一、 主要案情
　　2013年1月10日，林某因犯诈骗罪被判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币5000元。7月2日，在拘役缓刑考验期内，被告人林某又犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年三个月，一审判决决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元，一审判决是否妥当，拘役与有期徒刑应如何实行数罪并罚？
　　二、 分歧情况
　　对于数罪并罚，我国刑法采用的是以限制加重为主的原则，兼取并科原则和吸收原则。有期徒刑和拘役同属于有期限的自由刑，二者如何并罚，我国刑法并未明确规定，刑法理论和司法实践亦存在不同看法，目前主要有三种观点：一种是“分别执行说”， 即一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役两种不同刑罚时，应当按照从重到轻的顺序分别逐一执行，先执行有期徒刑，然后再执行拘役。此种观点是秉承罪责刑相一致原则，将应当判处的刑罚都予以执行，重罪先执行，轻罪后执行；一种是“折算说”，即一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役两种不同刑罚时，首先将不同种自由刑折算为同一种较重的刑种，即将拘役折算为有期徒刑，再按照限制加重原则决定应执行的刑期。该观点认为有期徒刑与拘役都是限制人身自由的刑罚，两者之间的差异只是量的不同，即人身自由权利丧失程度的不同和刑期长短、轻重程度的不同，但其性质是基本相同的，因而可以相互折算；一种是“吸收说”，即一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役两种不同刑罚时，只执行有期徒刑，拘役就不再执行。持此种观点的人认为拘役与有期徒刑的并罚可以参照无期徒刑与有期徒刑的并罚方式，重罪吸收轻罪，仅执行重罪刑罚。被告人被执行有期徒刑完毕后，拘役即被视为被有期徒刑吸收，不再另行执行。
　　三、评析意见
　　上述三种主张，各据其理，但均缺乏充实的立法根据和可信的刑法学基础，难以统一实行。“分别执行说”体现了对数罪的分别评价，符合刑法的罪刑相适应原则。但数罪并罚的法律精神是将数罪定罪量刑后，决定合并执行的刑罚，如将数罪定罪量刑后，分别执行所判的刑罚，其实质就不属于数罪并罚，也与刑法第六十九条规定的除死刑和无期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原则决定合并执行的刑罚的立法本意相违背，而且对同一犯罪人执行较重刑罚后再执行较轻刑罚，就适用刑罚的目的来说，既无必要，也达不到预期的社会效果，不利于对罪犯的教育改造，同时在具体执行上存在诸多不便。“折算说”也明显不当，从根本上混淆了有期徒刑、拘役这两个不同刑种在剥夺自由的程度、执行方式、执行期间享受的待遇等方面的差别，采用折算方法其实质是将拘役升格为有期徒刑，混淆了不同刑种的界限，加重了被告人的刑罚，违背刑法罪刑相适应的原则。“吸收说”意在避免折算说的缺陷，且简便易行，但体现不出数罪从重的原则，容易导致重罪轻罚的不良后果，尤其是当拘役期限长于有期徒刑的期限时，若再按有期徒刑吸收拘役的原则进行处罚的话，明显是重刑轻判。
　　在司法实践中，刑法未对该问题做出具体规定，最高人民法院对该问题的答复亦不尽相同， 1984年最高人民法院研究室在对上海市高级人民法院关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复中认为：“……如对所隐瞒的罪判处有期徒刑，需对罪犯合并执行拘役和有期徒刑时，我们认为，以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜，即在有期徒刑执行完毕后再执行拘役，以免在对罪犯先执行拘役时，罪犯为逃避有期徒刑而发生逃跑等意外情况。”。2006年最高人民法院研究室在对徐卫东盗窃案的答复中推翻了以往应“先执行有期徒刑，再执行拘役”的意见，该答复中明确 “刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”。 从上述答复可见，2006年的答复文件号是法研字，并非法释字，1988年的电话答复没有文件号，两个答复对拘役与有期徒刑如何并罚的意见也并不一致。
　　由于没有司法解释对有期徒刑和拘役如何并罚这一问题作出明确规定，单纯采用“吸收说”、“折算说”或者“分别执行说”，都会出现刑罚失衡的情况。为此，有期徒刑和拘役的并罚应以有利于我国刑罚目的的实现、便于刑罚的实施为宗旨，坚持原则性和灵活性相结合，根据案件的不同情况、个案处理，从而更好的解决司法实践中遇到的不同的情况，实现刑法的罪刑相适应原则。
　　就本案而言，采用吸收说更有利于实现刑罚的目的，便于刑罚的实施，因为林某的情形不存在拘役期限长于有期徒刑的期限，采用吸收说会导致重刑轻判的问题，而刑法规定拘役的最高期限为六个月，数罪并罚时最高不超过一年，被告人林某又犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年三个月，以较重的有期自由刑吸收较轻的有期自由刑，并不至于放纵犯罪，同时操作上比较便捷，一审判决对林某决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元，以有期徒刑吸收拘役，并无不当。
　　（作者单位：漳州市人民检察院）