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摘 要 原始取得和办理物权变更登记都是取得不动产物权的方式。在合作开发房地产的合作模式中，如果合作各方没有成立项目公司，直接以项目合作制进行开发，建设、规划等审批手续往往办理在提供土地使用权一方当事人的名下，提供资金的一方可否以其出资参与了建设行为，直接依据《物权法》原始取得的规定取得所开发房产的物权，理论和实务界存在重大争议。本文试图通过剖析原始取得构成要件，厘清出资方权利性质，结合司法判例，得出项目制合作开发模式中，出资方依据合作协议分得所开发房产的权利本质上是债权，其取得物权必需通过办理变更登记的方式才能实现的结论。
关键词 合作开发 物权归属 司法认定
作者简介：高艺可，中南林业科技大学国际学院国际经济与贸易专业学生；常航，江西财经大学管理学硕士，湖南人和人律师事务所高端民商诉讼部律师。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.162
在房地产合作开发中，常见的模式是一方以土地出资、一方以现金出资共同开发。为了节约开发成本，减少土地使用权流转过程中的税费，双方当事人通常约定将土地使用权证、规划许可证、施工许可证挂靠在投入土地一方名下，投入资金的一方在完成开发后，可以获得一定数量的房产或者其他回报。但是在双方尚未办理房产过户之前，投入土地的一方因其他金钱债务被债权人申请执行，法院查封了登记在其名下但属于合作开发的房产后，投入资金的一方往往以其参与了房产建设，可依建设行为原始取得房产所有权为由提出执行异议，而申请执行人则以物权登记生效原则进行抗辩。此种情形下，房产的权属认定没有明确的法律规定，理论和实践也存在两种截然不同的观点。
一、理论上的分野
第一种观点认为：根据《物权法》第三十条的规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。投入资金的合作方虽然未在建设许可证件上显名为建设方，但整个建设开发过程就是投入的资金物化为建筑物的过程，符合原始取得实质要求。且房地产开发所需建设许可证、规划许可证等只是职能部门对工程建设行为的行政管理手段，并非确定物权权属的凭证。投资方通过建设行为取得房产的物权属于原始取得，不同于需要登记才发生效力的交易行为，一旦完成即可依法律规定直接取得物权。此外，从合作开发的模式来看，合作各方共同投资、风险共担，也应当共享收益，房产建设完成以后，从公平的角度考虑，投资方也应当平等享有取得物权的权利。
第二种观点认为，资金投入方的投资行为并非《物权法》第三十条规定的建设行为，上述条文规定的建设主体应当是取得合法建设手续的主体，合作开发的投资行为只是基于合作开发合同关系，向项目投入资金，并从合作开发的项目中获得相应的投资收益。隐名方的投资行为本质上是显名方为完成开发建设的融资行为，双方内部关于开发收益的约定不影响开发主体的认定。隐名方的收益权是根据合作开发合同约定的一种债权，该权利最终实现依赖于显名方履行交付房产的义务，只有在办理了过户登记之后，投资方才能获得物权法上的保护。
二、司法实务中的分歧
司法实践中，支持两种观点的判决都有。可见，不同的法院對该类问题的认识也存在不同的认识。
支持第一种观点的，如 （2010）粤高法民一终字第104号民事判决书认为：根据《中华人民共和国物权法》第三十条关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，……（燕塘投资公司工会）以与燕塘总公司合作建房的形式在本案房产上设立的物权，自建设该房产的行为成就时起成立。该房产虽以燕塘总公司名义对外报建，但该单方报建的行为不能改变本案房产实为燕塘总公司与燕塘总公司工会及其权利义务承接人燕塘投资工会合建的事实。本案合建房产虽未竣工验收，但本案当事人合建该房产的事实行为足以成就，燕塘投资公司工会对于该未完工的房产应得房产的合法所有权。
支持第二种观点的，如（2017）陕民终826号民事判决书认为：合作开发不等同于共同建造，建造行为必须在符合法律法规关于建造主体、条件等相关规定，依法办理土地使用权登记和取得相关规划、建设等证书的情况下，才能在建造事实行为完成时产生设立物权的法律效力。本案中，根据上诉人天羿公司与被上诉人万强公司签订的联合开发协议书，双方约定由万强公司负责项目开发、定点、设计、施工、销售。天羿公司按照约定将其名下的国有土地使用权作为合作开发投入，变更登记至万强公司，由万强公司按照双方约定进行开发建设。随即万强公司依法缴纳土地出让金和相关规费，以其名义办理了国有土地使用证和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证书，并与施工单位签订施工合同，实际完成涉诉房屋的建造。上诉人天羿公司作为涉诉房屋项目的合作开发主体，并非物权法意义上的建造主体，并不能依照《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，原始取得涉诉房屋的所有权。
三、执行异议之诉中，合作开发房地产物权归属厘清
在合作建房纠纷中，执行异议之诉往往是由案外人就金钱债权对建设方申请执行，投资方以对所应当分配的房产享有物权为由提起执行异议之诉，请求阻却执行。合作开发所建房产的物权是否能够由投资方依据《物权法》第三十条的规定直接取得，将关涉到申请执行人与投资方权利保护序位、其权利能否实现的问题。
根据物权公示公信的基本原则，物权作为一种对世权，其产生和变动只有经过登记以后才产生法律效力。建设行为作为一种事实行为，系物权原始取得的一种方式，当事人完成建设即可取得标的物的物权。但物权法作为确定物的归属和流转秩序的制度，其立法目的是为了维护交易秩序、保护交易安全、降低交易成本。对于具有流通属性的商品房来说，物权设立和变动更应当以登记为原则，不登记为例外。
在合作开发房地产这种交易模式中，有观点认为，投入资金的一方和投入土地使用权的一方在法律上的权利义务关系一般为合伙关系，需要共担合作开发项目风险，那么也可以在建造行为成就时直接取得商品房的所有权。否则有违风险共担、收益共享的基本原则。笔者认为，若在合作开发各方内部就房产归属产生争议，适用上述原则当无疑义。但执行异议之诉中，作为建设方的债权人，申请执行人一般无法得知合作开发的关系，更无法得知合作各方的内部约定，内部协议不应产生对外的效力。特别是商业房产的开发，所建设的房产并非单纯为了满足自住需求，而是一种可以自由流转的商品，更应当注重保护第三人的信赖利益，保护交易安全。否则，会使交易相对方耗费大量时间调查权利状况，增加交易成本。 《物权法》第三十条规定，因建设行为的原始取得必须满足合法的要求。而根据《城市房地产开发经营管理条例》的要求，商品房的开发必须由具备开发资质的房地产开发企业、在办理了建设用地使用权证，获得规划、施工等许可后方可进行。投资方显然不是符合上述要求的建设主体，其只是通过向具备开发资质的合作方投资，加入到开发行为中。这种合作各方的内部约定，属于债权性质的约定，不具备公示效力，不能产生物权效力。即使认为投资方参与了开发行為，那也只是投资方通过借用另一方的资质间接参与开发，不符合上述法律规定的要求，不应当获得物权法关于原始取得制度的保护。
至于投资方在承担了巨大的投资风险却无法获得物权保护是否有失公允的问题，因房地产开发是一种高风险、高收益的投资行为，投资方一般可以根据合作开发协议的约定，以远低于市场均价的价格取得房产，是对其投资风险的弥补。投资方为了降低土地流转税费，节约开发成本，甘冒物权不能顺利实现的风险，产生的后果应当由投资方自行承担，而不能以建设行为原始取得物权为由，将投资风险转嫁给不知情的债权人。此外，投资方可以在合作协议中约定，采取双控账户、财务共管等方式监督建设方的开发行为、开发资金的使用，及时督促完成变更登记手续的方式保护自己的权利。如此，可使交易规则更加明确，物权归属更加明晰，交易秩序更加稳定，更加符合物权法的立法价值取向。
另我国《物权法》坚持房地一体的基本原则，原则上土地使用权与房产所有权必须为同一主体。《城市房地产管理法》第六十一条也规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证向房地产登记部门申请登记。此处规定的登记行为，是登记机关对开发主体取得房产物权的行政确认行为，商品房只有在进行首次登记之后，才能合法转让。登记机关的登记行为是以土地使用权的归属作为确定权属的依据，债权人在取得债权时，有充分的理由信赖土地使用权一方将取得物权。如果司法判决作出与上述法律规则不相符合的认定，将破坏法定的物权登记制度，损害当事人对交易结果的合理预期，损害交易秩序，使交易双方无所适从。
四、实务中的主流观点
笔者检索发现，在执行异议之诉的司法实践中，主流观点也是驳回投资方请求依合作开发协议取得物权的请求。如湖南省高院（2017）湘民终348号判决认为：一是依据法律规定，案涉执行标的只能登记在土地使用权人和建设工程规划许可证确定的建设单位名下；二是当时之间签订的《内部承包合同》、《三方协议》仅对当事人由约束力，而不具有对世效力；三是即使《合作开发合同》的性质应当认定为土地使用权转让合同，不动产物权变动未经登记不产生物权的法律后果；四是物权变动合同是当事人取得物权的依据，合同在当事人之间产生合同之债，不产生物权效果；五是投资方在享受合作开发带来的便利的同时，也应当承担由此带来的市场风险和法律风险。持该种观点的还有最高院（2016）最高法民终763号、（2017）最高法民申2004号等。
但是如果合作开发建设的商品房属于单位职工集资房等以满足本单位职工居住要求为主要目的，而非主要用于上市交易，且双方已经办理了房产分割手续，投入资金的职工已经实际占有房屋，则法院会判令集资方的物权期待权可以对抗金钱债权的执行，如最高院（2016）最高法民申1260号判决就是持这种观点。
五、结论
在执行异议之诉中，司法实践中一般认为合作开发商品房的投资方要求依据《物权法》第三十条的规定直接取得所有权没有法律依据，且与不动产物权登记生效的原则相冲突。但如果合作建设房产为职工集资建房等用于保障居住需求，且双方完成了房产交付，集资方已经实际占有了房产，满足物权期待权要件，法院会对职工的居住权予以特殊保护。
关键词 合作开发 物权归属 司法认定
作者简介：高艺可，中南林业科技大学国际学院国际经济与贸易专业学生；常航，江西财经大学管理学硕士，湖南人和人律师事务所高端民商诉讼部律师。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.162
在房地产合作开发中，常见的模式是一方以土地出资、一方以现金出资共同开发。为了节约开发成本，减少土地使用权流转过程中的税费，双方当事人通常约定将土地使用权证、规划许可证、施工许可证挂靠在投入土地一方名下，投入资金的一方在完成开发后，可以获得一定数量的房产或者其他回报。但是在双方尚未办理房产过户之前，投入土地的一方因其他金钱债务被债权人申请执行，法院查封了登记在其名下但属于合作开发的房产后，投入资金的一方往往以其参与了房产建设，可依建设行为原始取得房产所有权为由提出执行异议，而申请执行人则以物权登记生效原则进行抗辩。此种情形下，房产的权属认定没有明确的法律规定，理论和实践也存在两种截然不同的观点。
一、理论上的分野
第一种观点认为：根据《物权法》第三十条的规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。投入资金的合作方虽然未在建设许可证件上显名为建设方，但整个建设开发过程就是投入的资金物化为建筑物的过程，符合原始取得实质要求。且房地产开发所需建设许可证、规划许可证等只是职能部门对工程建设行为的行政管理手段，并非确定物权权属的凭证。投资方通过建设行为取得房产的物权属于原始取得，不同于需要登记才发生效力的交易行为，一旦完成即可依法律规定直接取得物权。此外，从合作开发的模式来看，合作各方共同投资、风险共担，也应当共享收益，房产建设完成以后，从公平的角度考虑，投资方也应当平等享有取得物权的权利。
第二种观点认为，资金投入方的投资行为并非《物权法》第三十条规定的建设行为，上述条文规定的建设主体应当是取得合法建设手续的主体，合作开发的投资行为只是基于合作开发合同关系，向项目投入资金，并从合作开发的项目中获得相应的投资收益。隐名方的投资行为本质上是显名方为完成开发建设的融资行为，双方内部关于开发收益的约定不影响开发主体的认定。隐名方的收益权是根据合作开发合同约定的一种债权，该权利最终实现依赖于显名方履行交付房产的义务，只有在办理了过户登记之后，投资方才能获得物权法上的保护。
二、司法实务中的分歧
司法实践中，支持两种观点的判决都有。可见，不同的法院對该类问题的认识也存在不同的认识。
支持第一种观点的，如 （2010）粤高法民一终字第104号民事判决书认为：根据《中华人民共和国物权法》第三十条关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，……（燕塘投资公司工会）以与燕塘总公司合作建房的形式在本案房产上设立的物权，自建设该房产的行为成就时起成立。该房产虽以燕塘总公司名义对外报建，但该单方报建的行为不能改变本案房产实为燕塘总公司与燕塘总公司工会及其权利义务承接人燕塘投资工会合建的事实。本案合建房产虽未竣工验收，但本案当事人合建该房产的事实行为足以成就，燕塘投资公司工会对于该未完工的房产应得房产的合法所有权。
支持第二种观点的，如（2017）陕民终826号民事判决书认为：合作开发不等同于共同建造，建造行为必须在符合法律法规关于建造主体、条件等相关规定，依法办理土地使用权登记和取得相关规划、建设等证书的情况下，才能在建造事实行为完成时产生设立物权的法律效力。本案中，根据上诉人天羿公司与被上诉人万强公司签订的联合开发协议书，双方约定由万强公司负责项目开发、定点、设计、施工、销售。天羿公司按照约定将其名下的国有土地使用权作为合作开发投入，变更登记至万强公司，由万强公司按照双方约定进行开发建设。随即万强公司依法缴纳土地出让金和相关规费，以其名义办理了国有土地使用证和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证书，并与施工单位签订施工合同，实际完成涉诉房屋的建造。上诉人天羿公司作为涉诉房屋项目的合作开发主体，并非物权法意义上的建造主体，并不能依照《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，原始取得涉诉房屋的所有权。
三、执行异议之诉中，合作开发房地产物权归属厘清
在合作建房纠纷中，执行异议之诉往往是由案外人就金钱债权对建设方申请执行，投资方以对所应当分配的房产享有物权为由提起执行异议之诉，请求阻却执行。合作开发所建房产的物权是否能够由投资方依据《物权法》第三十条的规定直接取得，将关涉到申请执行人与投资方权利保护序位、其权利能否实现的问题。
根据物权公示公信的基本原则，物权作为一种对世权，其产生和变动只有经过登记以后才产生法律效力。建设行为作为一种事实行为，系物权原始取得的一种方式，当事人完成建设即可取得标的物的物权。但物权法作为确定物的归属和流转秩序的制度，其立法目的是为了维护交易秩序、保护交易安全、降低交易成本。对于具有流通属性的商品房来说，物权设立和变动更应当以登记为原则，不登记为例外。
在合作开发房地产这种交易模式中，有观点认为，投入资金的一方和投入土地使用权的一方在法律上的权利义务关系一般为合伙关系，需要共担合作开发项目风险，那么也可以在建造行为成就时直接取得商品房的所有权。否则有违风险共担、收益共享的基本原则。笔者认为，若在合作开发各方内部就房产归属产生争议，适用上述原则当无疑义。但执行异议之诉中，作为建设方的债权人，申请执行人一般无法得知合作开发的关系，更无法得知合作各方的内部约定，内部协议不应产生对外的效力。特别是商业房产的开发，所建设的房产并非单纯为了满足自住需求，而是一种可以自由流转的商品，更应当注重保护第三人的信赖利益，保护交易安全。否则，会使交易相对方耗费大量时间调查权利状况，增加交易成本。 《物权法》第三十条规定，因建设行为的原始取得必须满足合法的要求。而根据《城市房地产开发经营管理条例》的要求，商品房的开发必须由具备开发资质的房地产开发企业、在办理了建设用地使用权证，获得规划、施工等许可后方可进行。投资方显然不是符合上述要求的建设主体，其只是通过向具备开发资质的合作方投资，加入到开发行为中。这种合作各方的内部约定，属于债权性质的约定，不具备公示效力，不能产生物权效力。即使认为投资方参与了开发行為，那也只是投资方通过借用另一方的资质间接参与开发，不符合上述法律规定的要求，不应当获得物权法关于原始取得制度的保护。
至于投资方在承担了巨大的投资风险却无法获得物权保护是否有失公允的问题，因房地产开发是一种高风险、高收益的投资行为，投资方一般可以根据合作开发协议的约定，以远低于市场均价的价格取得房产，是对其投资风险的弥补。投资方为了降低土地流转税费，节约开发成本，甘冒物权不能顺利实现的风险，产生的后果应当由投资方自行承担，而不能以建设行为原始取得物权为由，将投资风险转嫁给不知情的债权人。此外，投资方可以在合作协议中约定，采取双控账户、财务共管等方式监督建设方的开发行为、开发资金的使用，及时督促完成变更登记手续的方式保护自己的权利。如此，可使交易规则更加明确，物权归属更加明晰，交易秩序更加稳定，更加符合物权法的立法价值取向。
另我国《物权法》坚持房地一体的基本原则，原则上土地使用权与房产所有权必须为同一主体。《城市房地产管理法》第六十一条也规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证向房地产登记部门申请登记。此处规定的登记行为，是登记机关对开发主体取得房产物权的行政确认行为，商品房只有在进行首次登记之后，才能合法转让。登记机关的登记行为是以土地使用权的归属作为确定权属的依据，债权人在取得债权时，有充分的理由信赖土地使用权一方将取得物权。如果司法判决作出与上述法律规则不相符合的认定，将破坏法定的物权登记制度，损害当事人对交易结果的合理预期，损害交易秩序，使交易双方无所适从。
四、实务中的主流观点
笔者检索发现，在执行异议之诉的司法实践中，主流观点也是驳回投资方请求依合作开发协议取得物权的请求。如湖南省高院（2017）湘民终348号判决认为：一是依据法律规定，案涉执行标的只能登记在土地使用权人和建设工程规划许可证确定的建设单位名下；二是当时之间签订的《内部承包合同》、《三方协议》仅对当事人由约束力，而不具有对世效力；三是即使《合作开发合同》的性质应当认定为土地使用权转让合同，不动产物权变动未经登记不产生物权的法律后果；四是物权变动合同是当事人取得物权的依据，合同在当事人之间产生合同之债，不产生物权效果；五是投资方在享受合作开发带来的便利的同时，也应当承担由此带来的市场风险和法律风险。持该种观点的还有最高院（2016）最高法民终763号、（2017）最高法民申2004号等。
但是如果合作开发建设的商品房属于单位职工集资房等以满足本单位职工居住要求为主要目的，而非主要用于上市交易，且双方已经办理了房产分割手续，投入资金的职工已经实际占有房屋，则法院会判令集资方的物权期待权可以对抗金钱债权的执行，如最高院（2016）最高法民申1260号判决就是持这种观点。
五、结论
在执行异议之诉中，司法实践中一般认为合作开发商品房的投资方要求依据《物权法》第三十条的规定直接取得所有权没有法律依据，且与不动产物权登记生效的原则相冲突。但如果合作建设房产为职工集资建房等用于保障居住需求，且双方完成了房产交付，集资方已经实际占有了房产，满足物权期待权要件，法院会对职工的居住权予以特殊保护。