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摘 要：在数字时代，继续保持著作权法的激励创作功能是令网络服务提供者承担著作权侵权责任的原动力，而技术中立的思想则是限制此种责任的基本政策依据。在我国侵权法语境下，该责任是网络服务提供者帮助侵权者之责，且是自己责任。鉴于《侵权责任法》等已经对该种责任进行了规定，因而《著作权法》在规定网络服务提供者责任时，应当注重与现行立法精神保持一致。
关键词：网络服务提供者；著作权；技术中立；帮助侵权；连带责任
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2014）01-0086-07
作者简介：贾小龙，男，西南政法大学知识产权学院博士生，兰州理工大学人文学院讲师。邮编：730050
自印刷术的推广催生了现代著作权制度后，每一次新传播技术的运用，都会带来著作权制度的相应变革，立法者要么“扩张著作权从而使作者与出版商均能够获得作品在市场上的全部价值；或者，抑制著作权，人们在此情况下就能免费使用作品的复制件”。[1]随着被誉为20世纪人类最伟大的发明之一的数字技术深入到人类生活的每一个角落，其在著作权制度的许多方面都产生了重要的影响。其中，关于网络服务提供者是否应当承担著作权侵权责任以及应当承担何种性质的责任始终是各界关注的热点。从国家版权局先后起草的三个《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）修改草案稿来看，本次修改将引入网络服务提供者承担著作权侵权责任的专门规定。①然而，从《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），对网络服务提供者承担侵权责任制度的解读，学界始终存有争议。在此情形下，有必要结合《著作权法》拟增设的规定，对网络服务提供者承担著作权侵权责任的问题进行梳理和反思，以期提高立法的科学性和一致性。
一、网络服务提供者承担一定的著作权侵权责任的正当性
1. 令网络服务提供者承担著作权侵权责任是激励创作的需要。在著作权法上，对创作的激励是通过赋予著作权人享有控制作品商业传播的权利来实现的。在数字技术推广运用之前，该项权利是能够获得保障的。这一时期，作品传播的进行往往耗资不菲，行为者一般都具有相当的经济实力，且身份确定，因此，要求未经许可而从事商业传播者承担侵权责任是比较容易实现的。然而，在数字技术环境下，该项权利的保护面临着前所未有的挑战。数字技术使得作品能被廉价复制和广为传播，“从理论上来说，凡能以二维方式展示于计算机屏幕的所有作品（无论其是文字、图形、符号还是公式等）或能通过多媒体设备播放的音像制品，均可通过网络服务准确快捷地在相距遥远的两个终端之间传输。”[2]这使得地处全球任何角落的任何人在任何时间往往只需“敲击键盘”或“点击鼠标”就可完成侵权行为，未经许可而在互联网上传播他人受著作权法保护的作品以及音像制品的行为不断发生。而且，由于网络世界的虚拟性、网络用户的匿名性、加害人众多以及不受地域限制等特点，受害人要追究加害人的著作权侵权责任往往不大可能。因而，著作权法通过控制作品传播获得收益以回报著作权人的传统激励机制在一定程度上已经失灵，在旧的传播技术条件下建立起来的作品创作和使用之间的平衡被打破，建立新规则是现实需要。由于立法者还是从保障著作权人控制作品传播的权利出发来寻找出路，因而要求在数字技术条件下，使作品的传播得以进行的其他参与者承担责任就成为唯一可能的选择。美国联邦最高法院在Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster， Ltd.（以下简称“Groster案”）中所言：“当广泛共享的服务或产品被用于侵犯著作权时，通过起诉所有直接侵权人来有效保护权利可能并不可行，唯一实际的替代办法是依帮助侵权或替代侵权理论对复制设备的提供者主张第二位责任。”[3]可以说，继续维持著作权制度的基本预设——激励创作的需要是令网络服务提供者承担著作权侵权责任的原动力。
2.技术中立原则是免除网络服务提供者著作权侵权责任的基本政策依据。尽管令网络服务提供者承担著作权侵权责任是现实的需要，但其所应承担之责任，却非越重越好。起初，美国法院和官方文件将网络服务提供者等同于传统媒体，要求对其适用严格责任：只要著作权通过网络受到侵害，网络的控制者或提供者就要承担侵权责任。[4]这样做自然可以有效保护著作权，却会妨碍网络技术的运用，遏制网络产业的发展。因为严格责任下网络服务提供者势必需要耗费更多的资源去过滤自认为侵权的内容以避免承担侵权责任，而当成本高于收益时，必然会遏制面向网络产业的投资。严格责任的适用还会妨碍公众在网络空间中享有表达的自由，因为为了避免承担侵权责任，网络服务提供者势必会产生“宁可错杀一千”的心理。为此，就需要设置一定的条件，以在恰当保护著作权的同时为技术的发展和运用留下必要的余地。对于该问题，技术中立的原则再一次发挥了调和的作用。
技术中立的思想源自美国《专利法》对帮助侵权者责任的限制。根据该法第271条（C）款所规定的“普通商品原则”，若许诺销售或进口的构件或商品能被用于侵权的同时还具有合法的用途，则不构成帮助侵权。1984年，美国联邦最高法院审理Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.一案（以下简称“索尼案”）时在著作权领域中运用了这一思想。法院指出，出售复制设备与出售其他商品一样，如果该产品被广泛用于合法、无争议的目的，那么销售复制装置不构成协助侵权（contributory infringement）。[5]尽管学者们对索尼案的这一“创举”褒贬不一，[6]但技术中立的原则是解决由于新传播技术的运用所带来的著作权人与社会公众之间的利益紧张关系的有力工具这一基本点并未有任何动摇。
在互联网环境下，当著作权人因难以有效控制作品的传播而开始归咎于新传播技术的提供者——网络服务提供者时，网络服务提供者则多诉诸技术中立原则。“从Napster案到Grokster案，站在被告席上的网络服务提供者都积极地以索尼案确立的原则为自己辩护，试图免于版权法律责任。”[7]尽管在许多案件中，被告单纯以技术中立原则进行抗辩最终并未得到法院的支持，但在网络服务提供者承担著作权侵权责任规则的生成过程中，技术中立的原则再一次适时地发挥了限制该责任的作用。如在Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services一案中法院就指出：尽管著作权法是一个严格责任立法，但也应存在自由意志的选择和因果关系要件，在被告的系统仅仅是被第三方用于制作复制件时，这两个要件并未齐备。[8]由此，王迁教授指出，该案法院正确地认定，网络服务提供者在没有基于自己的意志实施复制、发行、展示等行为的情况下，不可能构成直接侵权，只可能在知晓侵权内容而不及时删除时构成帮助侵权。[4]（130）而对于Grokster案，美国联邦最高法院指出，装置的提供者只有在具有了能够通过明确的陈述或采取了其他确定的步骤以促进侵权的证据加以证明的、将其装置用于侵权的目的时才应对第三方的最终侵权行为负责任。[3] 如此，技术中立原则的运用巧妙地对网络服务提供者承担的著作权侵权责任进行了限制，从而在权利保护和公共福祉改善之间取得平衡。质言之，若令非仅能用于侵权的技术提供者承担因不当使用该技术带来的法律后果，就会阻碍新技术的推广运用，妨碍新技术带来的公共福祉的改善，从而背离知识产权法律制度的要旨；同时，若因向使用该技术从事侵权的特定人提供非仅能用于侵权的技术或向不特定人提供仅能用于侵权的技术，而令提供者承担相应的责任，不但有利于权利的保护，也不会在实质上妨碍新技术的推广。如今，在各主要国家或地区的立法上，都要求网络服务提供者须具备一定的主观意志因素才会承担侵犯著作权的损害赔偿责任。②
二、网络服务提供者所负著作权侵权责任的性质
尽管立法已为网络服务提供者承担著作权侵权责任提供了明确的法律依据，但对该责任性质的解读，学者们并不一致。首先，该责任的依据是否在于构成共同侵权？我国有关专门立法和司法实践中多明确采用共同侵权理论，③认为网络服务提供者构成了帮助侵权。而《侵权责任法》第36条第2、3款只是规定了网络服务提供者在一定情形下应当与实施侵权的他人承担连带责任。多数学者主张其依据在于共同侵权。[9]也有学者认为，此连带责任并非是基于共同侵权行为，“而是基于公共政策考量而规定的连带责任”。[10]其次，该责任是自己责任还是替代责任？多数学者均认为，该责任是间接责任，即并非是基于直接实施侵权行为而承担的责任。但就该责任是否是自己责任，学者们之间也存在分歧。杨立新教授持否定观点，[10]（4）吴汉东教授则主张，网络服务提供者的间接侵权责任，是基于“帮助行为”发生的，而不是由于特定身份而替代的。[11]对此，在有关立法文件中，规定也不是很一致。如：《条例》第22条规定的提供信息存储空间服务的网络服务提供者不承担赔偿责任的条件之一就是“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。而在最高人民法院《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权规定》）中，将“应当具备管理信息的能力”作为人民法院在认定网络服务提供者是否构成了明知的综合考虑因素之一，④而在第11条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”这些规定显然是借鉴了美国法律上的替代责任理论，然而，在美国的判例和版权法中，获利和控制能力两个因素作为承担责任的要件是要同时具备的。⑤
我们以为，由于关于网络服务提供者责任的立法源于英、美法，我国将这一制度借鉴过来后，有必要顾及其与我国法律体系中其他相邻制度、有关联的制度之间的关系，这样，才能维护法制的统一，便利法律的适用。尽管学者们使用诸如间接侵权、直接侵权、间接责任、直接责任、替代责任等称谓的频率并不亚于共同侵权，但这些术语在不同学者的著述中，含义并不总是一致的，这在很大程度上加深了学者们在解释某一法律制度时的分歧。如：熊琦博士认为，我国相关立法还没有间接责任制度，[12]而梁志文博士则认为，《条例》建立了我国的间接侵权制度，也规定了替代责任。[13]我们不认同后一主张，以该文所称的规定替代责任的例证为例，《条例》第22条充其量只是规定了美国法律下承担替代责任的要件之一，即是否获得直接经济利益，而对于决定替代责任的关键因素，即责任人与加害人之间应具备特殊关系（责任人有权利和能力对加害人的行为进行监督），该条并未涉及。考虑到在现行的我国民事立法中，并未区分间接侵权和直接侵权，也未区分直接责任和间接责任，就相似问题的处理，立法主要通过共同侵权（含帮助、教唆侵权）、连带责任等概念来表达。因而，应当运用现有的立法概念来解释有关制度，如果能够解释得通，就没有必要创设或引入其他概念。
具体到网络服务提供者所承担的连带责任，因网络用户与网络服务提供者之间往往并不具有“共同故意”而不宜解读为《侵权责任法》第8条规定的共同侵权行为；因造成损害的原因是清晰的，因而明显不是该法第10条规定的共同危害行为；因网络服务提供者的单独不作为不足以造成全部损害而不属于该法第11条规定的无意联络但承担连带责任的分别侵权行为。据此，该连带责任就只能属于该法第9条规定的帮助侵权的情形了。那么可否运用该条合理地解释网络服务提供者承担的这一连带责任呢？一般而言，构成帮助侵权，需要从主客观两个方面进行分析：客观上侵权行为由帮助行为和实行行为所分担，换言之，是帮助行为和实行行为的配合或结合构成了一个侵权行为；主观上帮助行为人与实行行为人均知晓整个侵权行为。这里的知晓包含两种情况：一是帮助行为人与实行行为人具有实施分工共同故意因而对侵权行为是知晓的；二是虽无实施明确分工的共同故意，但帮助行为人和实行行为人对于相互的行为性质事实上是知晓的。任何一种发生在互联网上的侵权行为，客观上都有网络服务提供者的参与，对此，实施侵权的网络用户自然是知晓的，但将网络服务提供者承担侵权责任的条件限定在其主观上知道该侵权行为的存在，显然不但是技术中立的要求，是发展网络产业的需要，而且，也符合成立帮助侵权行为的主观要件。我们还可以以网络服务提供者是否知道网络用户实施侵权行为为界，将网络用户的行为分为两个阶段：知道前的行为阶段和知道后的行为阶段。知道前的行为阶段，网络用户单独构成侵权行为，尽管其明知获得了网络服务提供者的帮助，但这一主观上的共同只是单方的，而不是相互的，因而不能令网络服务提供者承担侵权责任，更何况网络服务提供者不负审查义务已经得到了普遍认可；但在知道后的行为阶段，如果网络服务提供者不履行法律为其设定的特定作为义务，就需要与网络用户一起承担连带责任，因为此时不但有客观的行为结合，而且其主观共同也是相互的、全面的。可见，运用共同侵权理论来解释网络服务提供者与网络用户承担连带责任是有道理的。
既然认为网络服务提供者与网络用户构成共同侵权（帮助侵权），那么网络服务提供者承担的责任就应当是自己责任。理由是：虽然其未实施实行行为，但却一定是实施了帮助行为，其所以承担责任，则在于自己的帮助行为和网络用户的行为一起构成了对他人合法权益的侵害。帮助行为和实行行为的区分，只在于其功能和作用方式不同，在造成权利的侵害方面，并无本质不同。反之，在网络服务提供者没有直接实施侵害他人合法权益的前提下，如果认为其承担的责任并非自己责任，则当然不应认为其与网络用户构成共同侵权。简言之，网络服务提供者所实施的帮助行为是其承担责任的客观基础。该帮助行为是以不作为形式表现出来的，即在知晓网络用户实施侵权后有能力履行而不履行及时采取必要措施的法定义务，以致损害发生或扩大，所谓“当为而不为”。正是该帮助行为的存在，使得其所承担的责任归于是对网络用户责任的替代就显得较为牵强，因为在替代责任的情况下，责任人一般都不是直接的加害人；同样，不能仅仅因为网络服务提供者只是实施了帮助行为，而没有实施实行行为，就认为其所承担的责任是间接责任，相反，因为帮助行为和实行行为都是单一的侵权行为的有机组成部分，不宜认为只是实行行为构成了侵权，而帮助行为没有。 三、《著作权法》（修改草案）有关规定之评价
《著作权法（修改草案第二稿）》（以下简称《草案》）第69条共设5款分别规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。”“他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。”“网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。”“网络服务提供者教唆或者帮助他人侵犯著作权或者相关权的，与该侵权人承担连带责任。”“网络服务提供者通过信息网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定。”
（一）《草案》规定之部门法内在和谐性
此处所谓部门法内在和谐性，是指在我国著作权法律体系中，《草案》的有关规定之间是否相互冲突以及对其他立法规范中的相关制度带来影响。
1.《草案》第69条第1、5款与第2、3款之间存在冲突
《草案》第69条第1、5两款明确了提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的网络服务提供者不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。应该说，该规定秉承了技术中立的原则，为网络技术的发展及推广运用留下了足够的空间，同时，也符合单纯的网络技术服务提供者面临的客观实际，因为要求其与出版商一样承担对所传播的内容的审查义务是不可能实现的。然而，这一规定的应有效果却因本条第2、3两款的规定而大打折扣，甚至会引起解释上的难题。理由是：（1）本条第2款对网络服务提供者与实施侵权的他人承担的连带责任的范围没有做出限定，因而可能存在两种不同的解释：既可以是收到通知后产生的侵权责任的连带，也可以是自他人实施侵权开始并仍在时效内的侵权责任的连带。若从后一解释，则等于让网络服务提供者承担了与其过错无关的责任，既违背了网络服务提供者承担过错责任的归责原则，也违背了技术中立的原则，在一定程度上削弱了第1款豁免审查义务的正效应。（2）本条第3款规定网络服务提供者的主观过错包括“知道或者应当知道”两种情形，“知道”等同于明知的事实状态，而“应当知道”表达的意思恰恰是虽然应当知道但网络服务提供者事实上却不知道。在解释上，之所以应当知道，是因为网络服务提供者对侵权事实有知道的可能或义务，之所以不知道，则是因为它未尽到合理的注意义务或审查义务。不难发现，这等同于变相要求网络服务提供者应当承担某种义务，显然与本条第1款的规定存在不吻合之处。
2.《草案》规定对《条例》的影响
《草案》本条的规定还将影响到《条例》。首先，《草案》第69条的规定模式与《条例》不同，前者沿袭了我国民事立法的基本模式，是从责任构成的角度进行规定，而后者则几乎照搬了美国《千禧年数字版权法》免除责任的模式，由此也造成了对于《条例》规定的不同理解。[4]若对该二规定的措辞作“望文生义”的解读，不难发现，其中网络服务提供者免除赔偿责任的条件并不完全一致，《草案》的规定较为宽松。其次，所涉及的网络服务类型也不同，《草案》在涉及内容、单纯网络技术服务等服务类型的同时并未涉及《条例》中还规定了的自动接入、自动传输、自动存储服务。因而，必然面临的问题是，在《草案》的该规定通过之后，未来的《条例》中，现有的相关内容是应该直接删除呢，还是继续保留呢？若依前者，则意味着在回归我国民事立法的常规途径时对《条例》立法模式的否定；若依后者，则不免造成法律适用和学者们说解释上的分歧。对此，我们更倾向于前者。因为尽管有学者将《条例》规定的免责事由分别解读为归责条件的免责事由和非归责条件的免责事由，[4]在某种程度上可以避免《条例》与其他立法的冲突，但依然无法证明“非归责条件的免责事由”在《条例》中继续存在的正当性、合理性、科学性和必要性。
（二）《草案》规定与其他民事立法的一致性
1.《草案》第69条第2款与《侵权责任法》第36条第2款
除了所保护的权益类型不同外，这两款规定还在以下方面存在不同：（1）责任范围不同。《侵权责任法》将连带责任的范围限定在收到侵权通知后因未及时采取必要措施而造成的扩大损害方面，《草案》对此没有限定。考虑到网络服务提供者承担损害赔偿责任时应适用过错原则以及《草案》第69条第1款明确规定网络服务提供者不承担审查义务，应该说《侵权责任法》的规定是科学的。此外，《草案》的这种规定还有违“罪责自负”的基本法理，应予以修改。（2）通知的形式要求不同。《草案》明确限定为书面通知，而《侵权责任法》没有限定。从《侵权责任法》与著作权法的关系来看，后者对权利保护的规定应属于特别法，因而，其对于通知书的形式做出特别规定并无不妥。而且，这一特别要求更利于证据的留存和纠纷的解决，也未给权利人带来额外的负担，是合理的。同时，从客观实际来看，此书面形式应包括数据电文形式。
2.《草案》第69条第3款与《侵权责任法》第36条第3款
该二款规定存在的主要不同在于对网络服务提供者与实施侵权的他人承担连带责任的主观过错的表述不同，《侵权责任法》采用了“知道”一词，而《草案》明确规定为“知道或者应当知道”。此二种表述之间是否一致取决于能否将《侵权责任法》的规定解释包括了“应当知道” 。对此，民法学界意见不一。多数学者认为《侵权责任法》的“知道”限于“明知”，不应涵盖“应当知道”。[14]也有学者表达了不同观点，指出“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。[15]杨立新教授则指出该款规定的“知道”应当是已知。[10]我们赞同不对网络服务提供者规定事先审查义务的主张，因而，不主张将“知道”理解为包括“推定知道”或“应当知道” 。若将“知道”解释为仅限于“明知”的情形，则又无法解释立法机关在审议该法过程中将早前草案中使用的“明知”一词修改为“知道”的原因。而杨立新教授之“已知”只相当于刑法学理论中的间接故意，⑥其不足在于无法涵盖“知道并执意而为”的情形。因此，《侵权责任法》规定的“知道”应是指网络服务提供者已经认识到了网络用户的侵权行为，可以涵盖“明知”和“已知”两种情形。在具体判断上，重点需要考虑侵权信息的明显程度以及网络服务提供者是否意识到了该信息存在的两个方面。据此，尽管《草案》之规定是与《条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定一致的，⑦但《侵权责任法》的规定似乎更为合理。 注释：
①2012年3月稿第69条、2012年7月修改草案第二稿第69条、2012年10月修改草案第三稿第71条，在二、三稿中，相关规定内容一致。同时，鉴于三稿未公开征求意见，因而本文的论述将以第二稿第69条的规定为准。
②参见《侵权责任法》第36条第2、3款；《条例》第23条；我国台湾地区《著作权法》（2009）第90条之5、6、7；欧盟《电子商务指令》（2000）第12条～14条；美国著作权法第512条；日本《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输者信息的法律》（2002年5月27日实施）第3条第1项等。
③参见《条例》第23条、最高人民法院《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条。
④参见《信息网络传播权规定》第9条。
⑤ 参见美国《版权法》第512条（c）、（d）。
⑥杨立新教授指出：“已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理态度。因此，知道是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态，而并非执意追求侵权后果。”参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》，2010年第2期，第9页。
⑦参见该解释第8条第1款。
参考文献：
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[10] 杨立新.《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释[J].国家检察官学院学报，2010，（2）：9.
[11]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学，2011，（2）：41.
[12]熊琦.著作权间接责任制度的扩张与限制——美国判例的启示[J].知识产权，2009，（6）.
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[14]王利明.侵权责任法（下卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.151；张新宝，任鸿雁.互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读[J].中国人民大学学报，2010，（4）：23；王竹.侵权责任法疑难问题专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2012.44-45.
[15]王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京：中国法制出版社，2010.185.吴汉东.侵权责任法视野下的网络侵权责任解析[J].法商研究，2010，（6）：30.
A Study on the Copyright Tortious Liability of Internet Service Providers：
Comments on the Provisions of “Copyright Law of the People’s Republic of China （revised draft）”
Jia Xiaolong
Abstract： In the Digital age， the necessity of continuously maintaining the function of encouraging creation within the copyright system requires the internet service providers to be liable for copyright infringement， while the idea of technology neutrality is the fundamental policy base to limit the degree of this liability. In the context of our tort law， this is the liability for contributory infringer and is a self-liability. Since the “tort law” has already established this kind of liability， the “copyright law” should emphasize its accordance with the spirit of current legislations when providing the liability of internet service providers.
Keywords： Internet Service Providers； Copyright； Technology neutrality； Contributory infringement； Joint liability
责任编辑：王之刚
关键词：网络服务提供者；著作权；技术中立；帮助侵权；连带责任
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2014）01-0086-07
作者简介：贾小龙，男，西南政法大学知识产权学院博士生，兰州理工大学人文学院讲师。邮编：730050
自印刷术的推广催生了现代著作权制度后，每一次新传播技术的运用，都会带来著作权制度的相应变革，立法者要么“扩张著作权从而使作者与出版商均能够获得作品在市场上的全部价值；或者，抑制著作权，人们在此情况下就能免费使用作品的复制件”。[1]随着被誉为20世纪人类最伟大的发明之一的数字技术深入到人类生活的每一个角落，其在著作权制度的许多方面都产生了重要的影响。其中，关于网络服务提供者是否应当承担著作权侵权责任以及应当承担何种性质的责任始终是各界关注的热点。从国家版权局先后起草的三个《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）修改草案稿来看，本次修改将引入网络服务提供者承担著作权侵权责任的专门规定。①然而，从《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），对网络服务提供者承担侵权责任制度的解读，学界始终存有争议。在此情形下，有必要结合《著作权法》拟增设的规定，对网络服务提供者承担著作权侵权责任的问题进行梳理和反思，以期提高立法的科学性和一致性。
一、网络服务提供者承担一定的著作权侵权责任的正当性
1. 令网络服务提供者承担著作权侵权责任是激励创作的需要。在著作权法上，对创作的激励是通过赋予著作权人享有控制作品商业传播的权利来实现的。在数字技术推广运用之前，该项权利是能够获得保障的。这一时期，作品传播的进行往往耗资不菲，行为者一般都具有相当的经济实力，且身份确定，因此，要求未经许可而从事商业传播者承担侵权责任是比较容易实现的。然而，在数字技术环境下，该项权利的保护面临着前所未有的挑战。数字技术使得作品能被廉价复制和广为传播，“从理论上来说，凡能以二维方式展示于计算机屏幕的所有作品（无论其是文字、图形、符号还是公式等）或能通过多媒体设备播放的音像制品，均可通过网络服务准确快捷地在相距遥远的两个终端之间传输。”[2]这使得地处全球任何角落的任何人在任何时间往往只需“敲击键盘”或“点击鼠标”就可完成侵权行为，未经许可而在互联网上传播他人受著作权法保护的作品以及音像制品的行为不断发生。而且，由于网络世界的虚拟性、网络用户的匿名性、加害人众多以及不受地域限制等特点，受害人要追究加害人的著作权侵权责任往往不大可能。因而，著作权法通过控制作品传播获得收益以回报著作权人的传统激励机制在一定程度上已经失灵，在旧的传播技术条件下建立起来的作品创作和使用之间的平衡被打破，建立新规则是现实需要。由于立法者还是从保障著作权人控制作品传播的权利出发来寻找出路，因而要求在数字技术条件下，使作品的传播得以进行的其他参与者承担责任就成为唯一可能的选择。美国联邦最高法院在Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster， Ltd.（以下简称“Groster案”）中所言：“当广泛共享的服务或产品被用于侵犯著作权时，通过起诉所有直接侵权人来有效保护权利可能并不可行，唯一实际的替代办法是依帮助侵权或替代侵权理论对复制设备的提供者主张第二位责任。”[3]可以说，继续维持著作权制度的基本预设——激励创作的需要是令网络服务提供者承担著作权侵权责任的原动力。
2.技术中立原则是免除网络服务提供者著作权侵权责任的基本政策依据。尽管令网络服务提供者承担著作权侵权责任是现实的需要，但其所应承担之责任，却非越重越好。起初，美国法院和官方文件将网络服务提供者等同于传统媒体，要求对其适用严格责任：只要著作权通过网络受到侵害，网络的控制者或提供者就要承担侵权责任。[4]这样做自然可以有效保护著作权，却会妨碍网络技术的运用，遏制网络产业的发展。因为严格责任下网络服务提供者势必需要耗费更多的资源去过滤自认为侵权的内容以避免承担侵权责任，而当成本高于收益时，必然会遏制面向网络产业的投资。严格责任的适用还会妨碍公众在网络空间中享有表达的自由，因为为了避免承担侵权责任，网络服务提供者势必会产生“宁可错杀一千”的心理。为此，就需要设置一定的条件，以在恰当保护著作权的同时为技术的发展和运用留下必要的余地。对于该问题，技术中立的原则再一次发挥了调和的作用。
技术中立的思想源自美国《专利法》对帮助侵权者责任的限制。根据该法第271条（C）款所规定的“普通商品原则”，若许诺销售或进口的构件或商品能被用于侵权的同时还具有合法的用途，则不构成帮助侵权。1984年，美国联邦最高法院审理Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.一案（以下简称“索尼案”）时在著作权领域中运用了这一思想。法院指出，出售复制设备与出售其他商品一样，如果该产品被广泛用于合法、无争议的目的，那么销售复制装置不构成协助侵权（contributory infringement）。[5]尽管学者们对索尼案的这一“创举”褒贬不一，[6]但技术中立的原则是解决由于新传播技术的运用所带来的著作权人与社会公众之间的利益紧张关系的有力工具这一基本点并未有任何动摇。
在互联网环境下，当著作权人因难以有效控制作品的传播而开始归咎于新传播技术的提供者——网络服务提供者时，网络服务提供者则多诉诸技术中立原则。“从Napster案到Grokster案，站在被告席上的网络服务提供者都积极地以索尼案确立的原则为自己辩护，试图免于版权法律责任。”[7]尽管在许多案件中，被告单纯以技术中立原则进行抗辩最终并未得到法院的支持，但在网络服务提供者承担著作权侵权责任规则的生成过程中，技术中立的原则再一次适时地发挥了限制该责任的作用。如在Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services一案中法院就指出：尽管著作权法是一个严格责任立法，但也应存在自由意志的选择和因果关系要件，在被告的系统仅仅是被第三方用于制作复制件时，这两个要件并未齐备。[8]由此，王迁教授指出，该案法院正确地认定，网络服务提供者在没有基于自己的意志实施复制、发行、展示等行为的情况下，不可能构成直接侵权，只可能在知晓侵权内容而不及时删除时构成帮助侵权。[4]（130）而对于Grokster案，美国联邦最高法院指出，装置的提供者只有在具有了能够通过明确的陈述或采取了其他确定的步骤以促进侵权的证据加以证明的、将其装置用于侵权的目的时才应对第三方的最终侵权行为负责任。[3] 如此，技术中立原则的运用巧妙地对网络服务提供者承担的著作权侵权责任进行了限制，从而在权利保护和公共福祉改善之间取得平衡。质言之，若令非仅能用于侵权的技术提供者承担因不当使用该技术带来的法律后果，就会阻碍新技术的推广运用，妨碍新技术带来的公共福祉的改善，从而背离知识产权法律制度的要旨；同时，若因向使用该技术从事侵权的特定人提供非仅能用于侵权的技术或向不特定人提供仅能用于侵权的技术，而令提供者承担相应的责任，不但有利于权利的保护，也不会在实质上妨碍新技术的推广。如今，在各主要国家或地区的立法上，都要求网络服务提供者须具备一定的主观意志因素才会承担侵犯著作权的损害赔偿责任。②
二、网络服务提供者所负著作权侵权责任的性质
尽管立法已为网络服务提供者承担著作权侵权责任提供了明确的法律依据，但对该责任性质的解读，学者们并不一致。首先，该责任的依据是否在于构成共同侵权？我国有关专门立法和司法实践中多明确采用共同侵权理论，③认为网络服务提供者构成了帮助侵权。而《侵权责任法》第36条第2、3款只是规定了网络服务提供者在一定情形下应当与实施侵权的他人承担连带责任。多数学者主张其依据在于共同侵权。[9]也有学者认为，此连带责任并非是基于共同侵权行为，“而是基于公共政策考量而规定的连带责任”。[10]其次，该责任是自己责任还是替代责任？多数学者均认为，该责任是间接责任，即并非是基于直接实施侵权行为而承担的责任。但就该责任是否是自己责任，学者们之间也存在分歧。杨立新教授持否定观点，[10]（4）吴汉东教授则主张，网络服务提供者的间接侵权责任，是基于“帮助行为”发生的，而不是由于特定身份而替代的。[11]对此，在有关立法文件中，规定也不是很一致。如：《条例》第22条规定的提供信息存储空间服务的网络服务提供者不承担赔偿责任的条件之一就是“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。而在最高人民法院《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权规定》）中，将“应当具备管理信息的能力”作为人民法院在认定网络服务提供者是否构成了明知的综合考虑因素之一，④而在第11条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”这些规定显然是借鉴了美国法律上的替代责任理论，然而，在美国的判例和版权法中，获利和控制能力两个因素作为承担责任的要件是要同时具备的。⑤
我们以为，由于关于网络服务提供者责任的立法源于英、美法，我国将这一制度借鉴过来后，有必要顾及其与我国法律体系中其他相邻制度、有关联的制度之间的关系，这样，才能维护法制的统一，便利法律的适用。尽管学者们使用诸如间接侵权、直接侵权、间接责任、直接责任、替代责任等称谓的频率并不亚于共同侵权，但这些术语在不同学者的著述中，含义并不总是一致的，这在很大程度上加深了学者们在解释某一法律制度时的分歧。如：熊琦博士认为，我国相关立法还没有间接责任制度，[12]而梁志文博士则认为，《条例》建立了我国的间接侵权制度，也规定了替代责任。[13]我们不认同后一主张，以该文所称的规定替代责任的例证为例，《条例》第22条充其量只是规定了美国法律下承担替代责任的要件之一，即是否获得直接经济利益，而对于决定替代责任的关键因素，即责任人与加害人之间应具备特殊关系（责任人有权利和能力对加害人的行为进行监督），该条并未涉及。考虑到在现行的我国民事立法中，并未区分间接侵权和直接侵权，也未区分直接责任和间接责任，就相似问题的处理，立法主要通过共同侵权（含帮助、教唆侵权）、连带责任等概念来表达。因而，应当运用现有的立法概念来解释有关制度，如果能够解释得通，就没有必要创设或引入其他概念。
具体到网络服务提供者所承担的连带责任，因网络用户与网络服务提供者之间往往并不具有“共同故意”而不宜解读为《侵权责任法》第8条规定的共同侵权行为；因造成损害的原因是清晰的，因而明显不是该法第10条规定的共同危害行为；因网络服务提供者的单独不作为不足以造成全部损害而不属于该法第11条规定的无意联络但承担连带责任的分别侵权行为。据此，该连带责任就只能属于该法第9条规定的帮助侵权的情形了。那么可否运用该条合理地解释网络服务提供者承担的这一连带责任呢？一般而言，构成帮助侵权，需要从主客观两个方面进行分析：客观上侵权行为由帮助行为和实行行为所分担，换言之，是帮助行为和实行行为的配合或结合构成了一个侵权行为；主观上帮助行为人与实行行为人均知晓整个侵权行为。这里的知晓包含两种情况：一是帮助行为人与实行行为人具有实施分工共同故意因而对侵权行为是知晓的；二是虽无实施明确分工的共同故意，但帮助行为人和实行行为人对于相互的行为性质事实上是知晓的。任何一种发生在互联网上的侵权行为，客观上都有网络服务提供者的参与，对此，实施侵权的网络用户自然是知晓的，但将网络服务提供者承担侵权责任的条件限定在其主观上知道该侵权行为的存在，显然不但是技术中立的要求，是发展网络产业的需要，而且，也符合成立帮助侵权行为的主观要件。我们还可以以网络服务提供者是否知道网络用户实施侵权行为为界，将网络用户的行为分为两个阶段：知道前的行为阶段和知道后的行为阶段。知道前的行为阶段，网络用户单独构成侵权行为，尽管其明知获得了网络服务提供者的帮助，但这一主观上的共同只是单方的，而不是相互的，因而不能令网络服务提供者承担侵权责任，更何况网络服务提供者不负审查义务已经得到了普遍认可；但在知道后的行为阶段，如果网络服务提供者不履行法律为其设定的特定作为义务，就需要与网络用户一起承担连带责任，因为此时不但有客观的行为结合，而且其主观共同也是相互的、全面的。可见，运用共同侵权理论来解释网络服务提供者与网络用户承担连带责任是有道理的。
既然认为网络服务提供者与网络用户构成共同侵权（帮助侵权），那么网络服务提供者承担的责任就应当是自己责任。理由是：虽然其未实施实行行为，但却一定是实施了帮助行为，其所以承担责任，则在于自己的帮助行为和网络用户的行为一起构成了对他人合法权益的侵害。帮助行为和实行行为的区分，只在于其功能和作用方式不同，在造成权利的侵害方面，并无本质不同。反之，在网络服务提供者没有直接实施侵害他人合法权益的前提下，如果认为其承担的责任并非自己责任，则当然不应认为其与网络用户构成共同侵权。简言之，网络服务提供者所实施的帮助行为是其承担责任的客观基础。该帮助行为是以不作为形式表现出来的，即在知晓网络用户实施侵权后有能力履行而不履行及时采取必要措施的法定义务，以致损害发生或扩大，所谓“当为而不为”。正是该帮助行为的存在，使得其所承担的责任归于是对网络用户责任的替代就显得较为牵强，因为在替代责任的情况下，责任人一般都不是直接的加害人；同样，不能仅仅因为网络服务提供者只是实施了帮助行为，而没有实施实行行为，就认为其所承担的责任是间接责任，相反，因为帮助行为和实行行为都是单一的侵权行为的有机组成部分，不宜认为只是实行行为构成了侵权，而帮助行为没有。 三、《著作权法》（修改草案）有关规定之评价
《著作权法（修改草案第二稿）》（以下简称《草案》）第69条共设5款分别规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。”“他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。”“网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。”“网络服务提供者教唆或者帮助他人侵犯著作权或者相关权的，与该侵权人承担连带责任。”“网络服务提供者通过信息网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定。”
（一）《草案》规定之部门法内在和谐性
此处所谓部门法内在和谐性，是指在我国著作权法律体系中，《草案》的有关规定之间是否相互冲突以及对其他立法规范中的相关制度带来影响。
1.《草案》第69条第1、5款与第2、3款之间存在冲突
《草案》第69条第1、5两款明确了提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务的网络服务提供者不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。应该说，该规定秉承了技术中立的原则，为网络技术的发展及推广运用留下了足够的空间，同时，也符合单纯的网络技术服务提供者面临的客观实际，因为要求其与出版商一样承担对所传播的内容的审查义务是不可能实现的。然而，这一规定的应有效果却因本条第2、3两款的规定而大打折扣，甚至会引起解释上的难题。理由是：（1）本条第2款对网络服务提供者与实施侵权的他人承担的连带责任的范围没有做出限定，因而可能存在两种不同的解释：既可以是收到通知后产生的侵权责任的连带，也可以是自他人实施侵权开始并仍在时效内的侵权责任的连带。若从后一解释，则等于让网络服务提供者承担了与其过错无关的责任，既违背了网络服务提供者承担过错责任的归责原则，也违背了技术中立的原则，在一定程度上削弱了第1款豁免审查义务的正效应。（2）本条第3款规定网络服务提供者的主观过错包括“知道或者应当知道”两种情形，“知道”等同于明知的事实状态，而“应当知道”表达的意思恰恰是虽然应当知道但网络服务提供者事实上却不知道。在解释上，之所以应当知道，是因为网络服务提供者对侵权事实有知道的可能或义务，之所以不知道，则是因为它未尽到合理的注意义务或审查义务。不难发现，这等同于变相要求网络服务提供者应当承担某种义务，显然与本条第1款的规定存在不吻合之处。
2.《草案》规定对《条例》的影响
《草案》本条的规定还将影响到《条例》。首先，《草案》第69条的规定模式与《条例》不同，前者沿袭了我国民事立法的基本模式，是从责任构成的角度进行规定，而后者则几乎照搬了美国《千禧年数字版权法》免除责任的模式，由此也造成了对于《条例》规定的不同理解。[4]若对该二规定的措辞作“望文生义”的解读，不难发现，其中网络服务提供者免除赔偿责任的条件并不完全一致，《草案》的规定较为宽松。其次，所涉及的网络服务类型也不同，《草案》在涉及内容、单纯网络技术服务等服务类型的同时并未涉及《条例》中还规定了的自动接入、自动传输、自动存储服务。因而，必然面临的问题是，在《草案》的该规定通过之后，未来的《条例》中，现有的相关内容是应该直接删除呢，还是继续保留呢？若依前者，则意味着在回归我国民事立法的常规途径时对《条例》立法模式的否定；若依后者，则不免造成法律适用和学者们说解释上的分歧。对此，我们更倾向于前者。因为尽管有学者将《条例》规定的免责事由分别解读为归责条件的免责事由和非归责条件的免责事由，[4]在某种程度上可以避免《条例》与其他立法的冲突，但依然无法证明“非归责条件的免责事由”在《条例》中继续存在的正当性、合理性、科学性和必要性。
（二）《草案》规定与其他民事立法的一致性
1.《草案》第69条第2款与《侵权责任法》第36条第2款
除了所保护的权益类型不同外，这两款规定还在以下方面存在不同：（1）责任范围不同。《侵权责任法》将连带责任的范围限定在收到侵权通知后因未及时采取必要措施而造成的扩大损害方面，《草案》对此没有限定。考虑到网络服务提供者承担损害赔偿责任时应适用过错原则以及《草案》第69条第1款明确规定网络服务提供者不承担审查义务，应该说《侵权责任法》的规定是科学的。此外，《草案》的这种规定还有违“罪责自负”的基本法理，应予以修改。（2）通知的形式要求不同。《草案》明确限定为书面通知，而《侵权责任法》没有限定。从《侵权责任法》与著作权法的关系来看，后者对权利保护的规定应属于特别法，因而，其对于通知书的形式做出特别规定并无不妥。而且，这一特别要求更利于证据的留存和纠纷的解决，也未给权利人带来额外的负担，是合理的。同时，从客观实际来看，此书面形式应包括数据电文形式。
2.《草案》第69条第3款与《侵权责任法》第36条第3款
该二款规定存在的主要不同在于对网络服务提供者与实施侵权的他人承担连带责任的主观过错的表述不同，《侵权责任法》采用了“知道”一词，而《草案》明确规定为“知道或者应当知道”。此二种表述之间是否一致取决于能否将《侵权责任法》的规定解释包括了“应当知道” 。对此，民法学界意见不一。多数学者认为《侵权责任法》的“知道”限于“明知”，不应涵盖“应当知道”。[14]也有学者表达了不同观点，指出“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。[15]杨立新教授则指出该款规定的“知道”应当是已知。[10]我们赞同不对网络服务提供者规定事先审查义务的主张，因而，不主张将“知道”理解为包括“推定知道”或“应当知道” 。若将“知道”解释为仅限于“明知”的情形，则又无法解释立法机关在审议该法过程中将早前草案中使用的“明知”一词修改为“知道”的原因。而杨立新教授之“已知”只相当于刑法学理论中的间接故意，⑥其不足在于无法涵盖“知道并执意而为”的情形。因此，《侵权责任法》规定的“知道”应是指网络服务提供者已经认识到了网络用户的侵权行为，可以涵盖“明知”和“已知”两种情形。在具体判断上，重点需要考虑侵权信息的明显程度以及网络服务提供者是否意识到了该信息存在的两个方面。据此，尽管《草案》之规定是与《条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定一致的，⑦但《侵权责任法》的规定似乎更为合理。 注释：
①2012年3月稿第69条、2012年7月修改草案第二稿第69条、2012年10月修改草案第三稿第71条，在二、三稿中，相关规定内容一致。同时，鉴于三稿未公开征求意见，因而本文的论述将以第二稿第69条的规定为准。
②参见《侵权责任法》第36条第2、3款；《条例》第23条；我国台湾地区《著作权法》（2009）第90条之5、6、7；欧盟《电子商务指令》（2000）第12条～14条；美国著作权法第512条；日本《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输者信息的法律》（2002年5月27日实施）第3条第1项等。
③参见《条例》第23条、最高人民法院《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条。
④参见《信息网络传播权规定》第9条。
⑤ 参见美国《版权法》第512条（c）、（d）。
⑥杨立新教授指出：“已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理态度。因此，知道是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态，而并非执意追求侵权后果。”参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》，2010年第2期，第9页。
⑦参见该解释第8条第1款。
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A Study on the Copyright Tortious Liability of Internet Service Providers：
Comments on the Provisions of “Copyright Law of the People’s Republic of China （revised draft）”
Jia Xiaolong
Abstract： In the Digital age， the necessity of continuously maintaining the function of encouraging creation within the copyright system requires the internet service providers to be liable for copyright infringement， while the idea of technology neutrality is the fundamental policy base to limit the degree of this liability. In the context of our tort law， this is the liability for contributory infringer and is a self-liability. Since the “tort law” has already established this kind of liability， the “copyright law” should emphasize its accordance with the spirit of current legislations when providing the liability of internet service providers.
Keywords： Internet Service Providers； Copyright； Technology neutrality； Contributory infringement； Joint liability
责任编辑：王之刚