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摘 要：以法经济学的分析方法，阐释民工讨薪面临的问题与困境：诉累的客观存在、集体行动的困境、搭便车与巨大的交易成本导致民工自发讨薪的激励不足与高昂的司法成本，这在一定程度上导致社会的动荡；分析了政府帮民工讨薪的合理性：政府的讨薪反映了私权的不足与公权的救济，具有规模经济与公共产品的特征，是效率与公平的有机结合，也是对劳动力市场失灵的规制；最后，从立法、行政、司法和普法方面探讨了民工工资及时支付的长效机制建设。
关键词：各级政府；农民工；公权的救济；劳动力市场失灵；法经济学分析
中图分类号：D922.51 文献标识码：A 文章编号：1009－9107（2007）02－0089－08
民工讨薪面临诉累、集体行动的困境、搭便车与巨大的交易成本的困境，导致民工自发讨薪类似于公共产品一样的供给不足，即使是自发的讨薪诉讼，也会因为高昂的司法成本而望而止步。在这样的一种困境下，我们常常看到，有的民工因为讨要不到工资而扬言跳楼自杀或者作出其他过激行为。温家宝总理出面为民工讨要工资，绝对不是一个偶然的巧合，恰恰是一种政府帮助民工讨薪制度安排的一种信号。按照法学理论，民工与企业的关系是劳动合同关系，而这种关系是一种私权的关系，这既不存在自然垄断、外部性，也不存在产权或者责任不清的问题。一个合理的解释是政府如果对自发的劳动秩序和劳动力市场不予恰当的干预的话，也会发生劳动力市场的失灵（比如，民工拿不到工资，导致对未来的预期下降，劳动供给下降。导致企业用工不足，减产或者亏损，在这种困境下，有可能信誉好的企业也招工不足，产量下降。最后导致政府的税收下降，社会动荡）。由此，政府为民工讨薪，也是对市场失灵的规制。传统对法经济学的“工具理性主义”或者“唯效率主义”的批判在政府帮助民工讨薪的法经济学分析中应该少一点，因为政府帮民工讨薪恰恰是对效率与公平的全面的追求。由此，政府的效率性导向在本文的分析中本身就包含了对平等的追求。民工作为一个弱势群体，其讨薪面临巨大的司法成本、组织成本以及可能的集体行动的困境。政府的讨薪行为则具有规模经济与公共产品的特征，这既可以极大地降低司法成本，解决民工自发的讨薪行为的不足，是私权的不足性与公权救济性的体现，政府干预实际上是一个劳动契约的强制执行问题。由于我国农村剩余劳动力太多，再加上我国劳动力市场发育的不成熟。因此，企业对招工没有什么后顾之忧，在用工上存在违法问题。从理论上来说声誉好的企业，民工干活的积极性会高一些，招工也容易一点；而声誉差的企业则招工可能难一点。但是由于企业的声誉对大多数民工来说是严重的信息不对称，因此，单纯依靠市场的自发演化对劳动市场秩序的维护是远远不够的。基于此，本文的重点是分析政府讨薪的合理性与长效机制的建立，其重要意义还在于这个问题的解决有利于我国大量农村剩余劳动力转移、城市化的推进与和谐社会的建设。最后，从立法、行政、司法和普法的角度来探讨长效机制的建立。
一、民工讨薪面临的困难与问题
（一）民工讨薪的成本收益分析
民工与企业之间形成的是一种劳动关系，企业拖欠工资的行为又属于劳动争议。目前我国的劳动争议的处理是“一调一裁二审”的繁杂程序，这样的程序所需要的漫长的时间自不待言。就拿进入民事程序案件来说，案件的诉讼费用包括案件受理费和其他费用。案件受理费，最高人民法院定了统一的标准。但是对于其他诉讼费用没有做非常具体的可操作的规定，这就给法院留下很大的自由裁量权的范围，在司法实践中很多法院在收取其他费用的问题上也是就高不就低，加大了当事人的诉讼成本。由于民工法律知识的欠缺以及一定程度司法权力寻租、低下的司法效率、行政机关对司法活动的干涉都可能加重诉讼的成本和难度。我国的法律援助制度还不太健全，法律援助主要是刑事案件，有很多的劳动纠纷案件，民工由于请不起律师而又不懂法律而放弃。如果建立完善的法律援助制度，也许会减轻当事人的经济负担和诉累。民工作为一个理性人，他对欠薪企业的起诉行为也有一个利润最大化的计算过程，如果成本大于收益而又没有绝对的把握，他也许会放弃诉讼的。即使是起诉而且胜诉了，也存在一个申请执行的问题，而申请执行需要时间和成本，需要介入执行程序，而能否最终被执行回来，还存在很大的不确定性。由此，民工的讨薪行为，一般不会采取公力救济，而是采取私力救济（比如协商、调解、利用黑社会势力解决或者采取其他过激行为等）。
（二）集体行动的困境
民工与企业之间的关系是劳动法律关系，大多数民工的讨薪主要就是要回自己的工钱，而没有其他比如赔礼道歉的要求，也不是为了个人名誉或者其他非经济利益的考虑，民工是否讨薪以及采取什么方式讨薪主要根据讨薪的成本收益对比来定的，所以对民工讨债行为的假设，基本上满足经济人假设的条件。因此，用奥尔森集体行动的逻辑理论或者塔洛克的革命理论的分析具有可行性。一般来说，在同一个工地上班的民工，单个民工很难对索要工资给付请求的胜诉结果具有完全的排他性。尽管从法理上来说，每个民工与老板之间是独立的劳动法律关系，但是从实际老看，如果一个民工的讨要工资的请求获得成功，那么其他没有请求的民工也会获得成功。但是对于具体的那个讨薪民工个人来说，其面临的成本确实是明显的。首先是时间成本，其次是打击报复的成本，诉讼成本以及以后都会因为这个人具有很强的维权意识而得不到企业的雇佣的风险成本。奥尔森教授首先对利益作了分类，“相容性的”和“排他性的”，由此集团也分为相容性集团和排他性集团的利益。［1］5-8奥尔森教授认为，相容性集团有可能实现集体的共同利益，但这只是一种可能。因为它还绕不开集团成员的“搭便车”倾向问题，还是要解决集体与个人之间利益关系问题。为此，奥尔森教授设计出了一种“动力机制”——有选择性的激励。这种激励之所以说是选择性的，是因为它要求对集团的每一个成员区别对待，“赏罚分明”。它包括正面的激励和反面的惩罚。具体是，对于那些为集体利益的增加作出贡献的个人，除了使他能获得正常的集体利益的一个份额以外，再给他一份额外的收益，如额外的奖金、红利或荣誉等；而惩罚就是制订出一套使个人行为应该与集体利益相一致的规章制度，一旦某个成员违背，就对之进行罚款、通报批评或开除乃至法办等。但是对于民工讨薪的激励性措施来说，由于民工的组织是一种相对松散的组织，很难进行具体的磋商。大多数民工都是来自于不同的地方，他们的合作是暂时的。即使是大家都同意推荐某一个人，这个人也会担心下次难以被招聘而拒绝担当，因此激励性的措施本身难以落实；对于没有积极讨薪的民工来说，又难以进行惩罚性措施，因为他没有积极地讨薪不过是对自己权利的放弃或者漠视，这既没有违法，也没有违约。因此无论是国家还是个人都没有权利对不主动索债的人进行选择性的惩罚。要想让个人的理性转化为集体的理性，必须要有选择性激励措施或者选择性惩罚措施，可是这样的措施至少在目前情况下难以产生，因此政府就应该主动承担起讨薪的义务来。奥尔森的基本结论是：小集团比大集团更容易组织起集体行动；具有选择性的激励机制的集团比没有这种机制的集团更容易组织起集体行动。本文参照奥尔森的逻辑，但是并没有适用奥尔森的模型。假设民工索讨薪公益诉讼成本的函数表示为C=f(F, S，T,J)，收益函数为R=f(P,H)。这里C代表诉讼的成本函数；F代表诉讼费用（包括案件受理费、司法鉴定费用、申请执行的费用和人民法院规定的其他费用、以及律师费用等的总称；S代表诉讼的周期（包括案件决定是否受理、判决或者裁定作出的期间）；T 代表交易成本；J代表判决结果的公平程度。显然，诉讼成本与诉讼费用、诉讼周期成正比，与判决结果的公平度成反比。即诉讼费用越小、诉讼周期越短、判决结果越公正，诉讼的成本越小。R代表判决的收益，P代表判决胜诉的概率，H代表判决赔偿的数额。原告胜诉的概率以及获得的赔偿数额受到以下几个方面的影响：证据的充分性、法官自由裁量权大小、法官的业务素质、思想素质、欠薪企业的寻租程度、地方保护主义的干预程度。那么，民工讨薪公益诉讼群体的预期纯收益（可以认为是起诉的利润）为Q= R - C = ［f(P,H) - f(F,S，T,J)］。每个人的预期收益为：［f(P,H) - f(F,T，S,J)］/n，而且n越大，个人的预期收益越小。直观地，随着受害人的增加，相对于每个人的收益就越来越小，也就意味着个人参加公益诉讼的动机随着人数的增加而稀释或者减弱。正如“除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照它们共同的利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现它们共同的利益或集团的利益。”［2］按照塔洛克①的革命模型，令R表示潜在的革命性反应，B是革命胜利后新政权的公共物品带来的利益（正值或负值），P是个人参加革命将导致成功的概率，D是参加者从参加革命中得到的私人利益，C是参加革命的成本。塔洛克用下列方程表示革命行为：R=BP+D-C。根据这个方程，如果R是正值，这个人就参加革命；相反，如果R是负值，他就反对革命。塔洛克认为，还可以根据R的大小来判断这个人参加革命的积极性，R愈大，一个人参加革命的积极性就越高；R越小，一个人参加革命的积极性就越低。如果假定典型的革命看作是一种公共物品，把他参加革命对革命胜利与否影响的概率为p，那么个人将根据私人受益和风险做出是否参加革命的决策。如果我们把单个民工的讨薪行为比作一种“革命”的话，那么这样的革命成果却不能排除没有参加讨薪的民工。那么，讨薪民工获得的收益是BP+D-C，而没有讨薪的人则是BP+D，这很明显，没有讨薪的民工的收益要大于讨薪的民工，由此导致大家的互相等待与搭便车，也验证了集体的沉默与无奈。
（三）民工自身身份、素质与举证责任
农民工在身份上是农民，在地域上属于外地人，在城乡关系的分析中又属于农村人。而根据法院审理管辖的一般规定：一般的民事案件由被告所在地的法院管辖。相对而言，欠薪企业属于本地人，更有可能与法院保持关系而取得有利的判决；而农民工作为外地人的身份意味着农民工要打官司则必须来回奔波于老家与外地的打工城市之间，其中的时间成本、住宿费用和交通费用是一笔很大的开支；农民工自身的法律知识以及文化知识的普遍偏低导致他们需要更多的法律搜寻费用；而劳动力买方市场的形成导致很多民工不敢与企业签定劳动合同，或者签定很不平等的劳动合同，因为很多用人单位很苛刻，你如果签订劳动合同的话，他就不要你，因此，很多民工为了找到工作，干脆放弃了签订劳动合同。这将导致进入司法程序的农民工很难举出证明力很强的证据，特别是书证，如劳动合同，有的甚至拿不出证据（书证），而只能采取人证的形式。但是由于我国证人制度的不太完善也使得当事人的诉累加重。比如民事诉讼法规定“证人有作证的义务”，但是并没有规定证人不作证所带来的法律后果。因此，有很多证人出于各种考虑而不去作证。当事人由于受到“谁主张，谁举证”规定的约束，由于证据的不足，有时候只能放弃诉讼或者接受不利的判决结果。
（四）民工讨薪不成的社会危害
由于矛盾得不到及时的解决，诉讼周期的太长，从而可能会使本来很小的问题转化为更大的问题。此外，在民工起诉索要工资的侯还可能发生司法寻租与租的耗散，面对繁杂的司法程序和高昂的司法成本以及可能的错误判决，导致司法公信的丧失。也正是因为民工索债的成本大于收益，因此给企业“理性”的欠薪行为埋下了伏笔（反正我知道你不会起诉，我干脆拖着不给）。一个小小的债务关系、劳资纠纷关系可能演化为刑事案件，造成更大的社会危害。经常报道有民工为讨工资而威胁跳楼、上访的、自杀的。从小的方面来说，过激行为带来局部地区的交通堵塞、警力紧张，从大的方面来说则影响社会稳定和就业市场。更可惜的是，这么多警力的支出，仅仅是为了防止自杀，救命的意义固然重大。但是，如果用跳楼的时间去干活，有限的警力去处理更为严重的刑事案件的话，社会财富和社会秩序岂不更多更好?纠纷达不到解决的直接后果是对对方当事人的更大的仇恨与矛盾，甚至于对司法机关本身的不信任与怨言，间接后果是更多的上诉、申诉、上访的成本以及国家处理这些活动的成本。因此，包括司法机关在内的全社会要及时化解与减缓各种社会矛盾与纠纷，落实科学发展观，为建设社会主义和谐社会营造良好的社会氛围。
二、政府帮助民工讨薪的合理性与应然性
(一)政府为什么会介入为民工讨要工资
契约的强制执行对于政府的角度来说，一般是从政府司法的角度来说的。在一个法治社会里，个人之间的关系比如劳动争议关系、债务关系，属于私人的关系，政府行政一般不会主动介入。就政府在劳动法中的定位而言，其一般的职能是制定劳动基准法，比如劳动保护、最低工资制度、反歧视立法等等，但在当前政府为民工讨要工资已经成为了一项“民心工程”。“欠薪问题的解决没有通过劳动法的渠道，而是通过党委和政府的政策来解决的，劳动法仅仅是一个次要的角色。欠薪问题的出现和解决都有力地说明了劳动法的局限与不足：劳动法的存在并没有有效地对社会中的劳动现象和问题进行调整和控制，也未能积极回应社会中的实际的劳动法难题，这直接造成了劳动法和现实的疏离和脱节，使其常常成为法条世界中的技术架构”。［2］政府介入为民工讨要工资，是对民工工会缺位、三方机制缺失、劳动争议司法体制效率低下的现实呼应，但这并不是政府为民工讨薪的充分必要条件。其根本原因在于政府为民工讨薪本身是政府效用函数的组成部分。
假设政府的效用函数为：U＝αU1(X)+(1-α)U2(Y)，其中，X为影响政府经济收入的各因素的集合，如税和费等，Y为影响到对政府政治支持程度的各因素的集合，如社会稳定、经济发展与和谐社会的和谐程度等；α为经济收入在政府效用中的权数，α越大，就意味着政府越看重经济收入，政府可能更加倾向于保护企业主的利益；α越小，则意味着政府更看重政治支持的大小以及社会的稳定程度，从而政府可能更加倾向于保护民工的利益。需要说明的是，当下的民工欠新不仅仅影响到政府的政治支持与社会稳定，而且导致了民工荒与劳动力非自愿供给的短缺，这一方面影响了各个产业、行业的开工进而影响个产业的利润，同时也影响政府的经济总量与财政税收。
（二）政府干预的法理依据——私权的不足与公权的救济
对欠薪企业的市场规制，就好像机动车买保险一样自然，机动车买保险就是为了防止机动车车主在发生交通肇事后承担不了赔偿成本或者不愿意承担赔偿成本而导致社会动荡，机动车买了保险以后，在一定范围内将赔偿的责任转嫁到保险公司，因而确保了社会的稳定。政府对企业的规制也有类似的性质，对于欠薪的企业予以注销营业执照或者逐出本地市场可以在一定程度上防止其以后发生招工欠薪；而对于信誉良好的企业颁发营业执照，似乎也预防了社会稳定，保障了社会安全，因此也是一种规制。对于已经发生的欠薪通过司法或者行政的渠道予以解决，对于未曾发生的欠薪企业则要预防为主。不过，毫无疑问的是无论是行政还是司法都不可能消除所有的欠薪问题，但却可在很大程度上预防和清除欠薪。民工与欠薪企业的关系本来是劳动法律关系，不是传统的市场失灵，比如外部性、自然垄断、信息不对称等等。那么政府为什么主动承担这样的讨债任务呢？因为任何一个民主的政府都要以民为本，政府帮助民工讨要工资是民本思想的体现，也是对市场秩序的维护。尽管从表面上来看，政府讨要工资的直接受益者是民工，但是实际上却间接地保护了包工头和政府自身的利益。因为，如果民工的工资没有保障，则民工对于未来的预期低，从而降低劳动的供给。“民工荒”的原因固然有多种，但是欠薪依然是主要原因之一。如果民工告急，那么包工企业的利润因为停产或者减产难以维系，政府的税收就要下降，同时政府的社会稳定也难以维系。单纯的债权债务关系政府一般不会主动进行干预，而对民工欠薪的问题，则由于“三农”问题的时代性和涉及面的广泛性而由政府出面进行干预。因为如果这样的问题不解决，也会带来劳动力市场的失灵、劳动力市场萎缩或者民工荒的发生。从法理的角度来看，民工与欠薪企业之间是一种劳动法律关系，而政府的介入则又形成一种行政法律关系。公权的介入恰恰在另一方面说明了私权的不足与公权的救济。现代法治政府的标志就是限定政府的行为，其出发点就是保护人民的权利和自由。但是政府的出发点和行为如果本身就是保护产权和秩序的话，这样的行为应该受到法律的支持。政府以劳动法律关系主体的身份对于劳动关系的介入， 在法律的意义上， 突出地体现了劳动关系法律调整的社会法的性质和方式， 即劳动关系运行中的公权介入。为维护法律的公正与社会正义和社会稳定， 以国家为代表的公权于是介入劳动关系，这是劳动法产生和存在的最本质的法律意义。 公权作为公法上的权利可分为国家公权和人民公权两种， 政府介入劳动关系所运用的主要是国家公权。国家公权包括下命权、强制权、形成权等行政权力，这些权力是通过立法权、司法权和行政权的行使而实现的。［3］政府介入劳动关系，即是通过上述权力来实施对于劳动关系不平衡的矫正。这种介入的实质是以公法来限制私法，特别是限制私法中的核心权利——财产权。具体表现为对于私法的契约自由、财产绝对权、过失责任等原则的修正，这种修正以社会利益的保障为出发点，以劳工利益的直接维护为目的。劳动法的这种特点与现代民法的发展趋势也是一致的。［4］劳动法作为社会法， 一个重要的特征即是在主体关系中，政府所代表的国家是一方不可缺少的主体。没有政府以社会和国家利益代表的身份介入，并以国家强力来贯彻公权的原则，传统私法的原则也无法得以修正，社会公正也就难以实现。［5］在西方市场经济国家，由于雇主和工会的组织比较成熟，劳资关系一般也已经形成了比较规范的制度或惯例，这就使得政府的作用在逐步减弱。比如德国，近几年来正在逐步废除一批劳动法规，并提倡由劳资双方的自由约定，政府不予干预。但在我国，由于劳动力市场还不规范，劳资双方的发育和组织程度均尚在幼稚时期，劳资自治还不具备条件。所以，现阶段政府在劳动力市场和劳动关系的运行中，其作用都不是要削弱，而是要加强。［6］
（三）政府行政介入相对于司法程序讨薪的比较优势
在现实交易成本存在的条件下，只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律，才会被人们自觉遵守。［7］318但是法律不会自动得到执行，法律的运作需要巨大的司法成本。政府在降低司法成本确实具有很大的优势：政府具有任何其他组织都不具有的权威，它能够以低于私人组织的成本来完成从产权的界定、保护、仲裁到各种经济活动的组织等一系列工作，从而实现规模经济，而且政府还可以通过大量投资于意识形态来解决搭便车问题； 政府出面通过政府命令和法律引导使制度供求平衡。即建立基于公权意义上的民工讨薪制度安排，这样的话，民工讨薪的过程与结果就成了一种公共产品，每个人都可以享有，即每个公民通过自己的纳税交换了政府基于公权意义的对拖欠工资的清理和追讨的制度建设。同时政府的行政介入相对于司法程序有一定优势：政府的讨薪反映了私权的不足与公权的救济，速度快，形式灵活，更加关注实质公平而不是程序正义，具有规模经济与公共产品的特征，是效率与公平的有机结合，也是对劳动力市场失灵的规制。
（四）法经济学对政府行为的效率性导向
传统的规制理论似乎都把政府作为一种经济人进行分析，并且提出了各种政府失灵的疑虑。然而对政府帮助民工讨要工资的分析，却从另一个方面证明政府的合理性与必要性。以上我们对政府职能的分析，其效率导向是明显的。就对民工讨债的制度安排来说，不仅有助于效率的提高，而且恰恰是对平等的追求。因此，传统的对法经济学“工具理性”主义的批判可能会少一点。“正义或公正的内涵是历史的，它不仅取决于这一目标所存在的社会制度，同时受制于特定时代的社会经济发展的主题。而当代社会经济发展的主题在于最大限度地优化利用和配置资源。”［8］13因此，当代社会中法律正义的确定也需要借助于资源利用与配置的效益评价。在市场经济条件下，公正和效益在多数情况下是彼此含射的。正如波斯纳指出：“正义的第二种涵义，也许是最普通的含义是效率。……只要稍加反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。”［9］“尽管公正和效益也有冲突的时候。在发生冲突时，是公正优先还是效益优先?现在大多数人的主张是效益优先。”［10］可以认为，“经济学研究的中心是‘效率’问题，而法学研究的核心是如何通过法制的构建及其运行实现‘公正’。‘效率’的价值是不言而喻的，它反映的是资源配置的状况；而‘公正’可以被看作是权力分配的状况，当把权利看作是一种既定的资源时，经济学和法学这两门重要的社会科学似乎在某种程度上找到了共同的支撑，那么基于资源配置层面的法学研究，其存在的合理性就显而易见了；而且从实践来看，法制运行是需要耗费社会资源的，换言之，法治是需要投入的，其运行是需要支付成本的。而资源的稀缺性、资金的有限性，迫使我们在追求公正的同时，不得不考虑降低法治成本与提高法治效益的问题（当然，这种效益不仅仅是经济层面的）。”［11］里根总统在1981年任命波斯纳、博克、温特三位具有经济学倾向的法学家为美国联邦上诉法院法官，并通过12291号总统令，要求所有新制定的政府法规都要符合成本——收益分析的原则。“社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本最小为原则，不断重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。”法律的作用，一方面体现为界定产权，规范市场主体之间的关系，减少信息成本和不确定性，从而降低交易费用，促进交易达成，即“构建法律以消除私人协商的障碍（规范的科斯定理）”［12］81；另一方面体现为交易费用过高而导致交易不能达成时，将产权分配给评价最高的一方，使权利的交换不再必要，从而节省交易成本，即“构建法律以使私人之间的协调失败所导致的损害最小（规范的霍布斯定理）。”［12］82因此，在交易费用为正的时候，法律制度对资源配置有决定性影响。对经济学而言，法律对效率的作用应使法律制度成为经济学研究的对象；对法学而言，将降低交易费用从而降低社会成本、有效配置资源从而最大化社会效益作为法律制度的目的价值是应予支持的。“任何法律，只要它涉及资源使用-而事实恰恰如此-无不打上经济合理性的烙印……判决必须依最有效地利用资源这一原则进行。”［13］“对司法效率的提高，是市场经济的必然要求。中国当前司法改革的目标是要建立一套适合社会主义市场经济发展的，既能实现公正，又能体现效率的司法制度和运行模式。市场改革不到位，市场经济建设就会受到障碍。”［14］这正如布坎南所说：“没有合适的法律和制度，市场就不会产生体现任何价值最大化意义上的‘效率’……因为法律和制度包括明确受尊重和/或强制执行的私有财产权和保证实现契约的程序。霍布斯无政府状态的自发秩序不是个人价值最大化,可能会趋向价值最小化。”［15］市场经济要求通过社会对资源进行合理、高效的配置，追求效率是其本质。这就表明了从社会成本的角度说，权利纠纷的久拖不决使权利长期处于不确定状态，或者对权利长期缺乏保护，是相当不经济的，它阻碍交易的发生，甚至在某些情况下，比一次错误所谓司法处理对社会更为有害。在资源稀缺的现实世界中，人类的任何行为都受投入和产出关系的支配，追求效率是理性的必然追求，正如有学者指出：“与秩序、公正和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会，公正的社会，自由的社会，也必须是高效率的社会。”［16］“财富的分配应该成为鼓励人们最大限度地发挥其潜能，增值社会财富的一种手段，而不是对能力平庸和低下者的安抚。”［17］
以上这些原则无疑是政府讨要民工工资的理论依据和出发点，当下面临欠薪的日益演化和发展，如何建立一种长效机制显得十分重要。但是，政府的行政对欠薪的介入在本质上是事后补救。政府的行政介入本身也要消耗成本，政府介入中也会受到政府官员自身效用函数的影响。此外，政府行政的广泛介入可能构成对司法权的僭越。因此，从长远来看，对农民工欠薪的治理要事前预防与事后治理相结合。下面从立法、行政、司法和普法的角度来分析政府在确立民工工资及时有效清偿过程中的角色扮演与职能定位。
三、建立民工工资及时支付长效机制的探讨
（一）建议设立拖欠民工工资罪
按照《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此可见犯罪的基本特征为严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。但是，根据罪刑法定原则，对欠薪的刑罚处罚，必须先要上升为刑事立法，然后再实施这个罪。任何刑事立法都是在一定的经济背景下产生的，当某一种违法行为的严重程度足以上升到刑事法律责任时，该项刑事立法的任务就显得很必要了。当下民工欠薪问题如果不及时予以解决，势必会影响到劳动力市场的稳定和发展，又可能导致劳动力市场的萎缩和“民工荒”，也影响到城市化、农村剩余劳动力转移、全面建设小康社会和和谐社会的进程。按照犯罪的本质特征（极大的社会危害性、刑法违法性和应受刑罚惩罚性），当下对于巨大的恶意欠薪，其严重的社会危害性是明显的，应受刑罚惩罚，但是没有这个刑事立法，就不会有“刑法违法性”，因此有必要进行刑法立法完善。按照犯罪经济学的理论，如果犯罪的收益大于犯罪的成本，那么犯罪行为是一种“理性的选择”。因此，恶意欠薪的刑事立法无疑提高了恶意欠薪的法律代价（更严重的法律责任），由此可能会使得这样的“恶意欠薪”是一种“不划算”的行为。在贝克尔的框架中［18］，一个行为人犯罪的次数取决于他受制裁的概率以及严厉程度，反映他的可能合法收入的变数、环境和兴趣，可以用以下公式表示：Oj=Oj(pj，fj，uj),公式中，Oj代表在特定时期中第j个人犯罪的次数，pj表示每次犯罪受惩罚的概率，fj表示每次犯罪的预期惩罚，uj表示一个复合变量。pj或fj的增加会减少违法犯罪的预期效用。因此，dOj/dpj<0,dOj/dfj<0。也就是说加大惩罚强度或者提高惩罚概率会抑制犯罪。鉴于此，我们认为，有必要在扰乱社会经济秩序罪里面增设一个“拖欠民工工资罪”，提高对恶意欠薪的惩罚力度和惩罚措施，消除或者最大可能地减少恶意欠薪（对非恶意的欠薪则考虑从轻或者减轻处罚）。
（二）行政措施分析
司法具有被动性，奉行“不告不理”的原则，而行政具有主动性，是积极主动地干预社会经济生活，政府对拖欠民工工资的干预当然属于行政行为；司法具有中立性，司法机关对于欠薪企业和民工的看法是一样的，奉行以事实为根据，以法律为准绳的原则；而行政机关对民工工资的追讨，则明显地偏向于弱势的民工群体；司法权注重司法过程的形式性，而行政权则注重权利结果的实质性；司法具有稳定性，而行政具有应变性。政府帮助民工讨薪，既是对劳动契约的强制履行，也是对产权的保护。按照制度经济学的观点，当保护产权的成本大于产权的收益时，对产权的保护是无效率的，同理，当单个民工索债的成本大于工资本身时，这样的讨债就是无效率的。政府从社会整体效率最大化的角度出发清欠拖欠民工工资，不仅仅是效率的提高，而且是对公平的追求。因此，引申出来的问题是，行政执法的成本如果远远小于司法成本的话，这样的国家干预是应当的。行政执法是普适性的应用，具有一个政策适用于所有人的特点，具有规模经济的特征。而司法行为则只对案件当事人适用，而且每个案件需要起诉一次，具有极高的成本。从行政的措施和程序来说，既有直接的方法，也有间接的方法。直接的方法比如《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”第九十一条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（1）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（2）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（3）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（4）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”《〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》还规定，“对用人单位有克扣或者无故拖欠劳动者工资的等问题的，劳动行政部门要责令其支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。”加强劳动保障监察执法，及时查处拖欠农民工工资的违法行为。加大对使用农民工的用人单位劳动合同签订和工资支付的监督检查，畅通举报投诉渠道，发现问题，及时处理；间接的方法其本来目的是让欠薪企业立即偿还其债务，但是采取的方法并不是立即执行欠薪企业的财产，而是一种间接的方式，比如对欠薪企业的曝光、建立欠薪企业黑名单、驱逐欠薪企业进入本地市场。通过这样的方式促使欠薪企业清欠。金融系统对企业的信用审查，将不按合同支付工程款的企业和投资人列为信用不良单位，减少其授信额度或不予授信。建立包括企业工资支付信用制度在内的企业劳动保障诚信制度，促使企业诚实守信，依法支付劳动者工资。充分发挥协调劳动关系三方机制作用，有关各方共同采取措施解决拖欠农民工工资问题。
（三）司法改进分析
在司法程序方面要简化诉讼程序和收费制度。人民法院受理的拖欠工程款案件，特别是拖欠农民工工资的案件，应当根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，及时立案，不能适用民事简易程序的，要组成合议庭，依法及时审结；符合司法救助条件的，要及时作出减、免、缓交诉讼费的决定；要加大执行力度，最大限度地保证裁判文书的执行，切实保证农民工的权益。健全法律援助制度，比如应该规定由司法行政机关牵头的法律援助中心和法律援助机制，使律师承担法律援助的义务制度化、具体化、规范化。让那些经济确实困难的当事人不因为经济困难而不能起诉、不敢起诉；农民工劳务工资的追讨、工伤事故等各种劳动纠纷都极其具有普遍性和代表性。社会主义法治社会与和谐社会的构建，既是人们物质文明的进步，更是以人为本的精神文明的全面进步，我们一定要建立健全的法律援助制度，使得社会弱势群体能够比较低成本地实现自己的诉讼目的，保证诉讼渠道的畅通，使各种矛盾及时化解，营造和谐、文明、理性的社会氛围，只有这样我们才能实现真正的法制社会、和谐社会和小康社会。
（四）通过普法提高民工的维权意识与维权能力
民工作为一个法律知识欠缺、经济实力薄弱的群体，政府帮助其讨薪是应该的，但是通过普法活动也会在一定程度上提高民工的维权意识与维权能力。普法活动的合理逻辑是基于人们的有限理性和信息的不完备，目的是通过普法活动来降低诉讼活动的各种交易成本。如果民工懂法，那么在发生纠纷以后就会比较理性地行事，或者可以减少法律信息搜寻的成本。产权的确认是交易的前提，但是如果不知道产权的安排，人们就根本不知道那些产权上可以交易有效。通过普法可以使人们知道自己行为法律后果、知道自己的权利范围，有效地降低信息传递费用、信息搜寻费用、对策费用。普法可以同时对很多人进行，而且普法对象越多，普法的平均成本就越小，同时懂法的人会通过语言信息交流的方法进一步扩大法律的知晓范围，这就是普法的规模经济性。因此，应该努力利用各种方式和手段进行普法，全面提高国民的法律意识。普法活动也是一种特殊的公共产品，民众对此有很大的需求，他们通过纳税而获得政府提供的普法行为，因此政府应该承担普法的义务。因为普法对象对于普法知识的获得不具有竞争性和排他性。随着民工法律意识和法律水平的提高，相信其维权能力和维权意识会因之提高，那么企业欠薪的行为也会在一定程度上减少。
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关键词：各级政府；农民工；公权的救济；劳动力市场失灵；法经济学分析
中图分类号：D922.51 文献标识码：A 文章编号：1009－9107（2007）02－0089－08
民工讨薪面临诉累、集体行动的困境、搭便车与巨大的交易成本的困境，导致民工自发讨薪类似于公共产品一样的供给不足，即使是自发的讨薪诉讼，也会因为高昂的司法成本而望而止步。在这样的一种困境下，我们常常看到，有的民工因为讨要不到工资而扬言跳楼自杀或者作出其他过激行为。温家宝总理出面为民工讨要工资，绝对不是一个偶然的巧合，恰恰是一种政府帮助民工讨薪制度安排的一种信号。按照法学理论，民工与企业的关系是劳动合同关系，而这种关系是一种私权的关系，这既不存在自然垄断、外部性，也不存在产权或者责任不清的问题。一个合理的解释是政府如果对自发的劳动秩序和劳动力市场不予恰当的干预的话，也会发生劳动力市场的失灵（比如，民工拿不到工资，导致对未来的预期下降，劳动供给下降。导致企业用工不足，减产或者亏损，在这种困境下，有可能信誉好的企业也招工不足，产量下降。最后导致政府的税收下降，社会动荡）。由此，政府为民工讨薪，也是对市场失灵的规制。传统对法经济学的“工具理性主义”或者“唯效率主义”的批判在政府帮助民工讨薪的法经济学分析中应该少一点，因为政府帮民工讨薪恰恰是对效率与公平的全面的追求。由此，政府的效率性导向在本文的分析中本身就包含了对平等的追求。民工作为一个弱势群体，其讨薪面临巨大的司法成本、组织成本以及可能的集体行动的困境。政府的讨薪行为则具有规模经济与公共产品的特征，这既可以极大地降低司法成本，解决民工自发的讨薪行为的不足，是私权的不足性与公权救济性的体现，政府干预实际上是一个劳动契约的强制执行问题。由于我国农村剩余劳动力太多，再加上我国劳动力市场发育的不成熟。因此，企业对招工没有什么后顾之忧，在用工上存在违法问题。从理论上来说声誉好的企业，民工干活的积极性会高一些，招工也容易一点；而声誉差的企业则招工可能难一点。但是由于企业的声誉对大多数民工来说是严重的信息不对称，因此，单纯依靠市场的自发演化对劳动市场秩序的维护是远远不够的。基于此，本文的重点是分析政府讨薪的合理性与长效机制的建立，其重要意义还在于这个问题的解决有利于我国大量农村剩余劳动力转移、城市化的推进与和谐社会的建设。最后，从立法、行政、司法和普法的角度来探讨长效机制的建立。
一、民工讨薪面临的困难与问题
（一）民工讨薪的成本收益分析
民工与企业之间形成的是一种劳动关系，企业拖欠工资的行为又属于劳动争议。目前我国的劳动争议的处理是“一调一裁二审”的繁杂程序，这样的程序所需要的漫长的时间自不待言。就拿进入民事程序案件来说，案件的诉讼费用包括案件受理费和其他费用。案件受理费，最高人民法院定了统一的标准。但是对于其他诉讼费用没有做非常具体的可操作的规定，这就给法院留下很大的自由裁量权的范围，在司法实践中很多法院在收取其他费用的问题上也是就高不就低，加大了当事人的诉讼成本。由于民工法律知识的欠缺以及一定程度司法权力寻租、低下的司法效率、行政机关对司法活动的干涉都可能加重诉讼的成本和难度。我国的法律援助制度还不太健全，法律援助主要是刑事案件，有很多的劳动纠纷案件，民工由于请不起律师而又不懂法律而放弃。如果建立完善的法律援助制度，也许会减轻当事人的经济负担和诉累。民工作为一个理性人，他对欠薪企业的起诉行为也有一个利润最大化的计算过程，如果成本大于收益而又没有绝对的把握，他也许会放弃诉讼的。即使是起诉而且胜诉了，也存在一个申请执行的问题，而申请执行需要时间和成本，需要介入执行程序，而能否最终被执行回来，还存在很大的不确定性。由此，民工的讨薪行为，一般不会采取公力救济，而是采取私力救济（比如协商、调解、利用黑社会势力解决或者采取其他过激行为等）。
（二）集体行动的困境
民工与企业之间的关系是劳动法律关系，大多数民工的讨薪主要就是要回自己的工钱，而没有其他比如赔礼道歉的要求，也不是为了个人名誉或者其他非经济利益的考虑，民工是否讨薪以及采取什么方式讨薪主要根据讨薪的成本收益对比来定的，所以对民工讨债行为的假设，基本上满足经济人假设的条件。因此，用奥尔森集体行动的逻辑理论或者塔洛克的革命理论的分析具有可行性。一般来说，在同一个工地上班的民工，单个民工很难对索要工资给付请求的胜诉结果具有完全的排他性。尽管从法理上来说，每个民工与老板之间是独立的劳动法律关系，但是从实际老看，如果一个民工的讨要工资的请求获得成功，那么其他没有请求的民工也会获得成功。但是对于具体的那个讨薪民工个人来说，其面临的成本确实是明显的。首先是时间成本，其次是打击报复的成本，诉讼成本以及以后都会因为这个人具有很强的维权意识而得不到企业的雇佣的风险成本。奥尔森教授首先对利益作了分类，“相容性的”和“排他性的”，由此集团也分为相容性集团和排他性集团的利益。［1］5-8奥尔森教授认为，相容性集团有可能实现集体的共同利益，但这只是一种可能。因为它还绕不开集团成员的“搭便车”倾向问题，还是要解决集体与个人之间利益关系问题。为此，奥尔森教授设计出了一种“动力机制”——有选择性的激励。这种激励之所以说是选择性的，是因为它要求对集团的每一个成员区别对待，“赏罚分明”。它包括正面的激励和反面的惩罚。具体是，对于那些为集体利益的增加作出贡献的个人，除了使他能获得正常的集体利益的一个份额以外，再给他一份额外的收益，如额外的奖金、红利或荣誉等；而惩罚就是制订出一套使个人行为应该与集体利益相一致的规章制度，一旦某个成员违背，就对之进行罚款、通报批评或开除乃至法办等。但是对于民工讨薪的激励性措施来说，由于民工的组织是一种相对松散的组织，很难进行具体的磋商。大多数民工都是来自于不同的地方，他们的合作是暂时的。即使是大家都同意推荐某一个人，这个人也会担心下次难以被招聘而拒绝担当，因此激励性的措施本身难以落实；对于没有积极讨薪的民工来说，又难以进行惩罚性措施，因为他没有积极地讨薪不过是对自己权利的放弃或者漠视，这既没有违法，也没有违约。因此无论是国家还是个人都没有权利对不主动索债的人进行选择性的惩罚。要想让个人的理性转化为集体的理性，必须要有选择性激励措施或者选择性惩罚措施，可是这样的措施至少在目前情况下难以产生，因此政府就应该主动承担起讨薪的义务来。奥尔森的基本结论是：小集团比大集团更容易组织起集体行动；具有选择性的激励机制的集团比没有这种机制的集团更容易组织起集体行动。本文参照奥尔森的逻辑，但是并没有适用奥尔森的模型。假设民工索讨薪公益诉讼成本的函数表示为C=f(F, S，T,J)，收益函数为R=f(P,H)。这里C代表诉讼的成本函数；F代表诉讼费用（包括案件受理费、司法鉴定费用、申请执行的费用和人民法院规定的其他费用、以及律师费用等的总称；S代表诉讼的周期（包括案件决定是否受理、判决或者裁定作出的期间）；T 代表交易成本；J代表判决结果的公平程度。显然，诉讼成本与诉讼费用、诉讼周期成正比，与判决结果的公平度成反比。即诉讼费用越小、诉讼周期越短、判决结果越公正，诉讼的成本越小。R代表判决的收益，P代表判决胜诉的概率，H代表判决赔偿的数额。原告胜诉的概率以及获得的赔偿数额受到以下几个方面的影响：证据的充分性、法官自由裁量权大小、法官的业务素质、思想素质、欠薪企业的寻租程度、地方保护主义的干预程度。那么，民工讨薪公益诉讼群体的预期纯收益（可以认为是起诉的利润）为Q= R - C = ［f(P,H) - f(F,S，T,J)］。每个人的预期收益为：［f(P,H) - f(F,T，S,J)］/n，而且n越大，个人的预期收益越小。直观地，随着受害人的增加，相对于每个人的收益就越来越小，也就意味着个人参加公益诉讼的动机随着人数的增加而稀释或者减弱。正如“除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照它们共同的利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现它们共同的利益或集团的利益。”［2］按照塔洛克①的革命模型，令R表示潜在的革命性反应，B是革命胜利后新政权的公共物品带来的利益（正值或负值），P是个人参加革命将导致成功的概率，D是参加者从参加革命中得到的私人利益，C是参加革命的成本。塔洛克用下列方程表示革命行为：R=BP+D-C。根据这个方程，如果R是正值，这个人就参加革命；相反，如果R是负值，他就反对革命。塔洛克认为，还可以根据R的大小来判断这个人参加革命的积极性，R愈大，一个人参加革命的积极性就越高；R越小，一个人参加革命的积极性就越低。如果假定典型的革命看作是一种公共物品，把他参加革命对革命胜利与否影响的概率为p，那么个人将根据私人受益和风险做出是否参加革命的决策。如果我们把单个民工的讨薪行为比作一种“革命”的话，那么这样的革命成果却不能排除没有参加讨薪的民工。那么，讨薪民工获得的收益是BP+D-C，而没有讨薪的人则是BP+D，这很明显，没有讨薪的民工的收益要大于讨薪的民工，由此导致大家的互相等待与搭便车，也验证了集体的沉默与无奈。
（三）民工自身身份、素质与举证责任
农民工在身份上是农民，在地域上属于外地人，在城乡关系的分析中又属于农村人。而根据法院审理管辖的一般规定：一般的民事案件由被告所在地的法院管辖。相对而言，欠薪企业属于本地人，更有可能与法院保持关系而取得有利的判决；而农民工作为外地人的身份意味着农民工要打官司则必须来回奔波于老家与外地的打工城市之间，其中的时间成本、住宿费用和交通费用是一笔很大的开支；农民工自身的法律知识以及文化知识的普遍偏低导致他们需要更多的法律搜寻费用；而劳动力买方市场的形成导致很多民工不敢与企业签定劳动合同，或者签定很不平等的劳动合同，因为很多用人单位很苛刻，你如果签订劳动合同的话，他就不要你，因此，很多民工为了找到工作，干脆放弃了签订劳动合同。这将导致进入司法程序的农民工很难举出证明力很强的证据，特别是书证，如劳动合同，有的甚至拿不出证据（书证），而只能采取人证的形式。但是由于我国证人制度的不太完善也使得当事人的诉累加重。比如民事诉讼法规定“证人有作证的义务”，但是并没有规定证人不作证所带来的法律后果。因此，有很多证人出于各种考虑而不去作证。当事人由于受到“谁主张，谁举证”规定的约束，由于证据的不足，有时候只能放弃诉讼或者接受不利的判决结果。
（四）民工讨薪不成的社会危害
由于矛盾得不到及时的解决，诉讼周期的太长，从而可能会使本来很小的问题转化为更大的问题。此外，在民工起诉索要工资的侯还可能发生司法寻租与租的耗散，面对繁杂的司法程序和高昂的司法成本以及可能的错误判决，导致司法公信的丧失。也正是因为民工索债的成本大于收益，因此给企业“理性”的欠薪行为埋下了伏笔（反正我知道你不会起诉，我干脆拖着不给）。一个小小的债务关系、劳资纠纷关系可能演化为刑事案件，造成更大的社会危害。经常报道有民工为讨工资而威胁跳楼、上访的、自杀的。从小的方面来说，过激行为带来局部地区的交通堵塞、警力紧张，从大的方面来说则影响社会稳定和就业市场。更可惜的是，这么多警力的支出，仅仅是为了防止自杀，救命的意义固然重大。但是，如果用跳楼的时间去干活，有限的警力去处理更为严重的刑事案件的话，社会财富和社会秩序岂不更多更好?纠纷达不到解决的直接后果是对对方当事人的更大的仇恨与矛盾，甚至于对司法机关本身的不信任与怨言，间接后果是更多的上诉、申诉、上访的成本以及国家处理这些活动的成本。因此，包括司法机关在内的全社会要及时化解与减缓各种社会矛盾与纠纷，落实科学发展观，为建设社会主义和谐社会营造良好的社会氛围。
二、政府帮助民工讨薪的合理性与应然性
(一)政府为什么会介入为民工讨要工资
契约的强制执行对于政府的角度来说，一般是从政府司法的角度来说的。在一个法治社会里，个人之间的关系比如劳动争议关系、债务关系，属于私人的关系，政府行政一般不会主动介入。就政府在劳动法中的定位而言，其一般的职能是制定劳动基准法，比如劳动保护、最低工资制度、反歧视立法等等，但在当前政府为民工讨要工资已经成为了一项“民心工程”。“欠薪问题的解决没有通过劳动法的渠道，而是通过党委和政府的政策来解决的，劳动法仅仅是一个次要的角色。欠薪问题的出现和解决都有力地说明了劳动法的局限与不足：劳动法的存在并没有有效地对社会中的劳动现象和问题进行调整和控制，也未能积极回应社会中的实际的劳动法难题，这直接造成了劳动法和现实的疏离和脱节，使其常常成为法条世界中的技术架构”。［2］政府介入为民工讨要工资，是对民工工会缺位、三方机制缺失、劳动争议司法体制效率低下的现实呼应，但这并不是政府为民工讨薪的充分必要条件。其根本原因在于政府为民工讨薪本身是政府效用函数的组成部分。
假设政府的效用函数为：U＝αU1(X)+(1-α)U2(Y)，其中，X为影响政府经济收入的各因素的集合，如税和费等，Y为影响到对政府政治支持程度的各因素的集合，如社会稳定、经济发展与和谐社会的和谐程度等；α为经济收入在政府效用中的权数，α越大，就意味着政府越看重经济收入，政府可能更加倾向于保护企业主的利益；α越小，则意味着政府更看重政治支持的大小以及社会的稳定程度，从而政府可能更加倾向于保护民工的利益。需要说明的是，当下的民工欠新不仅仅影响到政府的政治支持与社会稳定，而且导致了民工荒与劳动力非自愿供给的短缺，这一方面影响了各个产业、行业的开工进而影响个产业的利润，同时也影响政府的经济总量与财政税收。
（二）政府干预的法理依据——私权的不足与公权的救济
对欠薪企业的市场规制，就好像机动车买保险一样自然，机动车买保险就是为了防止机动车车主在发生交通肇事后承担不了赔偿成本或者不愿意承担赔偿成本而导致社会动荡，机动车买了保险以后，在一定范围内将赔偿的责任转嫁到保险公司，因而确保了社会的稳定。政府对企业的规制也有类似的性质，对于欠薪的企业予以注销营业执照或者逐出本地市场可以在一定程度上防止其以后发生招工欠薪；而对于信誉良好的企业颁发营业执照，似乎也预防了社会稳定，保障了社会安全，因此也是一种规制。对于已经发生的欠薪通过司法或者行政的渠道予以解决，对于未曾发生的欠薪企业则要预防为主。不过，毫无疑问的是无论是行政还是司法都不可能消除所有的欠薪问题，但却可在很大程度上预防和清除欠薪。民工与欠薪企业的关系本来是劳动法律关系，不是传统的市场失灵，比如外部性、自然垄断、信息不对称等等。那么政府为什么主动承担这样的讨债任务呢？因为任何一个民主的政府都要以民为本，政府帮助民工讨要工资是民本思想的体现，也是对市场秩序的维护。尽管从表面上来看，政府讨要工资的直接受益者是民工，但是实际上却间接地保护了包工头和政府自身的利益。因为，如果民工的工资没有保障，则民工对于未来的预期低，从而降低劳动的供给。“民工荒”的原因固然有多种，但是欠薪依然是主要原因之一。如果民工告急，那么包工企业的利润因为停产或者减产难以维系，政府的税收就要下降，同时政府的社会稳定也难以维系。单纯的债权债务关系政府一般不会主动进行干预，而对民工欠薪的问题，则由于“三农”问题的时代性和涉及面的广泛性而由政府出面进行干预。因为如果这样的问题不解决，也会带来劳动力市场的失灵、劳动力市场萎缩或者民工荒的发生。从法理的角度来看，民工与欠薪企业之间是一种劳动法律关系，而政府的介入则又形成一种行政法律关系。公权的介入恰恰在另一方面说明了私权的不足与公权的救济。现代法治政府的标志就是限定政府的行为，其出发点就是保护人民的权利和自由。但是政府的出发点和行为如果本身就是保护产权和秩序的话，这样的行为应该受到法律的支持。政府以劳动法律关系主体的身份对于劳动关系的介入， 在法律的意义上， 突出地体现了劳动关系法律调整的社会法的性质和方式， 即劳动关系运行中的公权介入。为维护法律的公正与社会正义和社会稳定， 以国家为代表的公权于是介入劳动关系，这是劳动法产生和存在的最本质的法律意义。 公权作为公法上的权利可分为国家公权和人民公权两种， 政府介入劳动关系所运用的主要是国家公权。国家公权包括下命权、强制权、形成权等行政权力，这些权力是通过立法权、司法权和行政权的行使而实现的。［3］政府介入劳动关系，即是通过上述权力来实施对于劳动关系不平衡的矫正。这种介入的实质是以公法来限制私法，特别是限制私法中的核心权利——财产权。具体表现为对于私法的契约自由、财产绝对权、过失责任等原则的修正，这种修正以社会利益的保障为出发点，以劳工利益的直接维护为目的。劳动法的这种特点与现代民法的发展趋势也是一致的。［4］劳动法作为社会法， 一个重要的特征即是在主体关系中，政府所代表的国家是一方不可缺少的主体。没有政府以社会和国家利益代表的身份介入，并以国家强力来贯彻公权的原则，传统私法的原则也无法得以修正，社会公正也就难以实现。［5］在西方市场经济国家，由于雇主和工会的组织比较成熟，劳资关系一般也已经形成了比较规范的制度或惯例，这就使得政府的作用在逐步减弱。比如德国，近几年来正在逐步废除一批劳动法规，并提倡由劳资双方的自由约定，政府不予干预。但在我国，由于劳动力市场还不规范，劳资双方的发育和组织程度均尚在幼稚时期，劳资自治还不具备条件。所以，现阶段政府在劳动力市场和劳动关系的运行中，其作用都不是要削弱，而是要加强。［6］
（三）政府行政介入相对于司法程序讨薪的比较优势
在现实交易成本存在的条件下，只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律，才会被人们自觉遵守。［7］318但是法律不会自动得到执行，法律的运作需要巨大的司法成本。政府在降低司法成本确实具有很大的优势：政府具有任何其他组织都不具有的权威，它能够以低于私人组织的成本来完成从产权的界定、保护、仲裁到各种经济活动的组织等一系列工作，从而实现规模经济，而且政府还可以通过大量投资于意识形态来解决搭便车问题； 政府出面通过政府命令和法律引导使制度供求平衡。即建立基于公权意义上的民工讨薪制度安排，这样的话，民工讨薪的过程与结果就成了一种公共产品，每个人都可以享有，即每个公民通过自己的纳税交换了政府基于公权意义的对拖欠工资的清理和追讨的制度建设。同时政府的行政介入相对于司法程序有一定优势：政府的讨薪反映了私权的不足与公权的救济，速度快，形式灵活，更加关注实质公平而不是程序正义，具有规模经济与公共产品的特征，是效率与公平的有机结合，也是对劳动力市场失灵的规制。
（四）法经济学对政府行为的效率性导向
传统的规制理论似乎都把政府作为一种经济人进行分析，并且提出了各种政府失灵的疑虑。然而对政府帮助民工讨要工资的分析，却从另一个方面证明政府的合理性与必要性。以上我们对政府职能的分析，其效率导向是明显的。就对民工讨债的制度安排来说，不仅有助于效率的提高，而且恰恰是对平等的追求。因此，传统的对法经济学“工具理性”主义的批判可能会少一点。“正义或公正的内涵是历史的，它不仅取决于这一目标所存在的社会制度，同时受制于特定时代的社会经济发展的主题。而当代社会经济发展的主题在于最大限度地优化利用和配置资源。”［8］13因此，当代社会中法律正义的确定也需要借助于资源利用与配置的效益评价。在市场经济条件下，公正和效益在多数情况下是彼此含射的。正如波斯纳指出：“正义的第二种涵义，也许是最普通的含义是效率。……只要稍加反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。”［9］“尽管公正和效益也有冲突的时候。在发生冲突时，是公正优先还是效益优先?现在大多数人的主张是效益优先。”［10］可以认为，“经济学研究的中心是‘效率’问题，而法学研究的核心是如何通过法制的构建及其运行实现‘公正’。‘效率’的价值是不言而喻的，它反映的是资源配置的状况；而‘公正’可以被看作是权力分配的状况，当把权利看作是一种既定的资源时，经济学和法学这两门重要的社会科学似乎在某种程度上找到了共同的支撑，那么基于资源配置层面的法学研究，其存在的合理性就显而易见了；而且从实践来看，法制运行是需要耗费社会资源的，换言之，法治是需要投入的，其运行是需要支付成本的。而资源的稀缺性、资金的有限性，迫使我们在追求公正的同时，不得不考虑降低法治成本与提高法治效益的问题（当然，这种效益不仅仅是经济层面的）。”［11］里根总统在1981年任命波斯纳、博克、温特三位具有经济学倾向的法学家为美国联邦上诉法院法官，并通过12291号总统令，要求所有新制定的政府法规都要符合成本——收益分析的原则。“社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本最小为原则，不断重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。”法律的作用，一方面体现为界定产权，规范市场主体之间的关系，减少信息成本和不确定性，从而降低交易费用，促进交易达成，即“构建法律以消除私人协商的障碍（规范的科斯定理）”［12］81；另一方面体现为交易费用过高而导致交易不能达成时，将产权分配给评价最高的一方，使权利的交换不再必要，从而节省交易成本，即“构建法律以使私人之间的协调失败所导致的损害最小（规范的霍布斯定理）。”［12］82因此，在交易费用为正的时候，法律制度对资源配置有决定性影响。对经济学而言，法律对效率的作用应使法律制度成为经济学研究的对象；对法学而言，将降低交易费用从而降低社会成本、有效配置资源从而最大化社会效益作为法律制度的目的价值是应予支持的。“任何法律，只要它涉及资源使用-而事实恰恰如此-无不打上经济合理性的烙印……判决必须依最有效地利用资源这一原则进行。”［13］“对司法效率的提高，是市场经济的必然要求。中国当前司法改革的目标是要建立一套适合社会主义市场经济发展的，既能实现公正，又能体现效率的司法制度和运行模式。市场改革不到位，市场经济建设就会受到障碍。”［14］这正如布坎南所说：“没有合适的法律和制度，市场就不会产生体现任何价值最大化意义上的‘效率’……因为法律和制度包括明确受尊重和/或强制执行的私有财产权和保证实现契约的程序。霍布斯无政府状态的自发秩序不是个人价值最大化,可能会趋向价值最小化。”［15］市场经济要求通过社会对资源进行合理、高效的配置，追求效率是其本质。这就表明了从社会成本的角度说，权利纠纷的久拖不决使权利长期处于不确定状态，或者对权利长期缺乏保护，是相当不经济的，它阻碍交易的发生，甚至在某些情况下，比一次错误所谓司法处理对社会更为有害。在资源稀缺的现实世界中，人类的任何行为都受投入和产出关系的支配，追求效率是理性的必然追求，正如有学者指出：“与秩序、公正和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会，公正的社会，自由的社会，也必须是高效率的社会。”［16］“财富的分配应该成为鼓励人们最大限度地发挥其潜能，增值社会财富的一种手段，而不是对能力平庸和低下者的安抚。”［17］
以上这些原则无疑是政府讨要民工工资的理论依据和出发点，当下面临欠薪的日益演化和发展，如何建立一种长效机制显得十分重要。但是，政府的行政对欠薪的介入在本质上是事后补救。政府的行政介入本身也要消耗成本，政府介入中也会受到政府官员自身效用函数的影响。此外，政府行政的广泛介入可能构成对司法权的僭越。因此，从长远来看，对农民工欠薪的治理要事前预防与事后治理相结合。下面从立法、行政、司法和普法的角度来分析政府在确立民工工资及时有效清偿过程中的角色扮演与职能定位。
三、建立民工工资及时支付长效机制的探讨
（一）建议设立拖欠民工工资罪
按照《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此可见犯罪的基本特征为严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。但是，根据罪刑法定原则，对欠薪的刑罚处罚，必须先要上升为刑事立法，然后再实施这个罪。任何刑事立法都是在一定的经济背景下产生的，当某一种违法行为的严重程度足以上升到刑事法律责任时，该项刑事立法的任务就显得很必要了。当下民工欠薪问题如果不及时予以解决，势必会影响到劳动力市场的稳定和发展，又可能导致劳动力市场的萎缩和“民工荒”，也影响到城市化、农村剩余劳动力转移、全面建设小康社会和和谐社会的进程。按照犯罪的本质特征（极大的社会危害性、刑法违法性和应受刑罚惩罚性），当下对于巨大的恶意欠薪，其严重的社会危害性是明显的，应受刑罚惩罚，但是没有这个刑事立法，就不会有“刑法违法性”，因此有必要进行刑法立法完善。按照犯罪经济学的理论，如果犯罪的收益大于犯罪的成本，那么犯罪行为是一种“理性的选择”。因此，恶意欠薪的刑事立法无疑提高了恶意欠薪的法律代价（更严重的法律责任），由此可能会使得这样的“恶意欠薪”是一种“不划算”的行为。在贝克尔的框架中［18］，一个行为人犯罪的次数取决于他受制裁的概率以及严厉程度，反映他的可能合法收入的变数、环境和兴趣，可以用以下公式表示：Oj=Oj(pj，fj，uj),公式中，Oj代表在特定时期中第j个人犯罪的次数，pj表示每次犯罪受惩罚的概率，fj表示每次犯罪的预期惩罚，uj表示一个复合变量。pj或fj的增加会减少违法犯罪的预期效用。因此，dOj/dpj<0,dOj/dfj<0。也就是说加大惩罚强度或者提高惩罚概率会抑制犯罪。鉴于此，我们认为，有必要在扰乱社会经济秩序罪里面增设一个“拖欠民工工资罪”，提高对恶意欠薪的惩罚力度和惩罚措施，消除或者最大可能地减少恶意欠薪（对非恶意的欠薪则考虑从轻或者减轻处罚）。
（二）行政措施分析
司法具有被动性，奉行“不告不理”的原则，而行政具有主动性，是积极主动地干预社会经济生活，政府对拖欠民工工资的干预当然属于行政行为；司法具有中立性，司法机关对于欠薪企业和民工的看法是一样的，奉行以事实为根据，以法律为准绳的原则；而行政机关对民工工资的追讨，则明显地偏向于弱势的民工群体；司法权注重司法过程的形式性，而行政权则注重权利结果的实质性；司法具有稳定性，而行政具有应变性。政府帮助民工讨薪，既是对劳动契约的强制履行，也是对产权的保护。按照制度经济学的观点，当保护产权的成本大于产权的收益时，对产权的保护是无效率的，同理，当单个民工索债的成本大于工资本身时，这样的讨债就是无效率的。政府从社会整体效率最大化的角度出发清欠拖欠民工工资，不仅仅是效率的提高，而且是对公平的追求。因此，引申出来的问题是，行政执法的成本如果远远小于司法成本的话，这样的国家干预是应当的。行政执法是普适性的应用，具有一个政策适用于所有人的特点，具有规模经济的特征。而司法行为则只对案件当事人适用，而且每个案件需要起诉一次，具有极高的成本。从行政的措施和程序来说，既有直接的方法，也有间接的方法。直接的方法比如《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”第九十一条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（1）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（2）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（3）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（4）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”《〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》还规定，“对用人单位有克扣或者无故拖欠劳动者工资的等问题的，劳动行政部门要责令其支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。”加强劳动保障监察执法，及时查处拖欠农民工工资的违法行为。加大对使用农民工的用人单位劳动合同签订和工资支付的监督检查，畅通举报投诉渠道，发现问题，及时处理；间接的方法其本来目的是让欠薪企业立即偿还其债务，但是采取的方法并不是立即执行欠薪企业的财产，而是一种间接的方式，比如对欠薪企业的曝光、建立欠薪企业黑名单、驱逐欠薪企业进入本地市场。通过这样的方式促使欠薪企业清欠。金融系统对企业的信用审查，将不按合同支付工程款的企业和投资人列为信用不良单位，减少其授信额度或不予授信。建立包括企业工资支付信用制度在内的企业劳动保障诚信制度，促使企业诚实守信，依法支付劳动者工资。充分发挥协调劳动关系三方机制作用，有关各方共同采取措施解决拖欠农民工工资问题。
（三）司法改进分析
在司法程序方面要简化诉讼程序和收费制度。人民法院受理的拖欠工程款案件，特别是拖欠农民工工资的案件，应当根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，及时立案，不能适用民事简易程序的，要组成合议庭，依法及时审结；符合司法救助条件的，要及时作出减、免、缓交诉讼费的决定；要加大执行力度，最大限度地保证裁判文书的执行，切实保证农民工的权益。健全法律援助制度，比如应该规定由司法行政机关牵头的法律援助中心和法律援助机制，使律师承担法律援助的义务制度化、具体化、规范化。让那些经济确实困难的当事人不因为经济困难而不能起诉、不敢起诉；农民工劳务工资的追讨、工伤事故等各种劳动纠纷都极其具有普遍性和代表性。社会主义法治社会与和谐社会的构建，既是人们物质文明的进步，更是以人为本的精神文明的全面进步，我们一定要建立健全的法律援助制度，使得社会弱势群体能够比较低成本地实现自己的诉讼目的，保证诉讼渠道的畅通，使各种矛盾及时化解，营造和谐、文明、理性的社会氛围，只有这样我们才能实现真正的法制社会、和谐社会和小康社会。
（四）通过普法提高民工的维权意识与维权能力
民工作为一个法律知识欠缺、经济实力薄弱的群体，政府帮助其讨薪是应该的，但是通过普法活动也会在一定程度上提高民工的维权意识与维权能力。普法活动的合理逻辑是基于人们的有限理性和信息的不完备，目的是通过普法活动来降低诉讼活动的各种交易成本。如果民工懂法，那么在发生纠纷以后就会比较理性地行事，或者可以减少法律信息搜寻的成本。产权的确认是交易的前提，但是如果不知道产权的安排，人们就根本不知道那些产权上可以交易有效。通过普法可以使人们知道自己行为法律后果、知道自己的权利范围，有效地降低信息传递费用、信息搜寻费用、对策费用。普法可以同时对很多人进行，而且普法对象越多，普法的平均成本就越小，同时懂法的人会通过语言信息交流的方法进一步扩大法律的知晓范围，这就是普法的规模经济性。因此，应该努力利用各种方式和手段进行普法，全面提高国民的法律意识。普法活动也是一种特殊的公共产品，民众对此有很大的需求，他们通过纳税而获得政府提供的普法行为，因此政府应该承担普法的义务。因为普法对象对于普法知识的获得不具有竞争性和排他性。随着民工法律意识和法律水平的提高，相信其维权能力和维权意识会因之提高，那么企业欠薪的行为也会在一定程度上减少。
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