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摘 要 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 标志着我国的非法证据排除规则的确立，推动了我国司法改革的历史进程。但在其实施以后，很多问题还需要在司法实践中进一步探索。本文主要结合审理实践，对非法证据排除程序中的法庭专门调查环节的一些具体问题进行了分析。
关键词 非法证据排除 专门调查 出庭作证
作者简介：于瑞德，天津市宝坻区人民检察院侦查监督科书记员。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-116-02
法庭专门调查程序是非法证据排除程序的核心，它包括了控辩双方就证据合法性进行举证质证的规则、证据证明力的认定规则、举证责任分配规则、证明标准等内容。本文主要对法庭专门调查程序所遵循的优先审查原则、证明力认定问题、讯问人员出庭作证等问题进行具体分析。
一、优先审查原则
《非法证据排除若干问题的规定》第五条 确定了对被告人的非法证据排除主张进行优先审查的原则。按照这一原则，对侦查行为合法性的审查将置于优先的地位，非法证据排除的裁判程序一经启动，法庭就要对是否排除非法证据作出决定。法庭随后临时充当一种“程序法庭”对非法证据进行审理，即只有在是否排除非法证据的问题做出决定之后，法庭才能继续审理案件的实体问题，这种在实体裁判中进行又独立于实体性裁判的“审判”相对于实体性裁判活动在时间上具有优先性，更会对法庭对证据的认定和采信产生影响。
本规定对优先审查原则的贯彻，自然使那些被排除的非法证据，不得在法庭上宣读、出示和接受质证，也不再作为定案的根据。因而有关排除非法证据的决定对于实体性裁判程序具有了法律效力，达到了阻断非法证据证明力的效果，这为我国非法证据排除规则的贯彻落实提供了重要的程序保障。
二、证明认定过程中的常见问题
（一）重复自白
《非法证据排除规定》对排除的非法口供仅是一次供述，还是将非法获取口供之后再合法获取的多次重复自白一同排除并没有规定。实践中，一个案件往往有许多份口供笔录，法院大都只排除非法取证行为直接取得的那份口供，而对于随之以合法取证方式下获得的供述则予以采纳。
域外普遍的做法是以因果联系的密切程度作为判断是否排除重复自白的标准，即重复供述排除与否，由非法取证与重复供述之间的因果联系程度来决定。如果重复供述从本次讯问上看是合法的，实际上是在非法获取口供的影响下作出的，则重复供述应当排除。相反，如果两者因果联系不紧密，或被减弱、切断而不再密切，则重复供述可作为认定犯罪的证据。
衡量二者之间的联系程度可以从是否更换了讯问人员 、前后供述时间间隔是否较长、非法行为是否具有较大较强的影响力、前后供述之间是否介入了其他因素降低了非法取证行为的影响等方面进行判断。
（二）证明标准
从《非法证据排除规定》第十一条 的规定可以看出，我国采用的是“证据确实充分”的有罪判决证明标准。当控诉方未能证明其证据为合法取得或者其证明未能达到“排除合理怀疑”标准时，法院应当推定该证据系非法取得，并依据相关法律的规定予以排除。
理论界的主流观点认为，该标准过于严格，在司法实践中难以操作，因而建议采用“较大证据优势”的证明标准。笔者认为这种观点具备一定的合理性，特别是在当前司法体制下，如此高的证明标准将使公诉机关负担过大的举证责任。笔者建议，我们可以借鉴日本等国的做法，合法性供述的证明标准应当低于实体法上的定罪标准，达到优势证据的标准即可。
（三）“情况说明”
“作为控方的一种证明方法，‘情况说明’这种方法多年来在刑讯逼供证明的司法实践中被普遍采用并一直遭到学界诟病。” 但《非法证据排除规定》第七条第三款规定，公诉人提交加盖公章的说明材料，未经讯问人员签名或盖章的，不得作为证据取得合法性的证据。该规定的言外之意是，任何案件中被告方提出非法取证的意见，只要公诉人提交加盖办案单位公章并经过有关讯问人员的签名或盖章的“说明资料”予以否定，就可以轻而易举地完成取证合法性的证明责任，从而使得辩方申请排除非法证据的努力落空。因此，笔者建议完善相关法律，禁止使用“说明材料”，而是要求侦查人员出庭作证，把原来的“到案经过”、“破案报告”等情况由侦查人员以证人证言的形式作出，并且经过法庭的质证程序，才可以作为证据加以采用。
三、讯问人员出庭作证问题
《非法证据排除规定》第七条确定了讯问人员出庭作证的强制性。强制讯问人员出庭作证在非法证据排除程序中具有重要意义。讯问人员出庭作证规定使得举证责任最终落在实施侦查行为的侦查人员身上，最有力地发挥了非法证据排除规则意图使侦查人员合法取证的威慑作用。因此，这一规定对于非法证据排除规则的落实具有重大的积极意义。
讯问人员出庭作证问题应当注意的两个方面，一是讯问人员出庭作证的范围应当被限定，二是应当明确讯问人员不出庭的责任追究机制。
（一）讯问人员出庭作证的范围具有限缩性
《非法证据排除规定》第七条第一款规定了以其他方法不能排除刑讯逼供嫌疑时，应当通知讯问人员出庭作证。本款规定的内容体现了讯问人员出庭作证范围的限缩性。根据本条规定，并不是所有的排除非法言词证据的程序一开审就通知讯问人员出庭作证，因为如果不加以限缩，这不但加重了侦查人员的工作负担，更加不利于司法的效率的提高。因此，明确讯问人员出庭作证范围的限缩性，有利于实现保障诉讼效率的同时寻求证明结果真实性与证明过程正当性的最大限度的平衡。
（二）讯问人员不出庭的责任追究机制
《非法证据排除规定》作为证据收集、固定的规范性文件，对司法人员提出了许多具体的要求。很重要的一项就是首次规定了讯问人员出庭作证制度，这是我国证据规定所迈出的难能可贵的一步。但是令人遗憾的是，没有规定与之相适的保障措施以确保讯问人员实际出庭率，也没有规定讯问人员拒不出庭相应的法律后果或制裁措施的责任追究机制。然而，没有法律责任制约的法律义务让人不得不产生质疑。在我国，一方面，出庭作证作为侦查人员的一种法律义务，却没有相应的法律责任作保障，在司法实务中难以实施，其履行效果亦可得知。另一方面，讯问人员出庭作证制度缺少相应的制裁措施。实践中，讯问人员以及讯问机关会通常会以各种理由搪塞，出现“执行不给力”的现象，最终之只能使得这一制度流于形式。因此，应尽快完善讯问人员出庭作证相应的责任追究机制。例如，对坚持不出庭作证的讯问人员，可以以行政手段追究其责任，法官没有权利对其进行追究，而应该将其所了解的情况告知其所在的侦查机关，由侦查机关根据讯问人员的不适当的行为及其程度进行决定是否给予以及给予什么样的行政处分。 四、救济程序
正如西方古老的法谚所说“救济先于权利”，“没有救济就没有权利”。在非法证据排除规则适用过程中，司法救济是一个不可或缺的环节。按照《非法证据排除规定》第十二条规定，对于一审中被告方提出的排除非法证据申请而一审法院未审查并将该证据作为定案根据的，二审法院可以审查并适用非法证据排除规则。但是，二审法院的审查是初审审查还是上诉审查？对被告人的权利又如何救济？
笔者认为，首先应当确立被告人的非法证据排除请求被拒绝时的救济程序，当一审人民法院否决了被告方非法证据排除程序的启动申请时，被告方有权按照复议、复核的程序进行救济。在申请复议和复核期间，原审案件的审理期限暂时中止，等到复议或复核结果出来后再继续审理；如果法庭依法作出了采纳非法证据的裁决，应当赋予被告人就此裁决向上一级法院上诉，以寻求司法救济的权利，这就使得那些权利真正受到侵害的被告人能够穷尽一切程序来寻求公正，真正彻底地实现有权利必有救济。惟有通过设立完善的救济程序，被告人的诉讼权利才能真正得到有效的保障。
总之，我国《非法证据排除规定》为解决当前屡禁不止的刑讯逼供问题提供了法律出路，有利于减少伪证、减少冤假错案的发生。但是该《规定》设置的程序仍然存在许多缺陷与疏漏，需要我们不断地完善相关法律制度加以解决，这样才能真正发挥《规定》应有的价值。
注释：
本规定由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部于2010年6月13日联合发布，于2010年7月1日起实施。
第五条规定：被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。
即使变更讯问人员，由同一办案单位的另一人员讯问，由于其与非法讯问者属于同一办案单位，在犯罪嫌疑人看来，他们都是“一伙的”，犯罪嫌疑人仍难免因处于讯问机关控制，而不敢改变供述，重复供述一般也不可采；如果变更的讯问人员属于另一办案单位，如上级办案机关为审核证据再次讯问时，则重复供述更具可采性。如果变更不同性质的讯问人员再次讯问，如从警察变更为检察官、法官讯问，则重复供述的可采性又更强。
对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。
韩旭.刑事诉讼热点问题专题研究.四川大学出版社.2010年版.第16页.
关键词 非法证据排除 专门调查 出庭作证
作者简介：于瑞德，天津市宝坻区人民检察院侦查监督科书记员。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-116-02
法庭专门调查程序是非法证据排除程序的核心，它包括了控辩双方就证据合法性进行举证质证的规则、证据证明力的认定规则、举证责任分配规则、证明标准等内容。本文主要对法庭专门调查程序所遵循的优先审查原则、证明力认定问题、讯问人员出庭作证等问题进行具体分析。
一、优先审查原则
《非法证据排除若干问题的规定》第五条 确定了对被告人的非法证据排除主张进行优先审查的原则。按照这一原则，对侦查行为合法性的审查将置于优先的地位，非法证据排除的裁判程序一经启动，法庭就要对是否排除非法证据作出决定。法庭随后临时充当一种“程序法庭”对非法证据进行审理，即只有在是否排除非法证据的问题做出决定之后，法庭才能继续审理案件的实体问题，这种在实体裁判中进行又独立于实体性裁判的“审判”相对于实体性裁判活动在时间上具有优先性，更会对法庭对证据的认定和采信产生影响。
本规定对优先审查原则的贯彻，自然使那些被排除的非法证据，不得在法庭上宣读、出示和接受质证，也不再作为定案的根据。因而有关排除非法证据的决定对于实体性裁判程序具有了法律效力，达到了阻断非法证据证明力的效果，这为我国非法证据排除规则的贯彻落实提供了重要的程序保障。
二、证明认定过程中的常见问题
（一）重复自白
《非法证据排除规定》对排除的非法口供仅是一次供述，还是将非法获取口供之后再合法获取的多次重复自白一同排除并没有规定。实践中，一个案件往往有许多份口供笔录，法院大都只排除非法取证行为直接取得的那份口供，而对于随之以合法取证方式下获得的供述则予以采纳。
域外普遍的做法是以因果联系的密切程度作为判断是否排除重复自白的标准，即重复供述排除与否，由非法取证与重复供述之间的因果联系程度来决定。如果重复供述从本次讯问上看是合法的，实际上是在非法获取口供的影响下作出的，则重复供述应当排除。相反，如果两者因果联系不紧密，或被减弱、切断而不再密切，则重复供述可作为认定犯罪的证据。
衡量二者之间的联系程度可以从是否更换了讯问人员 、前后供述时间间隔是否较长、非法行为是否具有较大较强的影响力、前后供述之间是否介入了其他因素降低了非法取证行为的影响等方面进行判断。
（二）证明标准
从《非法证据排除规定》第十一条 的规定可以看出，我国采用的是“证据确实充分”的有罪判决证明标准。当控诉方未能证明其证据为合法取得或者其证明未能达到“排除合理怀疑”标准时，法院应当推定该证据系非法取得，并依据相关法律的规定予以排除。
理论界的主流观点认为，该标准过于严格，在司法实践中难以操作，因而建议采用“较大证据优势”的证明标准。笔者认为这种观点具备一定的合理性，特别是在当前司法体制下，如此高的证明标准将使公诉机关负担过大的举证责任。笔者建议，我们可以借鉴日本等国的做法，合法性供述的证明标准应当低于实体法上的定罪标准，达到优势证据的标准即可。
（三）“情况说明”
“作为控方的一种证明方法，‘情况说明’这种方法多年来在刑讯逼供证明的司法实践中被普遍采用并一直遭到学界诟病。” 但《非法证据排除规定》第七条第三款规定，公诉人提交加盖公章的说明材料，未经讯问人员签名或盖章的，不得作为证据取得合法性的证据。该规定的言外之意是，任何案件中被告方提出非法取证的意见，只要公诉人提交加盖办案单位公章并经过有关讯问人员的签名或盖章的“说明资料”予以否定，就可以轻而易举地完成取证合法性的证明责任，从而使得辩方申请排除非法证据的努力落空。因此，笔者建议完善相关法律，禁止使用“说明材料”，而是要求侦查人员出庭作证，把原来的“到案经过”、“破案报告”等情况由侦查人员以证人证言的形式作出，并且经过法庭的质证程序，才可以作为证据加以采用。
三、讯问人员出庭作证问题
《非法证据排除规定》第七条确定了讯问人员出庭作证的强制性。强制讯问人员出庭作证在非法证据排除程序中具有重要意义。讯问人员出庭作证规定使得举证责任最终落在实施侦查行为的侦查人员身上，最有力地发挥了非法证据排除规则意图使侦查人员合法取证的威慑作用。因此，这一规定对于非法证据排除规则的落实具有重大的积极意义。
讯问人员出庭作证问题应当注意的两个方面，一是讯问人员出庭作证的范围应当被限定，二是应当明确讯问人员不出庭的责任追究机制。
（一）讯问人员出庭作证的范围具有限缩性
《非法证据排除规定》第七条第一款规定了以其他方法不能排除刑讯逼供嫌疑时，应当通知讯问人员出庭作证。本款规定的内容体现了讯问人员出庭作证范围的限缩性。根据本条规定，并不是所有的排除非法言词证据的程序一开审就通知讯问人员出庭作证，因为如果不加以限缩，这不但加重了侦查人员的工作负担，更加不利于司法的效率的提高。因此，明确讯问人员出庭作证范围的限缩性，有利于实现保障诉讼效率的同时寻求证明结果真实性与证明过程正当性的最大限度的平衡。
（二）讯问人员不出庭的责任追究机制
《非法证据排除规定》作为证据收集、固定的规范性文件，对司法人员提出了许多具体的要求。很重要的一项就是首次规定了讯问人员出庭作证制度，这是我国证据规定所迈出的难能可贵的一步。但是令人遗憾的是，没有规定与之相适的保障措施以确保讯问人员实际出庭率，也没有规定讯问人员拒不出庭相应的法律后果或制裁措施的责任追究机制。然而，没有法律责任制约的法律义务让人不得不产生质疑。在我国，一方面，出庭作证作为侦查人员的一种法律义务，却没有相应的法律责任作保障，在司法实务中难以实施，其履行效果亦可得知。另一方面，讯问人员出庭作证制度缺少相应的制裁措施。实践中，讯问人员以及讯问机关会通常会以各种理由搪塞，出现“执行不给力”的现象，最终之只能使得这一制度流于形式。因此，应尽快完善讯问人员出庭作证相应的责任追究机制。例如，对坚持不出庭作证的讯问人员，可以以行政手段追究其责任，法官没有权利对其进行追究，而应该将其所了解的情况告知其所在的侦查机关，由侦查机关根据讯问人员的不适当的行为及其程度进行决定是否给予以及给予什么样的行政处分。 四、救济程序
正如西方古老的法谚所说“救济先于权利”，“没有救济就没有权利”。在非法证据排除规则适用过程中，司法救济是一个不可或缺的环节。按照《非法证据排除规定》第十二条规定，对于一审中被告方提出的排除非法证据申请而一审法院未审查并将该证据作为定案根据的，二审法院可以审查并适用非法证据排除规则。但是，二审法院的审查是初审审查还是上诉审查？对被告人的权利又如何救济？
笔者认为，首先应当确立被告人的非法证据排除请求被拒绝时的救济程序，当一审人民法院否决了被告方非法证据排除程序的启动申请时，被告方有权按照复议、复核的程序进行救济。在申请复议和复核期间，原审案件的审理期限暂时中止，等到复议或复核结果出来后再继续审理；如果法庭依法作出了采纳非法证据的裁决，应当赋予被告人就此裁决向上一级法院上诉，以寻求司法救济的权利，这就使得那些权利真正受到侵害的被告人能够穷尽一切程序来寻求公正，真正彻底地实现有权利必有救济。惟有通过设立完善的救济程序，被告人的诉讼权利才能真正得到有效的保障。
总之，我国《非法证据排除规定》为解决当前屡禁不止的刑讯逼供问题提供了法律出路，有利于减少伪证、减少冤假错案的发生。但是该《规定》设置的程序仍然存在许多缺陷与疏漏，需要我们不断地完善相关法律制度加以解决，这样才能真正发挥《规定》应有的价值。
注释：
本规定由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部于2010年6月13日联合发布，于2010年7月1日起实施。
第五条规定：被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。
即使变更讯问人员，由同一办案单位的另一人员讯问，由于其与非法讯问者属于同一办案单位，在犯罪嫌疑人看来，他们都是“一伙的”，犯罪嫌疑人仍难免因处于讯问机关控制，而不敢改变供述，重复供述一般也不可采；如果变更的讯问人员属于另一办案单位，如上级办案机关为审核证据再次讯问时，则重复供述更具可采性。如果变更不同性质的讯问人员再次讯问，如从警察变更为检察官、法官讯问，则重复供述的可采性又更强。
对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。
韩旭.刑事诉讼热点问题专题研究.四川大学出版社.2010年版.第16页.