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摘 要：缔约过失责任是当事人具有可归责事由违反先合同义务致另一方当事人的损失所应承担的民事责任。通过对缔约过失责任概念、法律特征、构成要件进行解析，以期更适应经济社会发展的要求。
关键词：缔约过失；先合同义务；信赖利益
一、缔约过失的概念
早在罗马法中，就有了缔约过失责任理论的萌芽。1861 年，德国学者耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，对缔约过失责任问题进行了深入探讨。他认为，从事缔结契约的当事人因过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。这一重要论断对日后包括德国在内的世界各国民法中有关缔约过失责任制度的限定都产生了十分巨大的影响。我国《合同法》第42条、第43条对缔约过失责任进行了规定，缔约过失责任实际上指的是一方当事人在订立合同的过程中，具有可归责事由违反先合同义务致另一方当事人的损失所应承担的损害赔偿责任。
二、缔约过失责任的法律特征
（一）缔约过失责任的性质
我国合同法未对缔约过失责任的性质加以规定，学界主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说等观点。缔约过失责任不同于违约责任的认识已基本取得一致，目前分歧主要集中于缔约过失责任是否是完全不同于侵权责任的独立责任。肯定说认为，传统侵权法所要求的注意义务是社会一般人能够尽到的注意，而法律对缔约阶段的当事人所要求的注意义务程度更高。缔约过失责任制度，强化了在缔约阶段产生的信赖利益的法律保障。否定说认为，缔约过失责任所致的损害属于侵权行为的范畴，行为人对先合同义务的违反实质上就是对侵害了他人人身和财产权益，符合侵权行为的一般构成要件。有学者指出，我国《合同法》所规定的恶意磋商、隐瞒重要事实或提供虚假情况，以及泄露或不正当使用商业秘密的行为，在司法实践中完全可以通过侵权法来寻求损害赔偿，以侵权责任来解释缔约过失行为更符合民法规则体系的要求。传统侵权法的欠缺完全可以通过其自身规则的发展得到完善，而没有必要损害民事违法行为的基本格局。实践中可归于缔约过失责任的许多情形的确与侵权责任存在竞合关系，法律应当承认或者类推适用违约责任与侵权责任竞合规则，供受害人选择。
（二）缔约过失责任的依据
合同自由应当受民法基本原则尤其是诚实信用原则的限制，“如果一方当事人以造成对方当事人大量的费用为代价中断谈判，那么，这种自由将受到严重的损害。”缔约过失责任基于当事人之间的接触和信赖关系所產生的先合同义务，其根据是诚实信用原则。缔约过失责任中的所谓“过失”实际上就是违反了诚实信用原则，违背诚实信用原则是当事人违反先合同义务的根据。我国《合同法》第 43 条直接规定了先合同义务，第 42 条虽然未对先合同义务作出正面规定，但从反面即通过对违反先合同义务的行为课以责任来反映先合同义务。缔约过失责任正是一方当事人违反了依诚实信用原则所产生的协力、照顾、通知、保护、忠实等附随义务，并且仅仅是由于违反了此类先合同义务所产生的民事赔偿责任。
（三）缔约过失责任效力范围
缔约过失责任发生于特定人之间，但“特定人”不仅包括缔约当事人，还应包括所有参与缔约的第三人。缔约过失责任效力范围不限于缔约当事人并不违背债的相对性原理，因为其在当事人与受害人之间形成了债的关系。德国学界一般承认的第三人缔约过失责任有三种情况，即代理人和磋商辅助人责任、管理人责任以及招股说明书责任。台湾地区法律规定：“无权代理人以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意相对人，负损害赔偿责任。”我国《合同法》也规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。有学者认为，确定第三人承担缔约过失责任的情况下第三人须参与了缔约过程并获得当事人的信赖，且违反了信赖义务，并因其过错使缔约当事人一方或双方蒙受损失。
三、缔约过失责任的构成要件
（一）先合同义务的违反
民事责任的的产生在于民事义务的违反。缔约过失责任所违反的法定义务是基于当事人之间的接触和信赖关系所产生的先合同义务，它是基于诚实信用原则所产生的一种附随义务。因此，缔约过失一定是发生于缔约过程之中的。若当事人违反某种义务发生在“缔约过程”之前则为侵权行为，在其后则为违约行为。先合同义务实际上就是当事人之间因接触而具有的某种缔约上的联系。但因缔约过失所生之损害以及对缔约过失责任的追究则不限于缔约过程。缔约过失与合同成立或效力类型无关，在合同有效的场合，仍可成立缔约过失责任。
（二）当事人具可归责性
缔约过程中的任何一种“过错”，都以存在先合同义务为前提。但仅有客观事实尚不足以课以其责任，否则有违合同自由，只有当行为人违反先合同义务并且主观上有过错才具有可归责性，才得课以其责任。耶林最初的设想的确仅仅指“疏忽或不注意”，即过失。但发展到今天已包括故意。依据民法解释学原理，举轻以明重，既然过失需要承担缔约过失责任，则故意违反先合同义务的情形当然也适用缔约过失责任。这在多数场合实际上形成了缔约过失责任与侵权责任的竞合，或者说是使一部分“侵权责任向缔约过失责任转移”。
（三）缔约相对人有损失
即使一方当事人在缔约过程中违反了先合同义务，但未对相对人产生损失，则缔约过失责任也将无从产生。“损害赔偿的范围目的，在于均衡当事人所受损害，如果没有损害发生，请求权就失去意义。”缔约过失责任制度保护的信赖利益既包括直接利益也包括可预见的间接利益，且不限于信赖利益，也应包括固有利益，才能更好的实现缔约过失责任补偿性赔偿目的，更符合缔约过失责任的时代发展要求。
参考文献
[1]吴一平，论缔约过失责任之构成要件，中南大学学报（社会科学版），2012 年第4期
[2]吴浩，我国缔约过失责任制度的缺陷与完善，贵州师范学院学报，2014 年第2 期
[3]刘银良，张学峰，缔约过失责任构成要件的法经济学分析，内蒙古大学学报（人文社会科学版），2006 年第1期
（作者单位：陕西省咸阳市三原县人民法院）
关键词：缔约过失；先合同义务；信赖利益
一、缔约过失的概念
早在罗马法中，就有了缔约过失责任理论的萌芽。1861 年，德国学者耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，对缔约过失责任问题进行了深入探讨。他认为，从事缔结契约的当事人因过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。这一重要论断对日后包括德国在内的世界各国民法中有关缔约过失责任制度的限定都产生了十分巨大的影响。我国《合同法》第42条、第43条对缔约过失责任进行了规定，缔约过失责任实际上指的是一方当事人在订立合同的过程中，具有可归责事由违反先合同义务致另一方当事人的损失所应承担的损害赔偿责任。
二、缔约过失责任的法律特征
（一）缔约过失责任的性质
我国合同法未对缔约过失责任的性质加以规定，学界主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说等观点。缔约过失责任不同于违约责任的认识已基本取得一致，目前分歧主要集中于缔约过失责任是否是完全不同于侵权责任的独立责任。肯定说认为，传统侵权法所要求的注意义务是社会一般人能够尽到的注意，而法律对缔约阶段的当事人所要求的注意义务程度更高。缔约过失责任制度，强化了在缔约阶段产生的信赖利益的法律保障。否定说认为，缔约过失责任所致的损害属于侵权行为的范畴，行为人对先合同义务的违反实质上就是对侵害了他人人身和财产权益，符合侵权行为的一般构成要件。有学者指出，我国《合同法》所规定的恶意磋商、隐瞒重要事实或提供虚假情况，以及泄露或不正当使用商业秘密的行为，在司法实践中完全可以通过侵权法来寻求损害赔偿，以侵权责任来解释缔约过失行为更符合民法规则体系的要求。传统侵权法的欠缺完全可以通过其自身规则的发展得到完善，而没有必要损害民事违法行为的基本格局。实践中可归于缔约过失责任的许多情形的确与侵权责任存在竞合关系，法律应当承认或者类推适用违约责任与侵权责任竞合规则，供受害人选择。
（二）缔约过失责任的依据
合同自由应当受民法基本原则尤其是诚实信用原则的限制，“如果一方当事人以造成对方当事人大量的费用为代价中断谈判，那么，这种自由将受到严重的损害。”缔约过失责任基于当事人之间的接触和信赖关系所產生的先合同义务，其根据是诚实信用原则。缔约过失责任中的所谓“过失”实际上就是违反了诚实信用原则，违背诚实信用原则是当事人违反先合同义务的根据。我国《合同法》第 43 条直接规定了先合同义务，第 42 条虽然未对先合同义务作出正面规定，但从反面即通过对违反先合同义务的行为课以责任来反映先合同义务。缔约过失责任正是一方当事人违反了依诚实信用原则所产生的协力、照顾、通知、保护、忠实等附随义务，并且仅仅是由于违反了此类先合同义务所产生的民事赔偿责任。
（三）缔约过失责任效力范围
缔约过失责任发生于特定人之间，但“特定人”不仅包括缔约当事人，还应包括所有参与缔约的第三人。缔约过失责任效力范围不限于缔约当事人并不违背债的相对性原理，因为其在当事人与受害人之间形成了债的关系。德国学界一般承认的第三人缔约过失责任有三种情况，即代理人和磋商辅助人责任、管理人责任以及招股说明书责任。台湾地区法律规定：“无权代理人以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意相对人，负损害赔偿责任。”我国《合同法》也规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。有学者认为，确定第三人承担缔约过失责任的情况下第三人须参与了缔约过程并获得当事人的信赖，且违反了信赖义务，并因其过错使缔约当事人一方或双方蒙受损失。
三、缔约过失责任的构成要件
（一）先合同义务的违反
民事责任的的产生在于民事义务的违反。缔约过失责任所违反的法定义务是基于当事人之间的接触和信赖关系所产生的先合同义务，它是基于诚实信用原则所产生的一种附随义务。因此，缔约过失一定是发生于缔约过程之中的。若当事人违反某种义务发生在“缔约过程”之前则为侵权行为，在其后则为违约行为。先合同义务实际上就是当事人之间因接触而具有的某种缔约上的联系。但因缔约过失所生之损害以及对缔约过失责任的追究则不限于缔约过程。缔约过失与合同成立或效力类型无关，在合同有效的场合，仍可成立缔约过失责任。
（二）当事人具可归责性
缔约过程中的任何一种“过错”，都以存在先合同义务为前提。但仅有客观事实尚不足以课以其责任，否则有违合同自由，只有当行为人违反先合同义务并且主观上有过错才具有可归责性，才得课以其责任。耶林最初的设想的确仅仅指“疏忽或不注意”，即过失。但发展到今天已包括故意。依据民法解释学原理，举轻以明重，既然过失需要承担缔约过失责任，则故意违反先合同义务的情形当然也适用缔约过失责任。这在多数场合实际上形成了缔约过失责任与侵权责任的竞合，或者说是使一部分“侵权责任向缔约过失责任转移”。
（三）缔约相对人有损失
即使一方当事人在缔约过程中违反了先合同义务，但未对相对人产生损失，则缔约过失责任也将无从产生。“损害赔偿的范围目的，在于均衡当事人所受损害，如果没有损害发生，请求权就失去意义。”缔约过失责任制度保护的信赖利益既包括直接利益也包括可预见的间接利益，且不限于信赖利益，也应包括固有利益，才能更好的实现缔约过失责任补偿性赔偿目的，更符合缔约过失责任的时代发展要求。
参考文献
[1]吴一平，论缔约过失责任之构成要件，中南大学学报（社会科学版），2012 年第4期
[2]吴浩，我国缔约过失责任制度的缺陷与完善，贵州师范学院学报，2014 年第2 期
[3]刘银良，张学峰，缔约过失责任构成要件的法经济学分析，内蒙古大学学报（人文社会科学版），2006 年第1期
（作者单位：陕西省咸阳市三原县人民法院）