求取代目前中国人民银行以通知形式发布的要求，至少是人民银行行政性规章规定，从而引起金融机构的重视。在客户身份资料和交易记录保存方面，客户身份资料保存制度与会计资料保存要求一致，例如在保存期限上，既然中国人民银行对于会计资料保存的时间最低要求为15年，客户身份资料保存时间5年的要求显然低于这一要求而显得规定毫无意义了。因此，有关部门应该修改现有制度，使各个制度的要求保持一致。
作者简介：
周祎，南京大学法学院法律硕士。
关键词：反洗钱；立法；不足；完善
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）05-118 -02
一、我国反洗钱立法的现状
（一）反洗钱的基本概念及意义
《中华人民共和国反洗钱法》第二条：“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。”
我国《刑法》关于洗钱罪的定义（《刑法》第191条）：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的我国收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金帐户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
反洗钱的目标一是打击上游犯罪，二是打击恐怖主义，三是打击和预防洗钱活动，四是维护金融稳定，五是促进社会公平和正义。银行业金融机构作为经济主体进行资金收付或划拨的主渠道，客观上容易为洗钱活动提供媒介。倘若银行业等金融机构不依法建立健全反洗钱内部控制机制或者执行措施疲软，从而使得洗钱分子轻而易举地利用，这样不仅会严重损害银行业金融机构的声誉，削弱公众对金融机构的信任度，严重的会引发银行挤兑，带来巨大的金融系统性风险和法律风险。因此，银行业金融机构做好反洗钱工作，责任重大，意义深远。
（二）反洗钱立法体系
反洗钱的立法体系，又称反洗钱的法律渊源，即反洗钱法律规范的表现形式。目前，我国已经初步建立了反洗钱的法律体系，形成了以法律、行政法规、部门规章为主体框架，规范性法律文件为补充的多层级法律渊源。
截至目前，我国已经颁布了《中华人民共和国反洗钱法》、《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》、《中国人民银行反洗钱调查实施细则（试行）》、《反洗钱现场检查管理办法（试行）》、《反洗钱非现场监管办法（试行）》、《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》、《全国人大常委会关于加强反恐怖融资工作有关问题的决定》、《证券期货业反洗钱工作实施办法》、《最高法院审理洗钱等形式案件的解释》、《中华人民共和国中国人民银行法》、《贷款通则》、《结汇、售汇及付汇管理规定》、《个人外汇管理办法实施细则》、《个人外汇管理办法》、《境内外汇账户管理规定》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国票据法》、《人民币银行结算账户管理办法实施细则》、《人民币银行结算账户管理办法》、《个人存款账户实名制规定》、《储蓄管理条例》、《中华人民共和国刑法》修正案（六）等法律、行政法规、部门规章以及规范性法律文件，已经初步形成了反洗钱专门法律和相关法律相结合，刑事法律规范、行政法律规范多法律部门相互衔接，法律、行政法规、部门规章多层级规范性法律文件相互配套的反洗钱法律体系，能够基本满足打击洗钱犯罪的需要，并且建立了客户身份识别制度、大额和可疑交易报告制度、客户身份资料保存制度等三大反洗钱核心制度。但是，与金融行动特别工作组（FATF）建议和相关国际公约相比较，我国关于反洗钱的法律规范还有待进一步完善。
二、目前我国反洗钱立法的不足
（一）洗钱犯罪主客体范围过窄，致使不少洗钱主客体纳入不到反洗钱规制的框架，不能引起金融机构足够重视。
一是对于洗钱犯罪的上游犯罪，仅毒品、黑社会性质组织、恐怖活动、走私、贪污等七种犯罪，外延过窄。反观其他国家，大都把洗钱罪的上游犯罪扩大到了所有严重犯罪。《联合国反腐败公约》等国际公约也要求将腐败犯罪和其他严重犯罪列为洗钱罪的上游犯罪⑴。实际上，洗钱犯罪已经发展到与所有产生经济收益的犯罪有关。对上游犯罪范围规定过窄，直接影响洗钱犯罪对象的范围，不利于预防和打击洗钱活动，尤其是在目前经济形势日趋复杂的情况下，无疑极大地纵容了洗钱活动。
二是在洗钱罪的主客观构成要件上，规定的范围也较窄。在主观方面的构成要件上，行为人必须“明知”，一方面给公诉活动增加了困难，检察机关很难证明；另一方面，因其重大过失而负有责任的人逃脱法律责任，不利于促使金融机构和社会公众对洗钱活动的警觉性和危害性的重视⑵。在洗钱罪的客观方面，刑法规定，仅为行为人实施了掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其产生收益的来源和性质的行为。
（二）客户身份识别制度难以落实，人民银行没有相关配套要求
我国立法中对于客户身份识别制度，除反洗钱法之外，至今只有《个人存款实名制规定》（国务院令第285号）以及《中国人民银行关于进一步落实个人人民币银行存款账户实名制的通知》。而国际上已建立起一套完整的KYC(Know Your Customer认识你的客户)和CDD（Customer Due Diligence客户尽职调查的制度）。
（三）可疑交易报告防卫性与有效性的矛盾，凸显法律规范位阶低下
目前，我国可疑交易报告的现状是数量过多，中国报告数量超过世界各国总量。对于可疑交易报告，中国人民银行只通过通知形式发的指导性意见，没有指导性立法，威慑力和强制力不足。而且，可疑交易报告是一项系统的社会工程，不仅是金融机构应该承担的一项社会责任，也需要反洗钱各相关部门和行业如公安、税务、工商、海关、财政等执法部门和证券、保险甚至零售、珠宝等行业的共同协作和参与。
三、反洗钱立法完善的建议
（一）采取措施扩展上游洗钱犯罪
1、主体范围逐步拓宽
比如自我洗钱和单位犯罪，将单位犯罪已经写入《刑法》修正案，扩大犯罪主体，不局限于自然人追究刑事责任，处罚的范围也就有所加大。
2、客观方面
应借鉴国际上反洗钱先进国家，如美国，将掩饰、隐瞒犯罪收益的性质、来源以及所在地、所有权或控制权的行为皆纳入洗钱犯罪的客观方面。
（二） 以立法形式完善反洗钱三大核心制度
笔者认为，在客户身份识别制度方面，我国有必要建立有别于账户实名制的客户身份识别制度的明确性立法。有关部门应专门制定客户身份识别制度的实施细则，对金融机构在建立客户关系、客户关系存续期间的客户身份识别嵌入到开户、授信、中间业务、金融衍生品等各个金融产品及业务环节中。对政治敏感性客户、高风险客户等特殊类客户，应规定业务流程上有关客户尽职调查的反洗钱措施。在大额和可疑交易报告制度方面，应以立法形式要求取代目前中国人民银行以通知形式发布的要求，至少是人民银行行政性规章规定，从而引起金融机构的重视。在客户身份资料和交易记录保存方面，客户身份资料保存制度与会计资料保存要求一致，例如在保存期限上，既然中国人民银行对于会计资料保存的时间最低要求为15年，客户身份资料保存时间5年的要求显然低于这一要求而显得规定毫无意义了。因此，有关部门应该修改现有制度，使各个制度的要求保持一致。
作者简介：
周祎，南京大学法学院法律硕士。