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摘 要 在司法实践中，羁押必要性审查一直是一个备受关注的问题。犯罪行为的社会危害程度是犯罪嫌疑人被羁押与否的关键。随着社会的发展，对于“社会危害性”的理解也在不断变化。如何准确把握犯罪行为的社会危害性，就是我们司法工作者应当关注的问题。本文认为，对于犯罪嫌疑人“羁押必要性”的审查应当从“刑法法益的保护”、“犯罪的主观方面”和“所实施的客观行为”三个层次进行分析。
关键词 社会危险性 刑法法益 主观方面 客观行为
作者简介：张恒，北京市通州区人民检察院研究室书记员。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-078-02
一、基本案情
犯罪嫌疑人鄢某某，男，29岁，四川省人，家住四川省宜宾市兴文县，系北京黄祖平国际马业有限公司钉蹄师、辽宁省马术队钉蹄师。
2012年6月，犯罪嫌疑人鄢某某出于个人爱好，在网上对“仿真枪”进行搜索。在相关网页上发现了一个网名“东方不败”的QQ号码并与之联系，讨论枪械相关事宜。2012年7月，犯罪嫌疑人在“东方不败”处购买了2支“仿真枪”，型号分别为仿“1191”手枪和“SVD”仿真狙击步枪，并以支付宝和货到付现金的方式进行了交易。2012年8月，犯罪嫌疑人鄢某某同样通过网络聊天的方式，在网名为“苹果”和“苹果模型”两个QQ号码处先后购买了4支枪，而后，嫌疑人通过“苹果”和“苹果模型”的QQ空间，找到名为“潜行者”的QQ号码，并从“潜行者”处购买大量仿真枪零配件。后又在网上分别从“大白鲨”和“机器猫”两个QQ号码处购得枪管、整枪配件等物品。所有配件到位后，嫌疑人鄢某某自行组装了2支狙击步枪。2012年8月中旬，一个名为“广西汽狗”的QQ主动与犯罪嫌疑人联系，经协商，犯罪嫌疑人在“广西汽狗”处购买气步枪1把。
案发后，鄢某某接民警电话在暂住地等候，公安人员对犯罪嫌疑人住地进行搜查，发现以压缩气体或以高压气体等为动力发射的非军用枪支共10支（包括配件），经鉴定，其中8支为枪支（5支以压缩气体为动力发射）。涉案枪支被收缴。
本案由北京市公安局通州分局侦查终结，以涉嫌非法持有枪支罪移送检察院审查起诉。随后，当事人所在单位出具书面材料，请求对犯罪嫌疑人鄢某某取保候审。
二、主要问题
如何把握人民检察院在“羁押必要性审查”中所审查的对象和标准？
三、评析意见
（一）分歧意见
我国《刑事诉讼法》第60条规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。同法第65条规定，“……可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的……犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审”。
第一种意见认为，本案中所涉及的“非法持有枪支罪”为危害公共安全类犯罪，对枪支的非法持有即对公共安全构成了危害。该行为直接违反了我国的枪支管理规定，其不符合我国《刑事诉讼法》第65条关于“采取取保候审不致发生社会危险性”的规定。同时，2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第2项规定，非法持有枪支罪“情节严重”的情形包括“非法持有……以压缩气体等为动力的其他非军用枪支5支以上……”本案当事人非法持有的枪支为8支，其中5支以压缩气体为动力发射。达到了情节严重的标准，因此不应当批准取保候审。
第二种意见认为，本案中虽然当事人在非法持有枪支的行为上触犯了法律规定，但是，其从购买枪支到案发的整个过程中，均只是在家中保存、欣赏相关枪支，并没有在公共场合公开展示或者使用。且犯罪嫌疑人在本案中有自首情节，应当认为其取保候审不致发生社会危险性。因此，对犯罪嫌疑人采取取保候审的强制措施更加适当。
（二）分析意见
本案的实质是对犯罪嫌疑人的羁押必要性审查问题，具体而言，关键在于变更强制措施的必要性审查问题。结合本案案情，我們应当考虑的是犯罪嫌疑人鄢某某的犯罪情节是否能够达到《刑事诉讼法》第65条“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准。
笔者同意第二种意见，理由如下：
第一，对于是否达到“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准应当从涉案罪名所保护的“法益”出发进行思考。刑法的“法益”是指刑法所保护的利益和价值。杨春洗、杨敦先在《中国刑法伦》中认为，刑法中的社会危害性在“法益侵害说”中可以理解为“犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害特征”。笔者赞同这种观点。
在本案中所涉及的罪名为“非法持有枪支罪”，其所保护的“法益”是我国枪支管理秩序。同时，“非法持有枪支罪”被归为危害公共安全犯罪一类中，所以，从本质上说，对“非法持有枪支罪”的定位是要通过对我国枪支管理秩序的保护达到维护公共安全的目的。结合本案的案情，犯罪嫌疑人鄢某某非法持有了枪支，且数量较多，确实达到了情节严重的标准。但是犯罪嫌疑人从未在公共场合展示或者使用所持有的枪支，这一情节说明犯罪嫌疑人在该案中的行为破坏了我国枪支管理的基本秩序，但没有达到危害公共安全的效果。将犯罪嫌疑人逮捕后，公安机关没收了涉案枪支，此时，被嫌疑人破坏的枪支管理秩序恢复正常，相关“法益”得到保护。那么，犯罪嫌疑人被取保候审后不会再对本案所涉及的刑法“法益”进行破坏。因此，对本案的犯罪嫌疑人采取取保候审的强制措施“不致发生社会危险性”。
第二，对于是否达到“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准应当从犯罪嫌疑人的主观方面进行判断。主观方面是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。通常状况下，对于故意犯罪，尤其是对于社会危害结果积极追求的故意犯罪属于主观恶性较大，社会危害性较强的犯罪；而对于过失犯罪，则一般认为主观上恶性较小或者没有主观恶性，社会危害性较小。 本案中，由于犯罪嫌疑人属于枪支爱好者，私藏持有枪支的目的是为了个人欣赏、把玩。且犯罪嫌疑人自始至终都将所持有的枪支放置在自己家中供个人欣赏，从未在公共场合展示、使用。这一情节说明本案所涉枪支在嫌疑人看来不过是一种陈列品，只是这种陈列品是我们传统意义上的武器。犯罪嫌疑人在主观方面没有对社会造成危险的意图。没有了主观的危险意图，则没有了造成社会危险的主观基础。拿“刀具”加以对比我们可能更容易理解：刀具本身有家庭使用的功能，但其也有一定的攻击性能，但如果持刀人仅仅以“切菜”为目的，则我们认为没有社会危险性，但如果持刀人以“杀人”为目的，则具有社会危险性。所以，笔者认为只能认定犯罪嫌疑人的行为破坏了我国枪支管理的基本秩序，但是不存在对公共安全造成威胁的主观可能性。当公安机关收缴涉案枪支后，该案件的嫌疑人也就达到了“采取取保候审不致发生社会危险性”的程度。
另外，值得注意的是，本案是在破获“顺风军品”网站网络贩枪案过程中发现的，犯罪嫌疑人鄢某某在接到民警电话，且民警告知有案件需协助的情况下，其能够按照民警要求在暂住地等候处理，并如实供述相应情况，该情节依据刑法第67条第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”可以视为自首，并可以从轻处罚。也从侧面说明了犯罪嫌疑人在主观上没有“造成社會危险性”的意图，印证了该案件的犯罪嫌疑人达到了“不致发生社会危险性”的程度。
第三，对于是否达到“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准应当从犯罪嫌疑人的客观行为方面进行分析。本案中犯罪嫌疑人的客观行为主要包括购买枪支（购买“枪支零部件”可以归于购买枪支行为的一部分）和持有枪支。这两种行为均属于违法行为。我们知道，对犯罪嫌疑人进行羁押的目的是保障诉讼的顺利进行，避免违法行为的继续发生和危害结果的继续扩大。当本案的犯罪嫌疑人被逮捕后，原本存在的两种违法行为（购买和持有枪支）均已终止，相关的危害结果也已经消除，此时，变更强制措施为取保候审，不会导致违法行为的继续发生和危害结果的扩大。因为在有保证人和保证金的前提下，犯罪嫌疑人出于个人爱好再次购买并持有枪支的可能性较小。同时由于案件本身情节较轻，犯罪嫌疑人有正当工作，其潜逃的可能性也较小。故而，从客观上讲即使采取取保候审的强制措施也不致发生社会危险性。
综上所述，笔者认为，对于犯罪嫌疑人“羁押必要性”的审查应当从“刑法法益的保护”、“犯罪的主观方面”和“所实施的客观行为”三个层次进行分析。犯罪嫌疑人鄢某某在各个方面均符合“采取取保候审的强制措施不致发生社会危险性”的规定，因此可以变更强制措施为取保候审。
关键词 社会危险性 刑法法益 主观方面 客观行为
作者简介：张恒，北京市通州区人民检察院研究室书记员。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-078-02
一、基本案情
犯罪嫌疑人鄢某某，男，29岁，四川省人，家住四川省宜宾市兴文县，系北京黄祖平国际马业有限公司钉蹄师、辽宁省马术队钉蹄师。
2012年6月，犯罪嫌疑人鄢某某出于个人爱好，在网上对“仿真枪”进行搜索。在相关网页上发现了一个网名“东方不败”的QQ号码并与之联系，讨论枪械相关事宜。2012年7月，犯罪嫌疑人在“东方不败”处购买了2支“仿真枪”，型号分别为仿“1191”手枪和“SVD”仿真狙击步枪，并以支付宝和货到付现金的方式进行了交易。2012年8月，犯罪嫌疑人鄢某某同样通过网络聊天的方式，在网名为“苹果”和“苹果模型”两个QQ号码处先后购买了4支枪，而后，嫌疑人通过“苹果”和“苹果模型”的QQ空间，找到名为“潜行者”的QQ号码，并从“潜行者”处购买大量仿真枪零配件。后又在网上分别从“大白鲨”和“机器猫”两个QQ号码处购得枪管、整枪配件等物品。所有配件到位后，嫌疑人鄢某某自行组装了2支狙击步枪。2012年8月中旬，一个名为“广西汽狗”的QQ主动与犯罪嫌疑人联系，经协商，犯罪嫌疑人在“广西汽狗”处购买气步枪1把。
案发后，鄢某某接民警电话在暂住地等候，公安人员对犯罪嫌疑人住地进行搜查，发现以压缩气体或以高压气体等为动力发射的非军用枪支共10支（包括配件），经鉴定，其中8支为枪支（5支以压缩气体为动力发射）。涉案枪支被收缴。
本案由北京市公安局通州分局侦查终结，以涉嫌非法持有枪支罪移送检察院审查起诉。随后，当事人所在单位出具书面材料，请求对犯罪嫌疑人鄢某某取保候审。
二、主要问题
如何把握人民检察院在“羁押必要性审查”中所审查的对象和标准？
三、评析意见
（一）分歧意见
我国《刑事诉讼法》第60条规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。同法第65条规定，“……可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的……犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审”。
第一种意见认为，本案中所涉及的“非法持有枪支罪”为危害公共安全类犯罪，对枪支的非法持有即对公共安全构成了危害。该行为直接违反了我国的枪支管理规定，其不符合我国《刑事诉讼法》第65条关于“采取取保候审不致发生社会危险性”的规定。同时，2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第2项规定，非法持有枪支罪“情节严重”的情形包括“非法持有……以压缩气体等为动力的其他非军用枪支5支以上……”本案当事人非法持有的枪支为8支，其中5支以压缩气体为动力发射。达到了情节严重的标准，因此不应当批准取保候审。
第二种意见认为，本案中虽然当事人在非法持有枪支的行为上触犯了法律规定，但是，其从购买枪支到案发的整个过程中，均只是在家中保存、欣赏相关枪支，并没有在公共场合公开展示或者使用。且犯罪嫌疑人在本案中有自首情节，应当认为其取保候审不致发生社会危险性。因此，对犯罪嫌疑人采取取保候审的强制措施更加适当。
（二）分析意见
本案的实质是对犯罪嫌疑人的羁押必要性审查问题，具体而言，关键在于变更强制措施的必要性审查问题。结合本案案情，我們应当考虑的是犯罪嫌疑人鄢某某的犯罪情节是否能够达到《刑事诉讼法》第65条“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准。
笔者同意第二种意见，理由如下：
第一，对于是否达到“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准应当从涉案罪名所保护的“法益”出发进行思考。刑法的“法益”是指刑法所保护的利益和价值。杨春洗、杨敦先在《中国刑法伦》中认为，刑法中的社会危害性在“法益侵害说”中可以理解为“犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害特征”。笔者赞同这种观点。
在本案中所涉及的罪名为“非法持有枪支罪”，其所保护的“法益”是我国枪支管理秩序。同时，“非法持有枪支罪”被归为危害公共安全犯罪一类中，所以，从本质上说，对“非法持有枪支罪”的定位是要通过对我国枪支管理秩序的保护达到维护公共安全的目的。结合本案的案情，犯罪嫌疑人鄢某某非法持有了枪支，且数量较多，确实达到了情节严重的标准。但是犯罪嫌疑人从未在公共场合展示或者使用所持有的枪支，这一情节说明犯罪嫌疑人在该案中的行为破坏了我国枪支管理的基本秩序，但没有达到危害公共安全的效果。将犯罪嫌疑人逮捕后，公安机关没收了涉案枪支，此时，被嫌疑人破坏的枪支管理秩序恢复正常，相关“法益”得到保护。那么，犯罪嫌疑人被取保候审后不会再对本案所涉及的刑法“法益”进行破坏。因此，对本案的犯罪嫌疑人采取取保候审的强制措施“不致发生社会危险性”。
第二，对于是否达到“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准应当从犯罪嫌疑人的主观方面进行判断。主观方面是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。通常状况下，对于故意犯罪，尤其是对于社会危害结果积极追求的故意犯罪属于主观恶性较大，社会危害性较强的犯罪；而对于过失犯罪，则一般认为主观上恶性较小或者没有主观恶性，社会危害性较小。 本案中，由于犯罪嫌疑人属于枪支爱好者，私藏持有枪支的目的是为了个人欣赏、把玩。且犯罪嫌疑人自始至终都将所持有的枪支放置在自己家中供个人欣赏，从未在公共场合展示、使用。这一情节说明本案所涉枪支在嫌疑人看来不过是一种陈列品，只是这种陈列品是我们传统意义上的武器。犯罪嫌疑人在主观方面没有对社会造成危险的意图。没有了主观的危险意图，则没有了造成社会危险的主观基础。拿“刀具”加以对比我们可能更容易理解：刀具本身有家庭使用的功能，但其也有一定的攻击性能，但如果持刀人仅仅以“切菜”为目的，则我们认为没有社会危险性，但如果持刀人以“杀人”为目的，则具有社会危险性。所以，笔者认为只能认定犯罪嫌疑人的行为破坏了我国枪支管理的基本秩序，但是不存在对公共安全造成威胁的主观可能性。当公安机关收缴涉案枪支后，该案件的嫌疑人也就达到了“采取取保候审不致发生社会危险性”的程度。
另外，值得注意的是，本案是在破获“顺风军品”网站网络贩枪案过程中发现的，犯罪嫌疑人鄢某某在接到民警电话，且民警告知有案件需协助的情况下，其能够按照民警要求在暂住地等候处理，并如实供述相应情况，该情节依据刑法第67条第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”可以视为自首，并可以从轻处罚。也从侧面说明了犯罪嫌疑人在主观上没有“造成社會危险性”的意图，印证了该案件的犯罪嫌疑人达到了“不致发生社会危险性”的程度。
第三，对于是否达到“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准应当从犯罪嫌疑人的客观行为方面进行分析。本案中犯罪嫌疑人的客观行为主要包括购买枪支（购买“枪支零部件”可以归于购买枪支行为的一部分）和持有枪支。这两种行为均属于违法行为。我们知道，对犯罪嫌疑人进行羁押的目的是保障诉讼的顺利进行，避免违法行为的继续发生和危害结果的继续扩大。当本案的犯罪嫌疑人被逮捕后，原本存在的两种违法行为（购买和持有枪支）均已终止，相关的危害结果也已经消除，此时，变更强制措施为取保候审，不会导致违法行为的继续发生和危害结果的扩大。因为在有保证人和保证金的前提下，犯罪嫌疑人出于个人爱好再次购买并持有枪支的可能性较小。同时由于案件本身情节较轻，犯罪嫌疑人有正当工作，其潜逃的可能性也较小。故而，从客观上讲即使采取取保候审的强制措施也不致发生社会危险性。
综上所述，笔者认为，对于犯罪嫌疑人“羁押必要性”的审查应当从“刑法法益的保护”、“犯罪的主观方面”和“所实施的客观行为”三个层次进行分析。犯罪嫌疑人鄢某某在各个方面均符合“采取取保候审的强制措施不致发生社会危险性”的规定，因此可以变更强制措施为取保候审。