政府采购质疑投诉处理机构研究

来源 :东北财经大学学报 | 被引量 : 0次 | 上传用户:lilac_cs
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  〔摘要〕WTO《政府采购协议》(GPA)对成员方国内质疑投诉处理机构规定设置提出了最低要求,成员方可在此基础上灵活设计本国的供应商质疑投诉处理机构。其可选择单机构、单渠道模式(即授权法院通过司法审查或授权一独立行政审查机构经由行政审查渠道处理供应商的质疑投诉),或多机构(包含采购人自身、行政审查机构及法院)、多渠道(包括采购人自身审查、行政审查及司法审查)模式。GPA成员方采用了不同模式,不同选择各有利弊。
  〔关键词〕GPA;政府采购;供应商;质疑投诉
  中图分类号:D912.1文献标识码:A文章编号:1008-4096(2013)04-0085-06
  在政府采购活动中,处于优势地位的采购人(或其采购代理机构)可能会违规行事(如以不合理的条件对供应商实行差别待遇、不按规定发布招标采购信息等),这不仅会损害部分供应商的利益,更会影响到政府采购规则的正确实施和政府采购所追求的节约财政资金等各项目标的实现。因此,需建立一个有效的质疑投诉机制,赋予供应商对采购人的决定或行为提出质疑投诉的权利,由指定的质疑投诉处理机构负责依照相关程序规则处理供应商的质疑投诉,为供应商提供有效救济,进而确保政府采购规则的正确实施。
  质疑投诉处理机构的设置是整个政府采购质疑投诉机制的一个核心问题,对该机制能否有效运行影响巨大。这是因为,质疑投诉处理机构的设置会影响到供应商的质疑投诉能否得到公正处理以及相关采购活动能否顺利进行。为确保WTO《政府采购协议》(GPA)规则的正确实施,GPA要求成员方提供一个有效的国内质疑投诉机制,并规定了对该机制的各项要求,其中着重规定了对成员方质疑投诉处理机构的要求。我国已于2007年底启动了GPA加入谈判,2012年11月底已提交了第四轮出价,有望于不久的将来成为GPA成员方。这意味着我国需依据GPA规定,改进现行质疑投诉机制(包括质疑投诉处理机构的设置)。本文将解析GPA中关于成员方国内质疑投诉处理机构的具体规定,考察GPA成员方在实践中所采用的不同模式并分析其利弊,以期为我国未来改进政府采购质疑投诉处理机构的设置及完善整个质疑投诉机制提供有益参考。
  一、 GPA供应商质疑投诉处理机构规定解析
  GPA是WTO框架下的一个旨在规范成员方政府采购行为以促进各国政府采购市场开放,进而实现世界贸易更大程度自由化的诸边协议。截至2012年底,157个WTO成员方中的42个(如欧、美、中国香港等)已签署了GPA。为确保GPA规则得以实施,GPA要求成员方在本国(或地区)内设立供应商质疑投诉机制,以期通过供应商的质疑投诉来促使采购实体遵守采购规则、及时纠正违规行为。GPA中明确要求各成员方为供应商提供“及时、有效、透明和非歧视”的国内质疑投诉处理程序,并就质疑投诉处理机构的设置、质疑投诉处理程序及救济措施做出了进一步规定。下文将解读、分析GPA关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的规定。
  需说明的是,上述1994年GPA文本生效后不久,WTO政府采购委员会即根据该文本第24条第7款规定,开始对1994年GPA文本进行修订,以期进一步扩大GPA的适用范围,吸引更多WTO成员加入GPA。2006年12月,WTO公布了临时议定的GPA修订文本。该修订文本的生效取决于进一步的法律核查及GPA涵盖范围扩展谈判取得令人满意的结果。2011年12月15日GPA成员方终于就GPA涵盖范围扩展谈判达成了一致意见,并确认了GPA修订文本(以下简称为“新GPA”),2012年3月30日,WTO政府采购委员会通过了新GPA。
  新GPA对1994年GPA文本的主要改进之处[1]如下:一是对原有条文进行了重新编排,以使其更易懂好用(如新GPA将协议适用范围、不适用GPA的五种情况及估算合同价值是否达到了GPA所规定的门槛价的方法都放在了第2条适用范围中,以方便成员方及相关采购人了解哪些政府采购项目需遵从GPA规则);二是为适应政府采购实践的发展,新GPA中增加了适用电子采购工具方面的规定(如新GPA第14条规定了电子拍卖,第11条中规定了采用电子通讯方式招投标时可缩短时限等等);三是明确了给发展中国家成员方的特殊和差别待遇 (如新GPA第5条中明确规定,发展中国家与发达国家成员方谈判可采用“过渡措施”,包括分阶段增加受GPA规范的采购实体和部门、在加入GPA初期设定更高的门槛价及享有3年过渡期等规定);四是对成员方国内质疑投诉程序规定做了一些修改,(如降低了质疑投诉处理机构独立性方面的要求等等,相关内容将在下文中详述);五是规定了通过仲裁程序解决成员方之间就修改GPA协议涵盖范围所产生的争议(第19条第7款)。
  本文将对上述两个文本中关于成员方国内供应商质疑投诉处理机构方面的相关条款进行研究、分析。
  1.1994年GPA文本中的供应商质疑投诉处理机构规定
  1994年GPA文本第20条对成员方国内应建立的供应商质疑投诉机制做出了规定,其中第6款是关于质疑投诉处理机构方面的规定。该款规定:质疑应由一法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响。如一审查机构不是法院,则该机构应接受司法审查,或应有规定下列内容的程序:
  (a) 可在提出意见或做出决定前听取参加人的意见;
  (b) 参加人可被代表和陪同;
  (c) 参加人应可参加所有程序;
  (d) 程序可公开进行;
  (e) 意见或决定可以书面形式提出,并附关于提出意见或做出决定依据的说明;
  (f) 证人可以出席;
  (g) 文件可向审查机构披露。
  本文认为,上述规定包含以下两层含义:首先,GPA允许成员方仅授权一个机构来处理供应商的质疑投诉,这个机构可以是法院,也可以是一个满足了如下两方面要求的行政机构(以下简称为“独立行政机构”)。一是独立性方面,GPA要求作为唯一供应商质疑投诉处理机构的行政机构必须是“与采购结果无利害关系的公正独立的”行政机构,且“其成员在任职期间应不受外部影响”;二是程序方面,GPA要求作为唯一供应商质疑投诉处理机构的行政机构必须有上述(a)—(g)项程序规则,以确保负责处理投诉的行政机构能公正地处理供应商的质疑投诉。其次,GPA没有要求但允许成员方授权多个机构建立多渠道、多层次的质疑投诉机制来处理供应商的质疑投诉。前述条款中所规定的“如一审查机构不是法院,则该机构应接受司法审查,或应有规定下列内容的程序”就表明,GPA同样允许成员方既授权法院也授权其他机构来处理供应商的质疑投诉,但需满足“法院或满足了GPA独立性和程序方面要求的行政机构(即独立行政机构)作为质疑投诉处理的终审机构”的条件。基于此,GPA成员方可授权一个不具备独立性或没有确保程序公正规则的行政机构(以下简称为“一般行政机构”)作为处理供应商质疑投诉的初审机构、法院或独立行政机构作为处理供应商质疑投诉的终审机构,要求供应商必须或允许供应商选择在向法院或独立行政机构提出质疑投诉前先向前述一般行政机构提出质疑投诉[2]。   2.新GPA对原供应商质疑投诉处理机构规定的修订
  新GPA第18条是关于成员方国内质疑投诉机制方面的规定,其修订了原GPA第20条关于成员方国内质疑程序的规定,特别是澄清、补充了关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的要求。新GPA第18条对1994年GPA文本第20条第6款关于质疑投诉处理机构的修订包括以下三点内容:
  其一,1994年GPA文本第20条第6款虽然明确了供应商的质疑投诉可由“一法院或一公正、独立的审查机构”来处理,但并未强调“至少”应有一个这样的机构,也并未明确“一公正、独立的审查机构”是“行政”机构。新GPA第18条第4款则通过规定“每一参加方应建立或指定至少一个独立于采购实体的公正的行政或司法机构来受理和审查供应商提出的源于所涵盖的采购过程的质疑”,进一步明确了GPA对成员方供应商质疑投诉处理机构的最低要求是,应授权“至少”一个法院或一个公正的“行政”机构来处理供应商的质疑投诉。需要注意的是,从前款规定看,新GPA降低了对行政审查机构的独立性要求,因其只要求负责处理质疑投诉的行政机构“独立于采购实体”,去掉了原GPA第20条第6款中要求行政审查机构成员“在任职期间应不受外部影响”的规定。这可能是为了吸引更多新成员方而做的修改[3],因为有些国家很难保证其行政审查机构的成员任职期间不受外部影响。然而,正如以色列巴伊兰大学教授Reich[4]所指出的,新GPA中的上述规定降低了对负责处理供应商质疑投诉的行政机构的独立性要求,进一步削弱了供应商质疑投诉处理程序,这方面的修改较原规定是一种退步。
  其二,如前文所分析的,从1994年GPA文本第20条第6款中可推导出GPA允许成员方授权一个一般行政机构作为处理供应商质疑投诉的初审机构,但相关规定并不明晰;而新GPA第18条第5款则进一步明确了GPA成员方可以这么做。该款规定:“如果由一个并非第4款提到的机构(即独立行政机构或司法机构)首先审查一项质疑,各参加方应确保供应商可将初审决定上诉到一个公正的、独立于被质疑的采购实体的行政或司法机构。”这意味着,只要有法院或独立行政机构作为终审机构来复审初审决定,GPA成员方可规定先由一个一般行政机构来处理供应商的质疑投诉。同时,该款规定还意味着,采购实体本身也可作为初审机构来处理供应商的质疑投诉,只要有法院或独立行政机构作为终审机构来复审采购实体做出的投诉处理决定即可,因为上述条款中只是要求终审机构“独立于被质疑的采购实体”。
  其三,1994年GPA文本第20条第6款(a)—(g)项规定了作为唯一或终审质疑投诉处理机构的独立行政审查机构应有的程序规则;新GPA第18条第6款改动了这些规则的次序编排并进一步补充、明确了一些规则。如原GPA第20条第6款(g)项规定“文件可向审查机构披露”;新GPA第18条第6款(a)项进一步明确为:“采购实体应以书面形式回复质疑并向审查机构披露所有相关文件。”再有,新GPA将原GPA第20条第8款要求及时完成质疑程序的规定移到第18条第6款(f)项,并进一步要求审查机构以书面形式做出决定或提出建议,且应随附做出决定或建议的依据。
  由上可见,新GPA并未从根本上改变原有的关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的规定,主要是进一步补充、明确、澄清了某些规定;少数修订之处,如上文提到的关于行政审查机构独立性的规定低于原有要求,可能会削弱而非提高成员方供应商质疑投诉机制的效力。需注意的是,GPA关于成员方国内质疑投诉处理机构方面只是对成员方的供应商质疑投诉处理机构设置提出了最低要求,成员方可在满足前述要求的基础上进行灵活设计,根据本国情况设置国内质疑投诉处理机构。笔者认为,不论是依照1994年GPA文本还是新GPA中关于成员方国内质疑投诉处理机构方面的规定,都可主张,成员方可在如下模式中做出选择:
  模式1:单机构、单渠道模式。即只授权法院或一个独立行政审查机构,仅通过司法审查或行政审查来处理供应商的质疑投诉。
  模式2:多机构、多渠道模式。即授权多个机构,通过多种渠道、经由一个或多个层次来解决供应商的质疑投诉。多个机构包括法院、行政机构及采购人本身;多种渠道包括采购人自身审查(即由采购人负责处理质疑)、行政审查(即由行政机构负责处理投诉)和司法审查(即由法院来处理投诉);多个层次指前述渠道按序排列,成员方可设立两个(如先由采购人自身来处理供应商的质疑,然后再由一独立行政审查机构或法院做出最终决定)或三个层次的投诉处理机制(如先由采购人自身来处理供应商的质疑,再由一行政审查机构来复审采购人的决定,最后由法院做出最终决定)。成员方亦可在授权多个机构、通过多种渠道解决投诉时,允许投诉供应商选择质疑投诉处理机构和渠道,如直接向法院或行政机构提出投诉,只经由司法审查或行政审查一个层次来解决其投诉[5]
  实践中,GPA成员方在设计其供应商质疑投诉处理机构时采用了不同模式,下文将介绍、分析GPA成员方的不同选择及其利弊。
  二、 GPA成员方的选择之一:单机构、单渠道模式
  从上文对GPA原文本及修订文本中关于成员方供应商质疑投诉处理机构规定的解读和分析中可以看出,GPA允许成员方在设计国内质疑投诉处理机构时采用单机构、单渠道模式,即只授权一个或一类性质的机构(或是法院或是独立行政审查机构),仅通过司法审查或行政审查处理供应商的质疑投诉。有一些GPA成员方采用了这种模式,但如下文所介绍的,其具体做法却不尽相同,有的是授权法院通过司法审查来处理供应商的质疑投诉;有的是授权一独立行政机构通过行政审查来处理供应商的质疑投诉。
  1.授权法院通过司法审查处理供应商的质疑投诉
  选择授权法院负责处理供应商质疑投诉的代表性国家是英国、法国和意大利。这些国家虽同为欧盟成员国,但因法律传统、法律制度不同,所选择的法院并不相同。可能由民事法院,也可能由行政法院来处理政府采购供应商的质疑投诉,还可能这两类法院都介入,负责供应商质疑投诉处理程序的不同方面。例如,作为普通法系典型代表的英国规定,由既处理民事案件也处理行政案件的高等法院负责处理政府采购供应商的投诉[5];作为大陆法系国家代表的法国则授权,由专门负责处理行政案件的行政法院来处理政府采购供应商的投诉;而在意大利,行政法院负责决定是否在供应商提出投诉后暂停采购进程以及是否撤销采购人做出的违规采购决定,普通法院则负责决定是否给投诉供应商以损害赔偿[6]
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