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摘 要 中立的帮助行为虽为日常生活或者业务行为中的惯常现象，但也可能对正犯的实行行为起到促进效果。绝大多数的中立帮助行为因不能使法益的侵害实质地危险化，且均符合社会共同体生活的目的，不构成犯罪。因此，本文试图从犯罪构成的理论角度提出具体的帮助行为和日常生活中立行为的界限，从中外学说的比较出发，提出笔者自己的见解。
关键词 帮助犯 中立行为 处罚界限
传统的帮助犯构成要件理论认为，行为人主观上有帮助的故意，客观上实施了帮助行为，帮助行为与正犯行为、结果之间存在促进的因果关系，即应肯定帮助犯的成立。而某些日常生活中一种外表无害的“中立行为”，在客观上却可能对他人犯罪的实行起到了举足轻重的促进作用。因此，本文所要探讨的其中界限的命题，即：从法规范的角度，如何区别中立的帮助行为与帮助犯，或者说哪些表面无害的中立行为可以“入罪”？
一、日常生活中立行为的概念
日常生活中，有些外观上无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为，在德日刑法理论上被称为“外部的中立的行为”、“日常的行为”、“职业上的相当的行为”或者“中立的行为”。我国台湾地区学者将其称为“中性帮助行为”。这些“中立行为”所以区别于一般日常生活行为在于它们直接或间接地参与了犯罪行为与结果之间的因果链条，而从表面上看，行为人处于“中立”的立场上，即没有显性的证据表明行为人积极追求危害结果的发生或帮助实现其中任何一方的利益，其行为以日常生活行为的形式存在。
二、理论检讨
（一）主观说
1.确定故意VS不确定故意
不确定故意是基于意识要素和意志要素不明而提出的一种语义暧昧的概念。具体来说，在意识要素和意志要素上都存在“不确定”的情况。就意识要素而言，行为人是否确定地认识到正犯必然会实施相应的犯罪行为；就意志要素而言，行为人是持确定的追求态度还是不确定的放纵态度。按照这种限制说，若行为人从意识要素上便不确定正犯确定会实施犯罪行为，行为人便不可能成为帮助犯。这不仅大大限制了帮助犯的处罚范围，而且无法对所谓的“不确定”提供客观的技术标准。
2.认识意识VS促进意识
持这种观点的学者将促进意识从对犯罪性质的认识意识中分离出来，其认为，为了成立帮助犯，不仅需要认识正犯的行为，而且还必须具有促进他人犯罪行为的认识与意思。从某种意义上来说，这种从主观方面限制帮助犯处罚范围的学说，最终却要从客观表现上判断行为人是否具有相关主观上的直接故意——客观上行为人是否对危险具有预见义务。在充足客观构成要件的情况下，将原本是客观构成要件反映的主观要件的故意作为否定可罚性的一般根据，存在根本的疑问；不待考量客观构成要件，而首先对作为客观要件反映的主观要件进行否定，从方法论上讲也存在疑问。
（二）客观说
1.社会相当性说
社会相当性说主张，对于正当职业行为与帮助犯的界限划定来说，关键并不在于帮助犯升高了由正犯者所制造的针对被害人的危险，而是在于它本身与主行为侵害对象之间的关系，以及他与帮助行为所侵害的社会共同体之间的关系。有时虽然行为对正犯产生了帮助作用，但他并没有违反社会共同生活的规则。对此，只要他完全处于正常的、历史形成的社会生活范围之内，就不具有构成要件符合性——他们是被社会所接受的相互作用行为。
2.职业相当性说
职业的相当性说是学者基于社会相当性学说的背景，以期进一步提出具体可操作的区分界限。职业相当性说实际上是以职务上的典型行为代替模糊不明的社会规则，承认历史形成的日常生活秩序在职务行为中的效力——职务上的典型行为即使在主观上和客观上具有帮助正犯达成犯罪后果的特征，但行为人居于这种特定要求和规范下，不具有做出法律上要求的“正确行为”期待可能性，因此不具有可罚性。职业相当性说只是单就职务行为排除出中立行为的处罚范围，而无法作为普遍适用的规则加以规制所有的中立行为处罚界限。
3.利益衡量说
具体而言，利益衡量说认为，在构成要件上，应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围。利益衡量说的进步在于克服了此前学说的局限性，跳出了试图从某方面的具体标准提出普适的学说——不再期望将某类或某方面限制或排除出“入罪”标准，而是提出具体的衡量标准。它实际上向行为人提出了不同等级的注意义务，为解消法益保护与自由领域的紧张关系，应考虑犯罪行为的重大性与对潜在共犯者的行为自由制约的强度两方面的比较，犯行越重大，对公民自由的制约强度可能就越大，反之，正犯行为越轻微，要评价为帮助犯，帮助行为自身就必须有更大的独立的不法。
4.违法性阻却事由说
违法性阻却说是对利益衡量说的又一发展，主张关于中立行为的帮助的可罚性问题应当在违法性阶段加以解决。笔者认为，这是在第三种学说的理论支撑和背景下，借助职业相当性说的方法论，试图对暧昧的利益衡量归纳出主要的类型事由。该学说通过对违法性事由的罗列与归纳，更类似于情景预设及定性。它没有进一步地对违法性事由进行深入抽象的探讨，而是以“违法性事由”这一本就无类型化特征的概念掩盖其理论缺陷。而它所提供的最一般规则，无疑会使刑法上正当业务行为通常特指医疗行为、体育竞技行为等，将所有可能使得他人的犯罪行为可能化、容易化的职业上的行为全部加以正当化事实上不可能，而且一般性的利益衡量方法也与对于正当化根据通常依赖于具体判断的方法不相容。
5.义务违反说
义务违反是指“保护关联义务的侵害”存在的场合，但对于中立行为的帮助而言，什么情况下存在义务违反，以什么为根据进行判断，必须对具体的事例群进行具体的分析判断。笔者认为，从何种背景出发以及基于何种理论支撑来探讨如何限制中立行为“入罪”的客观方面不是客观说最主要的问题，而几乎所有客观说学者都无法解决的问题是怎样具象化其所提出的标准。
6.客观归责论 Jakobs将客观说推动到完全客观的程度，即完全从关注中立行为与共犯行为之间的距离，法律在社会层面对个体的期待，行为间的“共同性”程度等从帮助行为本身进行判断来归责。这种完全客观的立场必然会带来极端客观化的规则结论和极端化的主张。纯粹客观化的结果是将一批客观上存在为犯罪所利用的高度盖然性的行为排除在处罚范围之外。即使从最初区分帮助行为和中立行为的目的来看：保护行动自由、日常生活正常交往的需要和保护职业自由的必要——其所保护的归根到底是法律价值之自由的必要，而自由之权利无疑是主观上之选择与客观上之行动的结合。既然从一开始便存在保护主观选择自由的必要，在具体的归责过程中又怎能将主观完全排除在归责考虑的范围外呢？
（三）折中说
持折衷说的论者大多都是立足于客观归属理论来限定中立帮助行为可罚的范围的，故所谓的折衷说实际上也就是客观归属说的代名词。客观说的种种缺陷必然呼唤将主观方面同客观方面结合以探讨中立行为的“入罪”界限。客观归属论者主张从客观归属的角度论述由中立行为所进行的帮助行为的可罚性，其内部观点各异。折中说则是从手段和目的两方面解构行为本身的合法性。
在主观方面，折中说提倡区分确定的故意与不确定的故意，只处罚具有确定故意的场合，并且确定故意不是行为人主观方面必须具备的唯一条件。它还要求行为人认识到正犯者的犯罪决意即存在必要的犯罪关联性，而这种犯罪关联性的判断基准，依赖于对正犯者犯罪目的的认识的这种主观倾向的判断。折中说试图从各个角度全面着手帮助行为的可罚性。主观方面大抵继承了主观说的范畴，学界试图从新的关联性方面重新确定地阐释主观方面对于定罪的重要性，但依旧陷入了语焉不详的境地。因为这种区分方法依旧建立在此种模型上——即在以确定故意与不确定故意的大范畴上，试图以其他更细化的标准，足以将情理上应入罪的例外情况纳入标准范围内。因此，主观说无法避免的问题，在折中说中依旧未得到改善。而客观方面，刑法中的因果关系都是客观的、具体的、有条件的。假定的因果关系从帮助行为客观上是否提升了正犯行为对法益的危险角度论证中立的帮助行为的可罚性，这是实质的违法性论的立场，将中立帮助行为可罚与否的讨论构建在帮助犯违法性的根据基础之上者是值得肯定的。但是脱离行为人主观认识与意志的假定的因果关系说实质上倒向了客观说，与后者一样犯了片面化的错误。
三、笔者观点
中立行为的特殊性也不能否认应将其至于帮助行为的大范畴内探讨其界限——根据我国刑法通说，一切犯罪都是危害行为的客观要件与主观要件的统一体。这也决定了衡量犯罪成立与否的犯罪构成是一系列客观要件与主观要件的有机统一体。纵观各帮助行为的定义，大抵归结于两点：“帮助”之故意与帮助行为对于正犯行为的促进作用。笔者主张将主客观要件相统一来看，必然会倒向折中说。但如前文所述，折中说只是将主观说与客观说的标准要件相加，以期更全面规制中立行为的“入罪”界限——这样带来的问题仍然是，他仍试图从单单的某一方面清楚论证——笔者认为，这是不现实的。主客观的真正统一是将二者结合并有层次地讨论此问题。正因为我们都承认主观说和客观说无法单纯地解决界限问题，所以简单相加并不能解决依旧存在的语焉不详，界限不明问题。笔者认为，应当纵向有层次地建立相关的主客观标准模型——即当某一相关事件进入该模型后，从主客观依次筛选。
（1）帮助者应仅限于明确的认识——这几乎是学界的共识。而之后的各种争论与学说大抵集中在如何排除相关的例外情况——这也是主观说最局限的地方，总是试图从主观方面寻找全可适用的标准。而笔者认为，作为该模型的第一层次，主观上只需将具有明确认识的行为独立出来，以期进入第二层次客观方面的探讨。而应仅限于明确认识的理由前文已有详细论述。其中，需要强调的是，出于信赖原则的考虑，职务行为已首先排除在可罚范围外。
（2）客观方面，笔者主张回归因果关系理论来探讨——帮助行为必须对正犯结果具有因果关系。由于帮助行为与正犯结果的因果关系在学界仍然争论不休，综合前文所述的各种学说，笔者认为，这种因果关系主要来源于两方面：帮助行为对正犯结果的促进作用和使法益遭受侵害的危险明显增大。在此意义上，将帮助犯的本质理解为危险犯是有其道理的。如德国刑法学者萨拉姆就主张,可法的帮助存在帮助行为提高正犯行为成功机会这一点上……比较帮助者参与犯罪的前后状况，被禁止规范保护的法益，与没有帮助者参与的场合相比，能够明显地变得危殆化时，帮助者的行为对保护的法益就有危殆化。
综上，笔者只是试图提出一种思路能切实将主客观有机地结合起来，从立体的角度来分析相关的“入罪”标准，而不是平面地看待主客观方面。
参考文献：
[1]陈洪兵.《中立的帮助行为论》.《中外法学》，2008年第6期。
[2]【日】西田典之.《刑法总论》.弘文堂2006年版，第322页。
[3]【日】山中敬一.《中立帮助行为的可罚性》.《关西大学法学论集》56卷，第69页。
[4]陈璇.《刑法中社会相当性理论研究》.武汉大学2009年博士论文打印版，第193 页。
[5]【日】松生光正.《中立的帮助行为》.《姬路法学》27卷，第204页。
[6]【德】雅科布斯.《行为 责任 刑法》.冯军译.中国政法大学出版社，1997年版，92页。
[7]张伟.《中立帮助行为探微》.《中国刑事法杂志》，2010年第5期
[8]高铭暄、马克昌主编.《刑法学》.北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第84至85页
[9]【日】山中敬一.《刑法中的因果关系和归属》.成文堂1984年版，第170至180页
作者简介：
厉力源，女，南京大学法学院2010级硕士研究生。
关键词 帮助犯 中立行为 处罚界限
传统的帮助犯构成要件理论认为，行为人主观上有帮助的故意，客观上实施了帮助行为，帮助行为与正犯行为、结果之间存在促进的因果关系，即应肯定帮助犯的成立。而某些日常生活中一种外表无害的“中立行为”，在客观上却可能对他人犯罪的实行起到了举足轻重的促进作用。因此，本文所要探讨的其中界限的命题，即：从法规范的角度，如何区别中立的帮助行为与帮助犯，或者说哪些表面无害的中立行为可以“入罪”？
一、日常生活中立行为的概念
日常生活中，有些外观上无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为，在德日刑法理论上被称为“外部的中立的行为”、“日常的行为”、“职业上的相当的行为”或者“中立的行为”。我国台湾地区学者将其称为“中性帮助行为”。这些“中立行为”所以区别于一般日常生活行为在于它们直接或间接地参与了犯罪行为与结果之间的因果链条，而从表面上看，行为人处于“中立”的立场上，即没有显性的证据表明行为人积极追求危害结果的发生或帮助实现其中任何一方的利益，其行为以日常生活行为的形式存在。
二、理论检讨
（一）主观说
1.确定故意VS不确定故意
不确定故意是基于意识要素和意志要素不明而提出的一种语义暧昧的概念。具体来说，在意识要素和意志要素上都存在“不确定”的情况。就意识要素而言，行为人是否确定地认识到正犯必然会实施相应的犯罪行为；就意志要素而言，行为人是持确定的追求态度还是不确定的放纵态度。按照这种限制说，若行为人从意识要素上便不确定正犯确定会实施犯罪行为，行为人便不可能成为帮助犯。这不仅大大限制了帮助犯的处罚范围，而且无法对所谓的“不确定”提供客观的技术标准。
2.认识意识VS促进意识
持这种观点的学者将促进意识从对犯罪性质的认识意识中分离出来，其认为，为了成立帮助犯，不仅需要认识正犯的行为，而且还必须具有促进他人犯罪行为的认识与意思。从某种意义上来说，这种从主观方面限制帮助犯处罚范围的学说，最终却要从客观表现上判断行为人是否具有相关主观上的直接故意——客观上行为人是否对危险具有预见义务。在充足客观构成要件的情况下，将原本是客观构成要件反映的主观要件的故意作为否定可罚性的一般根据，存在根本的疑问；不待考量客观构成要件，而首先对作为客观要件反映的主观要件进行否定，从方法论上讲也存在疑问。
（二）客观说
1.社会相当性说
社会相当性说主张，对于正当职业行为与帮助犯的界限划定来说，关键并不在于帮助犯升高了由正犯者所制造的针对被害人的危险，而是在于它本身与主行为侵害对象之间的关系，以及他与帮助行为所侵害的社会共同体之间的关系。有时虽然行为对正犯产生了帮助作用，但他并没有违反社会共同生活的规则。对此，只要他完全处于正常的、历史形成的社会生活范围之内，就不具有构成要件符合性——他们是被社会所接受的相互作用行为。
2.职业相当性说
职业的相当性说是学者基于社会相当性学说的背景，以期进一步提出具体可操作的区分界限。职业相当性说实际上是以职务上的典型行为代替模糊不明的社会规则，承认历史形成的日常生活秩序在职务行为中的效力——职务上的典型行为即使在主观上和客观上具有帮助正犯达成犯罪后果的特征，但行为人居于这种特定要求和规范下，不具有做出法律上要求的“正确行为”期待可能性，因此不具有可罚性。职业相当性说只是单就职务行为排除出中立行为的处罚范围，而无法作为普遍适用的规则加以规制所有的中立行为处罚界限。
3.利益衡量说
具体而言，利益衡量说认为，在构成要件上，应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围。利益衡量说的进步在于克服了此前学说的局限性，跳出了试图从某方面的具体标准提出普适的学说——不再期望将某类或某方面限制或排除出“入罪”标准，而是提出具体的衡量标准。它实际上向行为人提出了不同等级的注意义务，为解消法益保护与自由领域的紧张关系，应考虑犯罪行为的重大性与对潜在共犯者的行为自由制约的强度两方面的比较，犯行越重大，对公民自由的制约强度可能就越大，反之，正犯行为越轻微，要评价为帮助犯，帮助行为自身就必须有更大的独立的不法。
4.违法性阻却事由说
违法性阻却说是对利益衡量说的又一发展，主张关于中立行为的帮助的可罚性问题应当在违法性阶段加以解决。笔者认为，这是在第三种学说的理论支撑和背景下，借助职业相当性说的方法论，试图对暧昧的利益衡量归纳出主要的类型事由。该学说通过对违法性事由的罗列与归纳，更类似于情景预设及定性。它没有进一步地对违法性事由进行深入抽象的探讨，而是以“违法性事由”这一本就无类型化特征的概念掩盖其理论缺陷。而它所提供的最一般规则，无疑会使刑法上正当业务行为通常特指医疗行为、体育竞技行为等，将所有可能使得他人的犯罪行为可能化、容易化的职业上的行为全部加以正当化事实上不可能，而且一般性的利益衡量方法也与对于正当化根据通常依赖于具体判断的方法不相容。
5.义务违反说
义务违反是指“保护关联义务的侵害”存在的场合，但对于中立行为的帮助而言，什么情况下存在义务违反，以什么为根据进行判断，必须对具体的事例群进行具体的分析判断。笔者认为，从何种背景出发以及基于何种理论支撑来探讨如何限制中立行为“入罪”的客观方面不是客观说最主要的问题，而几乎所有客观说学者都无法解决的问题是怎样具象化其所提出的标准。
6.客观归责论 Jakobs将客观说推动到完全客观的程度，即完全从关注中立行为与共犯行为之间的距离，法律在社会层面对个体的期待，行为间的“共同性”程度等从帮助行为本身进行判断来归责。这种完全客观的立场必然会带来极端客观化的规则结论和极端化的主张。纯粹客观化的结果是将一批客观上存在为犯罪所利用的高度盖然性的行为排除在处罚范围之外。即使从最初区分帮助行为和中立行为的目的来看：保护行动自由、日常生活正常交往的需要和保护职业自由的必要——其所保护的归根到底是法律价值之自由的必要，而自由之权利无疑是主观上之选择与客观上之行动的结合。既然从一开始便存在保护主观选择自由的必要，在具体的归责过程中又怎能将主观完全排除在归责考虑的范围外呢？
（三）折中说
持折衷说的论者大多都是立足于客观归属理论来限定中立帮助行为可罚的范围的，故所谓的折衷说实际上也就是客观归属说的代名词。客观说的种种缺陷必然呼唤将主观方面同客观方面结合以探讨中立行为的“入罪”界限。客观归属论者主张从客观归属的角度论述由中立行为所进行的帮助行为的可罚性，其内部观点各异。折中说则是从手段和目的两方面解构行为本身的合法性。
在主观方面，折中说提倡区分确定的故意与不确定的故意，只处罚具有确定故意的场合，并且确定故意不是行为人主观方面必须具备的唯一条件。它还要求行为人认识到正犯者的犯罪决意即存在必要的犯罪关联性，而这种犯罪关联性的判断基准，依赖于对正犯者犯罪目的的认识的这种主观倾向的判断。折中说试图从各个角度全面着手帮助行为的可罚性。主观方面大抵继承了主观说的范畴，学界试图从新的关联性方面重新确定地阐释主观方面对于定罪的重要性，但依旧陷入了语焉不详的境地。因为这种区分方法依旧建立在此种模型上——即在以确定故意与不确定故意的大范畴上，试图以其他更细化的标准，足以将情理上应入罪的例外情况纳入标准范围内。因此，主观说无法避免的问题，在折中说中依旧未得到改善。而客观方面，刑法中的因果关系都是客观的、具体的、有条件的。假定的因果关系从帮助行为客观上是否提升了正犯行为对法益的危险角度论证中立的帮助行为的可罚性，这是实质的违法性论的立场，将中立帮助行为可罚与否的讨论构建在帮助犯违法性的根据基础之上者是值得肯定的。但是脱离行为人主观认识与意志的假定的因果关系说实质上倒向了客观说，与后者一样犯了片面化的错误。
三、笔者观点
中立行为的特殊性也不能否认应将其至于帮助行为的大范畴内探讨其界限——根据我国刑法通说，一切犯罪都是危害行为的客观要件与主观要件的统一体。这也决定了衡量犯罪成立与否的犯罪构成是一系列客观要件与主观要件的有机统一体。纵观各帮助行为的定义，大抵归结于两点：“帮助”之故意与帮助行为对于正犯行为的促进作用。笔者主张将主客观要件相统一来看，必然会倒向折中说。但如前文所述，折中说只是将主观说与客观说的标准要件相加，以期更全面规制中立行为的“入罪”界限——这样带来的问题仍然是，他仍试图从单单的某一方面清楚论证——笔者认为，这是不现实的。主客观的真正统一是将二者结合并有层次地讨论此问题。正因为我们都承认主观说和客观说无法单纯地解决界限问题，所以简单相加并不能解决依旧存在的语焉不详，界限不明问题。笔者认为，应当纵向有层次地建立相关的主客观标准模型——即当某一相关事件进入该模型后，从主客观依次筛选。
（1）帮助者应仅限于明确的认识——这几乎是学界的共识。而之后的各种争论与学说大抵集中在如何排除相关的例外情况——这也是主观说最局限的地方，总是试图从主观方面寻找全可适用的标准。而笔者认为，作为该模型的第一层次，主观上只需将具有明确认识的行为独立出来，以期进入第二层次客观方面的探讨。而应仅限于明确认识的理由前文已有详细论述。其中，需要强调的是，出于信赖原则的考虑，职务行为已首先排除在可罚范围外。
（2）客观方面，笔者主张回归因果关系理论来探讨——帮助行为必须对正犯结果具有因果关系。由于帮助行为与正犯结果的因果关系在学界仍然争论不休，综合前文所述的各种学说，笔者认为，这种因果关系主要来源于两方面：帮助行为对正犯结果的促进作用和使法益遭受侵害的危险明显增大。在此意义上，将帮助犯的本质理解为危险犯是有其道理的。如德国刑法学者萨拉姆就主张,可法的帮助存在帮助行为提高正犯行为成功机会这一点上……比较帮助者参与犯罪的前后状况，被禁止规范保护的法益，与没有帮助者参与的场合相比，能够明显地变得危殆化时，帮助者的行为对保护的法益就有危殆化。
综上，笔者只是试图提出一种思路能切实将主客观有机地结合起来，从立体的角度来分析相关的“入罪”标准，而不是平面地看待主客观方面。
参考文献：
[1]陈洪兵.《中立的帮助行为论》.《中外法学》，2008年第6期。
[2]【日】西田典之.《刑法总论》.弘文堂2006年版，第322页。
[3]【日】山中敬一.《中立帮助行为的可罚性》.《关西大学法学论集》56卷，第69页。
[4]陈璇.《刑法中社会相当性理论研究》.武汉大学2009年博士论文打印版，第193 页。
[5]【日】松生光正.《中立的帮助行为》.《姬路法学》27卷，第204页。
[6]【德】雅科布斯.《行为 责任 刑法》.冯军译.中国政法大学出版社，1997年版，92页。
[7]张伟.《中立帮助行为探微》.《中国刑事法杂志》，2010年第5期
[8]高铭暄、马克昌主编.《刑法学》.北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第84至85页
[9]【日】山中敬一.《刑法中的因果关系和归属》.成文堂1984年版，第170至180页
作者简介：
厉力源，女，南京大学法学院2010级硕士研究生。