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摘 要：理查德·A·波斯纳法官应該是当今世界最多产的法学家了，有人说他的写作速度远远超过了人们的阅读速度，他任联邦巡回法院的法官，同时还兼任法学院教授。他的著作主题繁多，涉及文学、性态、老龄以及法理学。其中，波斯纳的著述中主张和坚持的实证和社会科学的研究方法，对于我们法学生理解法律问题有很大意义。同时，这样的法学思维也是当代中国法学教育所需，波斯纳继承和发展了美国实用主义的司法哲学，也值得法律职业界借鉴。
法条主义与经验主义之争当问到法官是如何审判时，大多数的人会说依法判案。波斯纳告诉我们，这仅仅是表象。 我们大多数人对审判行为的理解仅限于法条主义或者形式主义，即依据大前提、小前提做出结论的三段论推理。 尽管这一理论对限制司法权力滥用，维护公民权利具有重大的作用，可以被誉为最佳的司法行为模式。 但是如果把它拓展成实然主义的普遍司法行为原型未免太绝对化了。 波斯纳基于其担任美国联邦上诉法官长达27 年的司法实践经验 ， 告诉我们要现实地理解司法和法官绝非纯粹的法条主义者。
关键词：法官；实用主义；道德；政治因素
一、波斯纳法律思想与司法
《法官如何思考》是美国著名法官波斯纳的专著，主要研究的是美国的司法行为和法官思维问题。在本书中，波斯纳基于法学、心理学和经济学等多学科的理论交融、结合他的司法经验和参与性观察，分析了司法和法官行为的九种理论，研究了司法和法官的外在和内在的制约因素，讨论了司法和法官作出决定的政治性、法条性和个人性因素，提出了自己的实证的 “受约束的法律实用主义”的审判决策理论。
其实近些年来，实务界一直在倡导能动司法或司法能动，使得理论界对司法能动主义探讨的热情也随之高涨。实务界提出的问题 ，基本是在感觉的基础上理解能动意义的 ，没有经过认真的论证。陈金钊老师认为从哲学的意义上看 ，司法能动是法律解释的本质 ，然而法治要求法律人应该是理性、克制地能动司法，否则能动就变成了毁坏法治的口号。[1]在司法过程中即使少不了能动也不能忘记根据法律进行思维， 不顾法律意义的安全性而任意能动不符合法治的基本要求。
法官是司法的主体，也是法律职业群体或法律共同体最重要的一个分子。法治国家的一个重要标志就是法官的独立性、中立性、权威性，这就要求法官不但要有丰富的法律经验、崇高的人格，还要有精深的法学素养。英美法国家很多法学家都有法官或律师的背景，能够做到大法官的几乎都可以称之为法学家。这种情况的存在与英美法的传统和特点紧密相关，英美法向来有崇尚司法、尊崇法官的传统；同时英美法以判例为主要法律渊源，法官的司法判决具有造法的功能，因此英美法国家对法官的要求很高，不但要求具备丰富的法律经验、崇高的人格修养，还要有精深的法学素养。很多法官都是从从事法学研究、法律实践多年的学者或律师中产生的，这也就形成了英美法国家法官兼学者这一现象的出现。英美法国家的法官地位很高，这种地位在很大程度上是由法官的素质—特别是其不凡的法律思想素质所决定的。从法官的遴选看，美国法官遴选并不看重其司法经验，但对其法学素养和法律思想的要求很高，[2]如联邦最高法院大法官法兰克福特所说：“最高法院大法官最重要的品质只有三个：哲学家、历史学家、预言家的品质”。
二、影响法官思考的因素
首先，法官司法过程受到其政治偏好的影响。波斯纳在本书中努力提出一个关于司法决策的实证理论，它始于这样一个关键事实：美国法官的决策中都有突出的政治因素。贝叶斯定理展现了前见会如何影响决定，前见常常是无意识的。许多思考，包括必须在不确定性下做出决定的繁忙法官的思考，都是压缩了的思考，情感的、直觉的或常识性的思考，这就为无意识的前见发挥作用提供了广大的空间。贝叶斯[3]使法官摆脱了“太虚伪”的指控。审判因此是政治性的。
在中国的官方语境中，认为法官应具备必要的政治性是一贯的。这从“三个至上”（党的事业至上，人民利益至上，宪法和法律至上）的指导思想、“三个效果相统一”（政治效果、法律效果和社会效果相统一）的办案要求中可以清楚地体会到。在当前法院审判工作时常遇到来自政党、上级和地方等方方面面的不当干扰。中国法学理论界中，排斥法官角色政治性的呼声历来不弱。
其次，法官司法过程受到个人因素的影响。审判是 “个人性的 ”。意思是法官的个人特点，包括种族和性别的背景特征、威权人格特点以及是否当过检察官或是否在动乱年代长大这类职业的和生活的阅历都会影响审判。这些个人特点有直接影响，也有间接影响，它们会促使某个法官的意识形态和政治倾向的形成，进而影响其司法决定。
最后，在英美法系中法官都是“雇员”，“雇主”促使这些“雇员”成为自己的忠诚代理人。但由于独立的司法有巨大的社会和政治价值，就一直没有允许这个“雇主”有多少可以用来调动司法“雇员”的权利。政府手中最大的权力就是允诺其独立，和允许一些利益冲突规则的存在。除此之外，对法官还有两个更多的外部的推动司法独立的影响，一个是晋升，另一个就是上级法院撤销判决。
三、波斯纳的实用主义理论
法学界通常认为会内在约束法官的司法方法、法律推理、解释等 ，以及学术界和舆论的评论对美国法官不大起作用。法条主义工具， 包括那些最神圣化的工具 ，既空泛， 其中还总是有大量的裁量 ，不构成有效约束。学界批评往往太不理解法官的工作，对法官完全无用 ，也不产生影响。舆论很少关心除联邦最高法院的决定，仅仅对大法官略有约束。由此导致在开放的法律问题上，恰恰因为没有其他约束 ，情感、人格、政策、意识形态、政治、背景以及阅历这些在其他职业中本不重要的因素就会决定法官的司法决定。[4]
“实用主义是波斯纳司法哲学的核心”，这也体现了波斯纳的实用主义的裁判模式。美国著名法学家托马斯·格雷认为实用主义者的思考是基于某种目的而思考也就是一种工具性的思考，同时这样的思考是在一个永远也不能充分认识到的前提背景下来思考也就是一种语境性的思考。”波斯纳的实用主义裁判思想深受托马斯·格雷、霍姆斯等现实主义法学流派思想的影响，其在《法理学问题》一书中也指出： “法律是向前看的。这一点隐含在工具性法律观中的，这也就是实用主义的法律思维。
因此 ，波斯纳认为，重复他之前的分析和倡导 ， 美国法官其实都是实用主义者，但不是怎么都行的，而是受约束的实用主义者。游戏的规则要求法官无偏私 ，理解法律可预测并足以指导人们行为的意义，整体上关注和理解制定法的文字。实用主义法官会高度关注并评估一个司法判决的系统、长远后果。但即使如此 ，法官还是有很大的活动空间 ；他可能成为 ，尽管无需成为一位政治性的法官 。
注释：
[1]陈金钊，《法律解释：克制抑或能动》，《理论法前沿》，2010.
[2]理查德·A·波斯纳著，《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社 2002 年版。
[3]理查德·A·波斯纳著，《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年1月1版。
[4]成凡，《波斯纳法理学的三位一体：实用主义·经济学·自由主义》，《学术研究》，2003 年第 2 期。
法条主义与经验主义之争当问到法官是如何审判时，大多数的人会说依法判案。波斯纳告诉我们，这仅仅是表象。 我们大多数人对审判行为的理解仅限于法条主义或者形式主义，即依据大前提、小前提做出结论的三段论推理。 尽管这一理论对限制司法权力滥用，维护公民权利具有重大的作用，可以被誉为最佳的司法行为模式。 但是如果把它拓展成实然主义的普遍司法行为原型未免太绝对化了。 波斯纳基于其担任美国联邦上诉法官长达27 年的司法实践经验 ， 告诉我们要现实地理解司法和法官绝非纯粹的法条主义者。
关键词：法官；实用主义；道德；政治因素
一、波斯纳法律思想与司法
《法官如何思考》是美国著名法官波斯纳的专著，主要研究的是美国的司法行为和法官思维问题。在本书中，波斯纳基于法学、心理学和经济学等多学科的理论交融、结合他的司法经验和参与性观察，分析了司法和法官行为的九种理论，研究了司法和法官的外在和内在的制约因素，讨论了司法和法官作出决定的政治性、法条性和个人性因素，提出了自己的实证的 “受约束的法律实用主义”的审判决策理论。
其实近些年来，实务界一直在倡导能动司法或司法能动，使得理论界对司法能动主义探讨的热情也随之高涨。实务界提出的问题 ，基本是在感觉的基础上理解能动意义的 ，没有经过认真的论证。陈金钊老师认为从哲学的意义上看 ，司法能动是法律解释的本质 ，然而法治要求法律人应该是理性、克制地能动司法，否则能动就变成了毁坏法治的口号。[1]在司法过程中即使少不了能动也不能忘记根据法律进行思维， 不顾法律意义的安全性而任意能动不符合法治的基本要求。
法官是司法的主体，也是法律职业群体或法律共同体最重要的一个分子。法治国家的一个重要标志就是法官的独立性、中立性、权威性，这就要求法官不但要有丰富的法律经验、崇高的人格，还要有精深的法学素养。英美法国家很多法学家都有法官或律师的背景，能够做到大法官的几乎都可以称之为法学家。这种情况的存在与英美法的传统和特点紧密相关，英美法向来有崇尚司法、尊崇法官的传统；同时英美法以判例为主要法律渊源，法官的司法判决具有造法的功能，因此英美法国家对法官的要求很高，不但要求具备丰富的法律经验、崇高的人格修养，还要有精深的法学素养。很多法官都是从从事法学研究、法律实践多年的学者或律师中产生的，这也就形成了英美法国家法官兼学者这一现象的出现。英美法国家的法官地位很高，这种地位在很大程度上是由法官的素质—特别是其不凡的法律思想素质所决定的。从法官的遴选看，美国法官遴选并不看重其司法经验，但对其法学素养和法律思想的要求很高，[2]如联邦最高法院大法官法兰克福特所说：“最高法院大法官最重要的品质只有三个：哲学家、历史学家、预言家的品质”。
二、影响法官思考的因素
首先，法官司法过程受到其政治偏好的影响。波斯纳在本书中努力提出一个关于司法决策的实证理论，它始于这样一个关键事实：美国法官的决策中都有突出的政治因素。贝叶斯定理展现了前见会如何影响决定，前见常常是无意识的。许多思考，包括必须在不确定性下做出决定的繁忙法官的思考，都是压缩了的思考，情感的、直觉的或常识性的思考，这就为无意识的前见发挥作用提供了广大的空间。贝叶斯[3]使法官摆脱了“太虚伪”的指控。审判因此是政治性的。
在中国的官方语境中，认为法官应具备必要的政治性是一贯的。这从“三个至上”（党的事业至上，人民利益至上，宪法和法律至上）的指导思想、“三个效果相统一”（政治效果、法律效果和社会效果相统一）的办案要求中可以清楚地体会到。在当前法院审判工作时常遇到来自政党、上级和地方等方方面面的不当干扰。中国法学理论界中，排斥法官角色政治性的呼声历来不弱。
其次，法官司法过程受到个人因素的影响。审判是 “个人性的 ”。意思是法官的个人特点，包括种族和性别的背景特征、威权人格特点以及是否当过检察官或是否在动乱年代长大这类职业的和生活的阅历都会影响审判。这些个人特点有直接影响，也有间接影响，它们会促使某个法官的意识形态和政治倾向的形成，进而影响其司法决定。
最后，在英美法系中法官都是“雇员”，“雇主”促使这些“雇员”成为自己的忠诚代理人。但由于独立的司法有巨大的社会和政治价值，就一直没有允许这个“雇主”有多少可以用来调动司法“雇员”的权利。政府手中最大的权力就是允诺其独立，和允许一些利益冲突规则的存在。除此之外，对法官还有两个更多的外部的推动司法独立的影响，一个是晋升，另一个就是上级法院撤销判决。
三、波斯纳的实用主义理论
法学界通常认为会内在约束法官的司法方法、法律推理、解释等 ，以及学术界和舆论的评论对美国法官不大起作用。法条主义工具， 包括那些最神圣化的工具 ，既空泛， 其中还总是有大量的裁量 ，不构成有效约束。学界批评往往太不理解法官的工作，对法官完全无用 ，也不产生影响。舆论很少关心除联邦最高法院的决定，仅仅对大法官略有约束。由此导致在开放的法律问题上，恰恰因为没有其他约束 ，情感、人格、政策、意识形态、政治、背景以及阅历这些在其他职业中本不重要的因素就会决定法官的司法决定。[4]
“实用主义是波斯纳司法哲学的核心”，这也体现了波斯纳的实用主义的裁判模式。美国著名法学家托马斯·格雷认为实用主义者的思考是基于某种目的而思考也就是一种工具性的思考，同时这样的思考是在一个永远也不能充分认识到的前提背景下来思考也就是一种语境性的思考。”波斯纳的实用主义裁判思想深受托马斯·格雷、霍姆斯等现实主义法学流派思想的影响，其在《法理学问题》一书中也指出： “法律是向前看的。这一点隐含在工具性法律观中的，这也就是实用主义的法律思维。
因此 ，波斯纳认为，重复他之前的分析和倡导 ， 美国法官其实都是实用主义者，但不是怎么都行的，而是受约束的实用主义者。游戏的规则要求法官无偏私 ，理解法律可预测并足以指导人们行为的意义，整体上关注和理解制定法的文字。实用主义法官会高度关注并评估一个司法判决的系统、长远后果。但即使如此 ，法官还是有很大的活动空间 ；他可能成为 ，尽管无需成为一位政治性的法官 。
注释：
[1]陈金钊，《法律解释：克制抑或能动》，《理论法前沿》，2010.
[2]理查德·A·波斯纳著，《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社 2002 年版。
[3]理查德·A·波斯纳著，《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年1月1版。
[4]成凡，《波斯纳法理学的三位一体：实用主义·经济学·自由主义》，《学术研究》，2003 年第 2 期。