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摘 要 面对建设工程施工企业不良债权引发的纠纷日渐增长的现象，本文从建设工程施工企业不良债权的概念入手，分析其表现形式及其产生的原因和危害，针对我国当前建设工程施工企业不良债权的具体情况，提出治理建设工程施工企业不良债权的对策。
关键词 施工企业 不良债权 工程款
作者简介：段闪闪，浙江财经大学法学院研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-103-02
债是法律上一项重要的财产，其本质为可期待的信用，债权债务关系在市场经济中扮演着重要的角色，尤其在建设工程行业中，存在巨额的债权债务。根据最高人民法院公布的数据显示，2013年度，最高人民法院总共审理了2564件民事案件，其中审理各类建设工程案件共计460件，建设工程施工合同纠纷高达408件，而由于施工企业不良债权产生的合同纠纷占比高达70%。 在建设施工企业产值不断增长的同时，因不良债权引发的纠纷也不断增多。笔者认为，施工企业不良债权的问题，是我们在理论研究和实务中不能回避的，因此，探讨建设工程施工企业不良债权的治理对策，具有重要的现实和理论意义。
一、建设工程施工企业不良债权的界定
（一）建设工程施工企业不良债权概念的界定
为了对建设工程施工企业不良债权进行界定，首先要对不良债权的概念有一定的了解。理论界有观点认为，不良债权是指债权人将自己的资金或者物资、设备借与债务人，债务人不能按时归还或者归还有瑕疵的债权债务关系。
建设工程施工企业不良债权主要是指施工企业对于建设单位的债权不能实现或者不能按时实现或者有瑕疵的实现，包括建设单位的不完全给付，给付迟延和给付不能等情形。也即建设工程施工企业债的效力和债的效果的实现等特定行为受到妨碍的法律关系。
（二）建设工程施工企业不良债权的特征
建设工程施工企业不良债权是对正常债权的否定，是对市场中债权流转秩序的背离。它的本质是对债务责任的违背，主要是违反了债的履行义务。它的形成，一定程度上受到这种不良亚文化的影响。不良亚文化是对社会规范文化的强烈反叛，助长社会越轨行为。 建设工程施工企业不良债权的形成在一定程度上受到此种亚文化的影响，导致以下几种特征：
1.无信用性。当前社会上存在大量信用缺失现象，相当多的企业信用意识淡漠，致使拖欠之风盛行。不良债权的实质就是信用风险，建设单位长期拖欠工程款的行为就是对信用的违背，使自己深陷不良债权的债务链中，同时也拖累施工企业的发展，长此以往会引发施工企业与建设单位之间的信用危机，成为经济发展的阻力。
2.债务链的复杂性。建设工程领域是一个复杂的领域，建设单位的资金是债务链中最重要的一环，因为其资金主要用于支持施工企业的正常运作，一旦建设单位的资金出现状况，便会在建设流程的各个环节产生节节相扣的债权债务关系。不只是施工企业，各级承包商，甚至是建设单位都会是债务链的受害者，如此复杂的债权债务关系不利于社会的稳定和经济的发展。
3.地位不平等性。由于施工队伍的过剩，建设工程施工企业必须通过各种手段的竞争承揽业务，而作为业主的建设单位就从建设工程施工企业的竞争中获得“利益”，建设单位肆意压价，缩短工期，拖欠工程款等，施工企业为了获得竞争的优势，通常选择沉默，给不良债权的形成埋下“祸根”。
4.不良给付性。建设单位的不良给付又称瑕疵履行、不完全给付等，是指作为债务人的建设单位虽然履行其义务，但其履行存在瑕疵并且给建设工程施工企业造成其他损害的情形。不良给付与消极债务违反的给付不能、部分给付、拒绝给付有所不同。不良给付则是积极的债务违反行为，是债务人的瑕疵履行使债权人的利益遭受损害。
（三）建设工程施工企业不良债权的表现形式
建设工程施工企业自身巨额的债权严重制约着其市场竞争能力，对其生存和发展有着重大影响。由于建设工程施工企业的不良债权日益增多，它的表现形式也呈现多样化状态，笔者通过分析其几种突出的表现形式，找出建设工程施工企业不良债权的症结所在。
1.建设单位拖欠应付工程款。建设工程施工企业的债权不能实现主要由于建设单位工程款的拖欠。而工程款又是建设工程施工企业发展的重要资金来源，建设单位拖欠工程款致使建设工程施工企业在市场竞争中由于资金不足，发展受到限制。
2.违约之债，包括违约金与赔偿金。建设工程以垫资作为优惠条件取得合同，在建设单位資金尚未到位时，就已动工。施工企业的流动资金只能以银行贷款，或欠发职工工资等方法挪用。一旦建设单位违约，或者拒绝履行债务将给施工企业利益带来更大的损害，因此，施工企业主张违约金或者赔偿金也是其债权的重要组成部分。
3.死账。建设工程施工企业的巨额债权，多是由于催收不力或者建设单位的失信，建设单位可能在主观上故意拖欠，不想承担债务人的责任，也可能客观上已无力履行，导致最终超过诉讼的时效而无法强制执行，对于建设工程施工企业来说，巨额的债权无法实现会严重阻碍其在市场中的竞争力，最终被市场淘汰。
二、建设工程施工企业不良债权的危害及其成因
巨额的不良债权，困扰着许多建设工程施工企业的正常运转，不良债权的危害犹如不定时炸弹，若被引爆，对建设工程施工企业来说损失是不可估量的，并且严重扰乱了社会经济秩序，恶化企业交易信用环境，给社会带来了不稳定因素。总结其危害及成因，能帮助建设工程施工企业避免因不良债权陷入生存危机。
（一）建设工程施工企业不良债权的危害表现
1.对于建设工程施工企业自身来说，企业债权难以收回，导致资金紧缺，发展无力最终亏损，由于不良债权的大量存在，造成建设工程施工企业资金上的拮据，一些建设工程施工企业不得不控制工程开支，节约成本，出现了大量的豆腐渣工程，严重影响了建设工程领域的正常秩序。 2.对于建设单位自身来说，建设单位变相压价和恶意拖欠工程款造成巨额的“债务链”，致使建设领域合作、互信的市场关系变得异常复杂，使企业交易环境日趋恶化。大量的“三角债”，引发了多头债务纠纷，这种循环拖欠，不少建设单位成为债务链的潜在受害者。
3.对于社会来说，建设工程施工企业的不良债权为腐败埋下了隐患。一些施工企业通过各种投机手段为实现其债权打关系、铺路，腐蚀建设单位的某些主要领导，一些建设单位的领导同样，经不起糖衣炮弹的袭击，借机与施工企业大搞权钱交易，使得建设工程领域腐败风气愈演愈烈。
（二）建设工程施工企业不良债权的成因
1.建设工程施工企业自身监督管理不善。施工企业对工程项目缺乏深入的考察研究，有的施工企业在承揽工程时，对投资的情况、资金来源等因素不作细致地调查了解，盲目投标，等到发现问题时，资金已投入很多，只能继续施工，结果越干欠款数额越多，给建设单位拖欠工程款提供可乘之机。
2.外部市场竞争的不规范。施工行业生产力过剩，整个行业的平均利润率长期维持在较低水平，市场地位严重失衡导致竞争无序的情况下，出现了以牺牲自身权利为代价来换取工程项目承建的不良竞争。许多建设单位由于缺乏有力的监管，加剧了市场竞争秩序不规范的严重性。
3.法制的不完善。我国目前对于施工企业不良债权的相关规定并不完善，不能有效的防止和解决不良债权存在的问题。例如：“《招标投标法》中仅规定，承包方应向发包方提供履约保证金，并没有对发包方支付工程款的约束条款，其他的法律中也没有具体的条款要求业主实行强制的付款担保，从而为发包方找到了逃避责任的借口。”
三、施工企业不良债权的规制对策
建设工程施工企业的不良债权严重损害了建设工程施工合同双方关系，阻碍了建设工程施工企业的正常运转，不利于社会的稳定、和谐。同时不良债权的大量存在，致使建设工程施工企业资金不到位，施工企業为节约成本，必然给建设工程的质量埋下安全隐患，因此，提出解决建设工程施工企业不良债权的规制对策迫在眉睫。
（一）我国建设工程施工企业不良债权现有法律缺陷
1.《建筑法》的缺陷。我国《建筑法》第18条 ，对不及时拨付工程款的法律后果没有作出规定，这一漏洞往往助长发包单位失信的不良习惯。
2.《合同法》的缺陷。虽然《合同法》第286条对于工程价款的支付作出相应的规定，并且最高人民法院对对该条文也作出司法解释，但有关的法律法规仍缺乏对工程竣工决算的期限、方式等规定，使施工合同有关条款的订立缺乏必要的法律法规依据，施工企业为急于取得承包资格，往往又不敢就此问题与发包方进行深究，最终项目竣工时因工程质量、进度等问题，或竣工结算存在分歧等原因引发纠纷，致使工程款难以及时收回。 这也是造成现今大量不良债权存在的根源。
（二）建设工程施工企业不良债权的规制对策
1.立法规制。我国目前建设领域有关法规不健全，在防范和解决施工企业不良债权的问题上缺乏可操作的明确规定，对建设单位在招标中不规范行为、不合理要求、缺乏必要的监督和查处。（1）完善相关的立法缺陷，例如对《建筑法》18条第2款中，完善对发包人不及时拨付工程款的法律责任的规定，加强对建设单位不法行为的查处和惩罚。（2）借鉴有关国家成熟的经验，从立法上完善工程保证担保制度。工程保证担保不仅由承包商提供的投标保证、履约保证及付款保证，还要求建设单位提供的业主支付保证。业主支付保证是指业主通过保证人为其提供担保，保证业主将按照合同规定的支付条件，如期将工程款支付给承包商。如果业主不按合同支付工程款，将由保证人代为履行支付义务。 （3）完善我国建设工程领域信用保障体系。针对不良信用记录的企业，提高其进入市场竞争的门槛，并公开其不良信用额记录，使合同相对人在与其签订合同时更加谨慎。法律给社会经济生活的有序进行提供了强制力的保障，促使建设主体都知法、守法，构建一个健康的市场竞争环境。
2.行政监管规制。政府要加强对建设工程领域的监管，关注、协调解决社会建设工程领域不良债权问题，促使建设工程领域构建良好的市场竞争环境。（1）建设主管部门对建设单位和施工企业的资金等都要按照程序进行严格的审查，对申请立项的工程查其建设单位资金到位情况，有不良记录或条件不具备者决不能批准其进入建设工程领域。（2）建设主管部门对工程造价的提高，应按国家有关工程造价动态管理规定，及时进行调整，防止将价差转嫁给施工企业，形成政策性拖欠导致的不良债权。 （3）对于政府拖欠的工程款形成的不良债权，政府部门应带头清欠，并加强对自身的监督和约束，不再成为不良债权中的债务人。
四、结语
面对激烈的市场竞争，不少建设工程施工企业都不同程度上受到不良债权的困扰，因此，必须加强对施工企业不良债权的管理，使施工企业资金步入良性循环轨道。笔者通过本文对施工企业不良债权相关内容的简单介绍，希望可以对理论或实务中此问题的解决作出微薄的贡献。
注释：
王志强、胡玉芳.最高人民法院2013年度建设工程案件审判研究报告.建筑时报.第3156期.
文援朝、王静芬.文化·负面文化·负面文化学.求学.1994（2）.
吴红杰. 建设工程领域工程款拖欠问题解决机制研究.重庆大学2007年硕士论文.
张广兴.债法总论.法律出版社.1997年版.第171-187页.
杨成梅.对消除施工企业不良债权的思考.陕西审计.2000（4）.
范珉.建设领域拖欠工程款问题解决机制研究.西安建筑科技大学2004年硕士学位论文.
《建筑法》第18条第2款：“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”
李晓春.工程款拖欠引发的法律思考.佛山科学技术学院学报.2005，23（1）.
李燕鹏.美国的工程项目保险与保证担保.建筑经济.1998（8）.
黎向群.对建筑施工企业债权债务问题的探讨.新疆财经.1996（4）.
关键词 施工企业 不良债权 工程款
作者简介：段闪闪，浙江财经大学法学院研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-103-02
债是法律上一项重要的财产，其本质为可期待的信用，债权债务关系在市场经济中扮演着重要的角色，尤其在建设工程行业中，存在巨额的债权债务。根据最高人民法院公布的数据显示，2013年度，最高人民法院总共审理了2564件民事案件，其中审理各类建设工程案件共计460件，建设工程施工合同纠纷高达408件，而由于施工企业不良债权产生的合同纠纷占比高达70%。 在建设施工企业产值不断增长的同时，因不良债权引发的纠纷也不断增多。笔者认为，施工企业不良债权的问题，是我们在理论研究和实务中不能回避的，因此，探讨建设工程施工企业不良债权的治理对策，具有重要的现实和理论意义。
一、建设工程施工企业不良债权的界定
（一）建设工程施工企业不良债权概念的界定
为了对建设工程施工企业不良债权进行界定，首先要对不良债权的概念有一定的了解。理论界有观点认为，不良债权是指债权人将自己的资金或者物资、设备借与债务人，债务人不能按时归还或者归还有瑕疵的债权债务关系。
建设工程施工企业不良债权主要是指施工企业对于建设单位的债权不能实现或者不能按时实现或者有瑕疵的实现，包括建设单位的不完全给付，给付迟延和给付不能等情形。也即建设工程施工企业债的效力和债的效果的实现等特定行为受到妨碍的法律关系。
（二）建设工程施工企业不良债权的特征
建设工程施工企业不良债权是对正常债权的否定，是对市场中债权流转秩序的背离。它的本质是对债务责任的违背，主要是违反了债的履行义务。它的形成，一定程度上受到这种不良亚文化的影响。不良亚文化是对社会规范文化的强烈反叛，助长社会越轨行为。 建设工程施工企业不良债权的形成在一定程度上受到此种亚文化的影响，导致以下几种特征：
1.无信用性。当前社会上存在大量信用缺失现象，相当多的企业信用意识淡漠，致使拖欠之风盛行。不良债权的实质就是信用风险，建设单位长期拖欠工程款的行为就是对信用的违背，使自己深陷不良债权的债务链中，同时也拖累施工企业的发展，长此以往会引发施工企业与建设单位之间的信用危机，成为经济发展的阻力。
2.债务链的复杂性。建设工程领域是一个复杂的领域，建设单位的资金是债务链中最重要的一环，因为其资金主要用于支持施工企业的正常运作，一旦建设单位的资金出现状况，便会在建设流程的各个环节产生节节相扣的债权债务关系。不只是施工企业，各级承包商，甚至是建设单位都会是债务链的受害者，如此复杂的债权债务关系不利于社会的稳定和经济的发展。
3.地位不平等性。由于施工队伍的过剩，建设工程施工企业必须通过各种手段的竞争承揽业务，而作为业主的建设单位就从建设工程施工企业的竞争中获得“利益”，建设单位肆意压价，缩短工期，拖欠工程款等，施工企业为了获得竞争的优势，通常选择沉默，给不良债权的形成埋下“祸根”。
4.不良给付性。建设单位的不良给付又称瑕疵履行、不完全给付等，是指作为债务人的建设单位虽然履行其义务，但其履行存在瑕疵并且给建设工程施工企业造成其他损害的情形。不良给付与消极债务违反的给付不能、部分给付、拒绝给付有所不同。不良给付则是积极的债务违反行为，是债务人的瑕疵履行使债权人的利益遭受损害。
（三）建设工程施工企业不良债权的表现形式
建设工程施工企业自身巨额的债权严重制约着其市场竞争能力，对其生存和发展有着重大影响。由于建设工程施工企业的不良债权日益增多，它的表现形式也呈现多样化状态，笔者通过分析其几种突出的表现形式，找出建设工程施工企业不良债权的症结所在。
1.建设单位拖欠应付工程款。建设工程施工企业的债权不能实现主要由于建设单位工程款的拖欠。而工程款又是建设工程施工企业发展的重要资金来源，建设单位拖欠工程款致使建设工程施工企业在市场竞争中由于资金不足，发展受到限制。
2.违约之债，包括违约金与赔偿金。建设工程以垫资作为优惠条件取得合同，在建设单位資金尚未到位时，就已动工。施工企业的流动资金只能以银行贷款，或欠发职工工资等方法挪用。一旦建设单位违约，或者拒绝履行债务将给施工企业利益带来更大的损害，因此，施工企业主张违约金或者赔偿金也是其债权的重要组成部分。
3.死账。建设工程施工企业的巨额债权，多是由于催收不力或者建设单位的失信，建设单位可能在主观上故意拖欠，不想承担债务人的责任，也可能客观上已无力履行，导致最终超过诉讼的时效而无法强制执行，对于建设工程施工企业来说，巨额的债权无法实现会严重阻碍其在市场中的竞争力，最终被市场淘汰。
二、建设工程施工企业不良债权的危害及其成因
巨额的不良债权，困扰着许多建设工程施工企业的正常运转，不良债权的危害犹如不定时炸弹，若被引爆，对建设工程施工企业来说损失是不可估量的，并且严重扰乱了社会经济秩序，恶化企业交易信用环境，给社会带来了不稳定因素。总结其危害及成因，能帮助建设工程施工企业避免因不良债权陷入生存危机。
（一）建设工程施工企业不良债权的危害表现
1.对于建设工程施工企业自身来说，企业债权难以收回，导致资金紧缺，发展无力最终亏损，由于不良债权的大量存在，造成建设工程施工企业资金上的拮据，一些建设工程施工企业不得不控制工程开支，节约成本，出现了大量的豆腐渣工程，严重影响了建设工程领域的正常秩序。 2.对于建设单位自身来说，建设单位变相压价和恶意拖欠工程款造成巨额的“债务链”，致使建设领域合作、互信的市场关系变得异常复杂，使企业交易环境日趋恶化。大量的“三角债”，引发了多头债务纠纷，这种循环拖欠，不少建设单位成为债务链的潜在受害者。
3.对于社会来说，建设工程施工企业的不良债权为腐败埋下了隐患。一些施工企业通过各种投机手段为实现其债权打关系、铺路，腐蚀建设单位的某些主要领导，一些建设单位的领导同样，经不起糖衣炮弹的袭击，借机与施工企业大搞权钱交易，使得建设工程领域腐败风气愈演愈烈。
（二）建设工程施工企业不良债权的成因
1.建设工程施工企业自身监督管理不善。施工企业对工程项目缺乏深入的考察研究，有的施工企业在承揽工程时，对投资的情况、资金来源等因素不作细致地调查了解，盲目投标，等到发现问题时，资金已投入很多，只能继续施工，结果越干欠款数额越多，给建设单位拖欠工程款提供可乘之机。
2.外部市场竞争的不规范。施工行业生产力过剩，整个行业的平均利润率长期维持在较低水平，市场地位严重失衡导致竞争无序的情况下，出现了以牺牲自身权利为代价来换取工程项目承建的不良竞争。许多建设单位由于缺乏有力的监管，加剧了市场竞争秩序不规范的严重性。
3.法制的不完善。我国目前对于施工企业不良债权的相关规定并不完善，不能有效的防止和解决不良债权存在的问题。例如：“《招标投标法》中仅规定，承包方应向发包方提供履约保证金，并没有对发包方支付工程款的约束条款，其他的法律中也没有具体的条款要求业主实行强制的付款担保，从而为发包方找到了逃避责任的借口。”
三、施工企业不良债权的规制对策
建设工程施工企业的不良债权严重损害了建设工程施工合同双方关系，阻碍了建设工程施工企业的正常运转，不利于社会的稳定、和谐。同时不良债权的大量存在，致使建设工程施工企业资金不到位，施工企業为节约成本，必然给建设工程的质量埋下安全隐患，因此，提出解决建设工程施工企业不良债权的规制对策迫在眉睫。
（一）我国建设工程施工企业不良债权现有法律缺陷
1.《建筑法》的缺陷。我国《建筑法》第18条 ，对不及时拨付工程款的法律后果没有作出规定，这一漏洞往往助长发包单位失信的不良习惯。
2.《合同法》的缺陷。虽然《合同法》第286条对于工程价款的支付作出相应的规定，并且最高人民法院对对该条文也作出司法解释，但有关的法律法规仍缺乏对工程竣工决算的期限、方式等规定，使施工合同有关条款的订立缺乏必要的法律法规依据，施工企业为急于取得承包资格，往往又不敢就此问题与发包方进行深究，最终项目竣工时因工程质量、进度等问题，或竣工结算存在分歧等原因引发纠纷，致使工程款难以及时收回。 这也是造成现今大量不良债权存在的根源。
（二）建设工程施工企业不良债权的规制对策
1.立法规制。我国目前建设领域有关法规不健全，在防范和解决施工企业不良债权的问题上缺乏可操作的明确规定，对建设单位在招标中不规范行为、不合理要求、缺乏必要的监督和查处。（1）完善相关的立法缺陷，例如对《建筑法》18条第2款中，完善对发包人不及时拨付工程款的法律责任的规定，加强对建设单位不法行为的查处和惩罚。（2）借鉴有关国家成熟的经验，从立法上完善工程保证担保制度。工程保证担保不仅由承包商提供的投标保证、履约保证及付款保证，还要求建设单位提供的业主支付保证。业主支付保证是指业主通过保证人为其提供担保，保证业主将按照合同规定的支付条件，如期将工程款支付给承包商。如果业主不按合同支付工程款，将由保证人代为履行支付义务。 （3）完善我国建设工程领域信用保障体系。针对不良信用记录的企业，提高其进入市场竞争的门槛，并公开其不良信用额记录，使合同相对人在与其签订合同时更加谨慎。法律给社会经济生活的有序进行提供了强制力的保障，促使建设主体都知法、守法，构建一个健康的市场竞争环境。
2.行政监管规制。政府要加强对建设工程领域的监管，关注、协调解决社会建设工程领域不良债权问题，促使建设工程领域构建良好的市场竞争环境。（1）建设主管部门对建设单位和施工企业的资金等都要按照程序进行严格的审查，对申请立项的工程查其建设单位资金到位情况，有不良记录或条件不具备者决不能批准其进入建设工程领域。（2）建设主管部门对工程造价的提高，应按国家有关工程造价动态管理规定，及时进行调整，防止将价差转嫁给施工企业，形成政策性拖欠导致的不良债权。 （3）对于政府拖欠的工程款形成的不良债权，政府部门应带头清欠，并加强对自身的监督和约束，不再成为不良债权中的债务人。
四、结语
面对激烈的市场竞争，不少建设工程施工企业都不同程度上受到不良债权的困扰，因此，必须加强对施工企业不良债权的管理，使施工企业资金步入良性循环轨道。笔者通过本文对施工企业不良债权相关内容的简单介绍，希望可以对理论或实务中此问题的解决作出微薄的贡献。
注释：
王志强、胡玉芳.最高人民法院2013年度建设工程案件审判研究报告.建筑时报.第3156期.
文援朝、王静芬.文化·负面文化·负面文化学.求学.1994（2）.
吴红杰. 建设工程领域工程款拖欠问题解决机制研究.重庆大学2007年硕士论文.
张广兴.债法总论.法律出版社.1997年版.第171-187页.
杨成梅.对消除施工企业不良债权的思考.陕西审计.2000（4）.
范珉.建设领域拖欠工程款问题解决机制研究.西安建筑科技大学2004年硕士学位论文.
《建筑法》第18条第2款：“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”
李晓春.工程款拖欠引发的法律思考.佛山科学技术学院学报.2005，23（1）.
李燕鹏.美国的工程项目保险与保证担保.建筑经济.1998（8）.
黎向群.对建筑施工企业债权债务问题的探讨.新疆财经.1996（4）.