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摘要：论述了关于使 “民事保护令”这一法律制度结合中国法律情境，在中国真正立足建构的设想。
关键词：家庭暴力 保护令 制度完善
一、家庭暴力成因分析
（一）背景原因
在一项地方立法调研报告的2487份有效问卷中，家庭暴力的受害者中妇女儿童的比例占到近76%（包括老人、女性儿童、已婚妇女、离婚妇女）。这说明，传统意义上的弱者老、幼、妇依然是家庭暴力的主要受害者。男性绝对的、主导型的统治地位以及男尊女卑、长幼有序的传统伦理纲常则为家庭暴力提供了结构支撑与理论支持。
（二）直接因素
家庭是社会的最小组成单位，家庭并不是封闭的系统，家庭的运转依靠社会的运转，因此，若是运转的两者中出现缺失或不平衡，那么人们便会改变惯常的行为去适应变动后的情境，继而会出现家庭成员的非良性行为。而社会关系、经济物质、心理健康等状态都会作用于一个人的行为，并造成人心理上的扭曲与变形。而这种扭曲与变形往往表现以一种潜在的暴力形式存在于生活中。
（三）家庭暴力法律防治制裁救济制度之典型——保护令制度优势分析
保护令制度是20世纪末英美法国家为防止和制裁家庭暴力而专门设立的一项法律制裁和救济制度，涉及被害人的人身安全、自由、财产使用、子女监护、抚养费的支付等多方面内容，对施暴者的保护令具体有禁止命令、远离命令、亲权限制、财产限制、行为矫治五大方面。一个好的制裁、救济制度不仅要有效惩治施暴者，还应该可以切实保护受害人的人身财产安全，保护令制度的设置就兼具了这两项功能。
笔者从若干角度列举分析优势：从保护令在对受害人的倾斜保护角度来看，对反家暴适用恒更为灵活。其提供了受害者更多的自治权，由受害人自己提出申请，申请主体多元化而不限于利害关系人；从保护令的独特性质来看，可视为人身权请求权的特殊方式。且其相关立法并不拘于私法上形式理性的要求，而大量兼容公法，呈现明显的整合化趋势，因而被冠以“混血儿”之名；从保护令的法律程序优势来看，法院核发暂时保护令或紧急保护令，得不经审理程序且审限短。
二、我国反家庭暴力立法中民事保护令制度的完善
（一）我国反家庭暴力立法缺陷
我国由于受传统观念的影响，家庭很大程度上独立于国家，公权力对家庭暴力受害人的保护具有明显滞后性，在国外已实施多年的民事保护令制度在我国才刚刚起步。因而我国目前还没有专门的家庭暴力防治立法，有关家庭暴力的法律规定散件于《婚姻法》等立法中，并且出现的较晚。《婚姻家庭法》在2001年修订的过程中才加入有关禁止家庭暴力的规定，《妇女权益保障法》更是在2005年修订时才明确禁止对妇女的家庭暴力。
传统的家庭暴力法律救济途径主要有两种，一种是通过民事侵权之诉，要求施暴者承担损害赔偿、赔礼道歉，判令施暴者丧失直接抚养子女权、监护权、继承权，限制或中止探视权；另一种是由检察机关提起公诉，追究严重施暴者的刑事责任。这两种方式存在明显传统事后性、间接性与程序复杂性。并且举证十分困难，权利实现成本高昂。另外，我国大多数情况都采用夫妻财产共有制，让施暴者对受害者进行经济补偿，在家庭成员关系未解除前就是用共同财产进行补偿，这对受害者没有任何的意义。
（二）保护令在我国的试点情况
2008年5月，最高人民法院中国应用法学研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》。《指南》的一个突出亮点便是规定了人身安全保护措施，并对人身安全保护措施的申请条件、审查重点、裁定内容、生效执行、违反裁定所应承担的责任等内容作了全面规定。可以说，民事保护令的实施，表明了我国司法机关防治家庭暴力的决心，是观念上的重大转变与突破。然而，《指南》在性质上并不属于司法解释，没有法律效力，在没有开展试点的地方法院，对于涉及家庭暴力案件的处理苦无良策。
（三）保护令的中国化设想
首先，笔者认为，《婚姻法》的宗旨在于设立夫妻之间及其他家庭成员之间的基本权利义务关系，而家庭暴力是严重不履行家庭成员义务行为，其中的法律关系已经超出了基本的家庭成员间法律关系，宜采用专门法律规定。因此，我国宜制定专门《家庭暴力防治法》，将民事保护令制度纳入到上述法律中予以确定。
其次，应以“人身保护、行为矫治”为民事保护令的主要内容。这一想法主要在于弥补传统救济方式的不足，从身体保护、心里辅导出发，切实解决以及防治暴力行为的发生。当然，这也关乎到国家给予公民的福利以及对社会的基础设施建设投入人力物力财力的问题，需要久远考虑，逐渐建立更多救助机构，以提供更专业、长效、完善的庇护。
另外，对于施暴者不再单单进行经济制裁或者刑事追究，而是加入行为矫治措施。具体想法是：社区、居委会、村委会等基层单位在平时做好防治家暴的宣传；公安部门在接到涉及家庭暴力的报警时，应当及时出警及时处理；法院对于涉及家庭暴力案件应当及时审查立案审理，此外，医疗机构、司法鉴定机构等作证义务，构建家庭暴力防治的法律链条。
三、结语
综上，民事保护令在我国的积极尝试，已充分显示出了我国推动反家庭暴力立法的重大决心，在总结这一实践经验的基础上，尽快将保护令纳入法律法规，建立起更具有可操作性的救济渠道，拓宽保护范围，明确各部门的职责，对于更好地保障公民人身权利，防止家庭暴力的产生，促进家庭与社会和谐稳定必将起到积极的促进作用。
参考文献：
[1]巫昌祯，扬大文.防治家庭暴力研究[M].群众出版社，2000
[2]夏吟兰.婚姻家庭法前沿[M].社会科学文献出版社，2007
[3]黄心怡.法官对婚姻暴力态度之研究——以北台湾法官为例[D].台湾台北大学，2003
关键词：家庭暴力 保护令 制度完善
一、家庭暴力成因分析
（一）背景原因
在一项地方立法调研报告的2487份有效问卷中，家庭暴力的受害者中妇女儿童的比例占到近76%（包括老人、女性儿童、已婚妇女、离婚妇女）。这说明，传统意义上的弱者老、幼、妇依然是家庭暴力的主要受害者。男性绝对的、主导型的统治地位以及男尊女卑、长幼有序的传统伦理纲常则为家庭暴力提供了结构支撑与理论支持。
（二）直接因素
家庭是社会的最小组成单位，家庭并不是封闭的系统，家庭的运转依靠社会的运转，因此，若是运转的两者中出现缺失或不平衡，那么人们便会改变惯常的行为去适应变动后的情境，继而会出现家庭成员的非良性行为。而社会关系、经济物质、心理健康等状态都会作用于一个人的行为，并造成人心理上的扭曲与变形。而这种扭曲与变形往往表现以一种潜在的暴力形式存在于生活中。
（三）家庭暴力法律防治制裁救济制度之典型——保护令制度优势分析
保护令制度是20世纪末英美法国家为防止和制裁家庭暴力而专门设立的一项法律制裁和救济制度，涉及被害人的人身安全、自由、财产使用、子女监护、抚养费的支付等多方面内容，对施暴者的保护令具体有禁止命令、远离命令、亲权限制、财产限制、行为矫治五大方面。一个好的制裁、救济制度不仅要有效惩治施暴者，还应该可以切实保护受害人的人身财产安全，保护令制度的设置就兼具了这两项功能。
笔者从若干角度列举分析优势：从保护令在对受害人的倾斜保护角度来看，对反家暴适用恒更为灵活。其提供了受害者更多的自治权，由受害人自己提出申请，申请主体多元化而不限于利害关系人；从保护令的独特性质来看，可视为人身权请求权的特殊方式。且其相关立法并不拘于私法上形式理性的要求，而大量兼容公法，呈现明显的整合化趋势，因而被冠以“混血儿”之名；从保护令的法律程序优势来看，法院核发暂时保护令或紧急保护令，得不经审理程序且审限短。
二、我国反家庭暴力立法中民事保护令制度的完善
（一）我国反家庭暴力立法缺陷
我国由于受传统观念的影响，家庭很大程度上独立于国家，公权力对家庭暴力受害人的保护具有明显滞后性，在国外已实施多年的民事保护令制度在我国才刚刚起步。因而我国目前还没有专门的家庭暴力防治立法，有关家庭暴力的法律规定散件于《婚姻法》等立法中，并且出现的较晚。《婚姻家庭法》在2001年修订的过程中才加入有关禁止家庭暴力的规定，《妇女权益保障法》更是在2005年修订时才明确禁止对妇女的家庭暴力。
传统的家庭暴力法律救济途径主要有两种，一种是通过民事侵权之诉，要求施暴者承担损害赔偿、赔礼道歉，判令施暴者丧失直接抚养子女权、监护权、继承权，限制或中止探视权；另一种是由检察机关提起公诉，追究严重施暴者的刑事责任。这两种方式存在明显传统事后性、间接性与程序复杂性。并且举证十分困难，权利实现成本高昂。另外，我国大多数情况都采用夫妻财产共有制，让施暴者对受害者进行经济补偿，在家庭成员关系未解除前就是用共同财产进行补偿，这对受害者没有任何的意义。
（二）保护令在我国的试点情况
2008年5月，最高人民法院中国应用法学研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》。《指南》的一个突出亮点便是规定了人身安全保护措施，并对人身安全保护措施的申请条件、审查重点、裁定内容、生效执行、违反裁定所应承担的责任等内容作了全面规定。可以说，民事保护令的实施，表明了我国司法机关防治家庭暴力的决心，是观念上的重大转变与突破。然而，《指南》在性质上并不属于司法解释，没有法律效力，在没有开展试点的地方法院，对于涉及家庭暴力案件的处理苦无良策。
（三）保护令的中国化设想
首先，笔者认为，《婚姻法》的宗旨在于设立夫妻之间及其他家庭成员之间的基本权利义务关系，而家庭暴力是严重不履行家庭成员义务行为，其中的法律关系已经超出了基本的家庭成员间法律关系，宜采用专门法律规定。因此，我国宜制定专门《家庭暴力防治法》，将民事保护令制度纳入到上述法律中予以确定。
其次，应以“人身保护、行为矫治”为民事保护令的主要内容。这一想法主要在于弥补传统救济方式的不足，从身体保护、心里辅导出发，切实解决以及防治暴力行为的发生。当然，这也关乎到国家给予公民的福利以及对社会的基础设施建设投入人力物力财力的问题，需要久远考虑，逐渐建立更多救助机构，以提供更专业、长效、完善的庇护。
另外，对于施暴者不再单单进行经济制裁或者刑事追究，而是加入行为矫治措施。具体想法是：社区、居委会、村委会等基层单位在平时做好防治家暴的宣传；公安部门在接到涉及家庭暴力的报警时，应当及时出警及时处理；法院对于涉及家庭暴力案件应当及时审查立案审理，此外，医疗机构、司法鉴定机构等作证义务，构建家庭暴力防治的法律链条。
三、结语
综上，民事保护令在我国的积极尝试，已充分显示出了我国推动反家庭暴力立法的重大决心，在总结这一实践经验的基础上，尽快将保护令纳入法律法规，建立起更具有可操作性的救济渠道，拓宽保护范围，明确各部门的职责，对于更好地保障公民人身权利，防止家庭暴力的产生，促进家庭与社会和谐稳定必将起到积极的促进作用。
参考文献：
[1]巫昌祯，扬大文.防治家庭暴力研究[M].群众出版社，2000
[2]夏吟兰.婚姻家庭法前沿[M].社会科学文献出版社，2007
[3]黄心怡.法官对婚姻暴力态度之研究——以北台湾法官为例[D].台湾台北大学，2003