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摘要：作为一项新兴产业，网络游戏产业受到年轻人的热烈追捧，众多网络游戏直播平台应运而生，纠纷也随之而来。对于网络游戏直播各个环节是否存在侵权行为，需要对网络游戏直播行为进行全面地分析。学界对网络游戏直播行为的研究大多集中于游戏直播画面是否构成作品、游戏直播行为是否属于合理使用的范畴等方面，但对“网络游戏画面”和“网络游戏直播画面”往往没有加以区分。本文将试图理清两者之间的区别，并进一步对网络游戏画面的属性进行分析。
关键词：网络游戏画面;著作权侵权;合理使用
1.前言
在我国，大量的网络游戏直播是依托UGC（User Generated Content）平台进行的，即指网络游戏用户在直播平台通过实时转播将自己的游戏操作过程及个人解说进行公开传播操作过程及个人解说进行公开传播，游戏直播侵权案件频频发生。
在这种背景下，网络游戏直播问题的讨论至关重要。网络游戏直播行为涉及到的利益主体众多，只有厘清各自的权利归属，才能正确认识网络游戏直播行为。目前，相关研究主要集中在网络游戏直播画面是否构成作品、网络游戏直播画面的作品属性、网络游戏主播的直播行为是否构成合理使用的方面。但是，一些司法判决却不能正确地认识网络游戏画面和网络游戏直播画面之间的关系，从而导致同案不同判得结果出现。因此，明晰相关概念尤为重要。
2.相关概念辨析
UGC模式下的网络游戏直播画面是游戏主播的直播行为产生的画面。在这一类直播行为中，游戏主播往往以普通玩家的视角对整个游戏的过程进行忠实记录，其中偶尔穿插一些玩法和操作技巧的说明，并且在游戏过程中或一局游戏结束后，主播还会与观看直播的玩家进行互动。
网络游戏直播画面以网络游戏画面为基础，游戏画面是游戏直播画面的核心，这一类直播行为所产生的画面主要包含两部分：一部分是呈现在观众电子设备屏幕上的游戏画面，这是整个直播画面的主要内容;另一部分是由摄像头记录的关于游戏主播的表情、穿著及其直播地点的画面，这部分画面通常位于直播游戏画面四个角落中的某一个，在整个画面中处于次要地位。因此，明晰网络游戏画面的法律属性在研究网络游戏直播行为中至关重要。
3. 网络游戏画面的法律属性
网络游戏画面分为静态画面和动态画面，静态画面只要符合美术作品的构成要件当然可以获得《著作权法》的保护。本文所讨论的网络游戏画面是指动态连续的画面。
网络游戏画面的产生主要有两种形式，一种方式是用户打开游戏界面后，根据游戏程序自主运行而产生的一系列连续由伴音或者无伴音的动态画面。另外一种方式是玩家进入游戏后，在游戏步骤与规则的指引下，进行操作而产生的一系列画面。两者之间的区别在于是否介入了玩家的操作。
3.1网络游戏画面的法律属性
网络游戏作品主要由游戏引擎和游戏资源库两方面组成。游戏引擎属于《著作权法》规定的计算机软件作品，游戏资源库中所包含的视频、文字、图片、音频等元素可以分别归类到电影和以类似摄制电影的方法创作的作品、文字作品、美术作品、音乐作品获得保护。网络游戏画面是在游戏引擎的调动下，将游戏资源库中的内容重新组合后呈现的画面。对于网络游戏画面是否构成作品以及构成何种作品学界与司法界都存在着各种争论。
笔者将近年来涉及网络游戏画面的司法判例进行了整理，统计结果如图所示。
由以上统计的司法判例不难看出，对于网络游戏画面本身是否属于作品存在较大争议。认为网络游戏画面不构成作品的，以“耀宇诉斗鱼”案件中的判决为代表，该案的法官认为“涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品”。该案法官并没有就网络游戏画面是否具有独创性进行讨论，而是从可复制性的角度否定了其构成作品的条件。在独创性的要求满足的情况下，网络游戏画面可以通过拷屏或其他方式被复制，自然就满足了“能以有形形式复制”的要求。仅从不可复制性角度否决网络游戏画面的作品性有失偏颇。
支持网络游戏画面构成作品的学者们在网络游戏画面构成何种作品的问题上，存在着以下几种观点：（1）汇编作品。网络游戏是包含各种游戏元素的有机结合体，可适用汇编作品的规定进行保护。（2）类电影作品。网络游戏画面的表现形式和制作过程与电影作品类似，如果独创性达到了一定的高度，可以认定为类电影作品。（3）录像制品。如果网络游戏创造性较低，缺乏故事情节，可以将其认定为录像制品。将网络游戏画面认定为作品的法院，几乎都将作品类型定性为类电影作品，以类电影作品的形式对网络游戏画面进行保护似乎已经成一种趋势。
判断网络游戏画面是否属于著作权法意义上的作品，应回归著作权法判断作品的一般性要件。只要网络游戏开发商独立完成游戏的开发工作，并且具备最低限度的创造性，就满足了“独创性”的要求。网络游戏画面可以通过拷屏等方式进行复制，同样也可以满足“可复制性”的要求。因此，网络游戏画面具备了构成作品的可能性。
网络游戏画面是由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，与类电影作品的特征相似，将其认定为类电影作品看似具有一定的合理性，但是根据类电影作品的定义，“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。将网络游戏画面认定为类电影作品确有不妥之处，游戏玩家操作游戏而产生的画面显然不能够将之称为“摄制”。根据知识产权法定原则，在现有法律的规定下，将网络游戏画面作为类电影作品进行保护显然是不合适的。
综上，笔者认为，目前将网络游戏画面归入《著作权法》第三条规定的“法律、行政法规规定的其他作品”进行保护更为合适。 3.2玩家的法律地位
有一种主流观点认为，游戏软件的开发者早已对游戏的进程进行了预先的设定，或许每个玩家操作产生的画面会有所区别，但都是游戏开发者预先设计的结果，因此，游戏玩家对游戏的操作不具有创造性，不能够产生新的作品。也有一部分学者持有不同的观点。有的学者认为，游戏玩家在操作游戏的过程中，做出了个性化的表达，不仅仅是对游戏中现存自愿的调动，玩家可以成为演绎作品的作者。还有的学者认为，虽然游戏玩家操作游戏达不到作品所要求的独创性，但是玩家还是有一定的智力投入，可以作为表演者受到保护。
判断网络游戏画面是否构成作品，不应当一概而论，应当根据游戏自身的特点进行分析。在那些给玩家留有表达空间的游戏中，将玩家作为演绎作品的作者也无可厚非。例如，在游戏《楚留香》中，玩家可以根据自己的喜好，对游戏中的人物脸部进行塑形，可以做到“千人千面”，并以此为噱头，吸引了无数玩家。在此种情况下，我们很难否认玩家的操作具有一定的独创性。将玩家认定为演绎作品的作者，并未否定游戏开发商权利主体的地位，若玩家在未经游戏开发商许可的情况下，对操作游戏形成的画面进行传播、利用仍然构成侵权。在未给玩家留有表达空间的游戏中，玩家的操作完全是根据游戏的程序设置进行，所呈现出的画面也未超出游戏开发者的预期，玩家操作游戏自然不能够创造出新的作品。
我国《著作权法实施条例》规定的表演者，是指“”演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。并不是所有作品都可以作为表演权的客体，根据实施条例的规定，文字作品、音乐作品才可以行使表演权。如果将游戏作为表演权的客体，必然要对表演者权进行扩张解释，显然有违权利法定的原则。
4. 网络游戏直播中“合理使用”适用问题
直播行为是指将实况场景信息实时编码压缩后进行网络输出发布的过程。由于立法问题，我国现行《著作权法》中并没有具体的条款对直播行为进行直接控制，只能用第十条第（十七）项“应由著作权人享有的其他权利”这一概括性条款加以保护。
网络游戏开发是一项浩大的工程，设计者与开发商的共同努力，参与网络游戏的直接创作，开发商付出大量财力的投资。网络游戏作品类似于影视作品，往往以法人作品、职务作品、委托作品等形式呈现。网络游戏的设计者享有取得报酬的权利、署名权等权利，网络游戏的著作权往往属于开发商，网络游戏画面的著作权自然也应当归属于网络游戏的开发商。若主播在未获得游戏开发商的许可时对游戏进行直播，则侵犯了网络游戏开发商的著作权。主播与平台之间通常是签订合作协議对双方的权利进行划分，虽然两者之间不存在劳动合同关系，但是鉴于两者之间存在劳动服务关系，平台对主播的侵权行为理应知悉，二者构成共同侵权，应当承担连带责任。
在直播平台和游戏主播已构成侵权的前提下，能否使用“合理使用制度”来免除二者的责任，学术界存在着不同的观点。主流观点认为，网络游戏直播的观众选择游戏直播也是对主播的选择，他们观看游戏直播并不是为了观看游戏画面，而是出于对游戏主播的喜爱，喜爱主播的解说风格，或者是对主播操作技巧的欣赏。因此，主播在游戏直播过程中对游戏画面的使用应当构成“转换性使用”，而且，网络游戏本身也是不收取任何费用的，游戏主播对游戏的使用也不会影响到网络游戏的权利人对网络游戏的正常使用和对网络游戏的收益。因此，游戏主播在直播中使用网络游戏画面构成合理使用。
笔者认为，认定网络游戏直播行为是否属于合理使用的范畴，最终还应当落足于我国《著作权法》第22条第1款规定的12种不侵害著作权的限制情形进行判断。从我国《著作权法》第22条第1款的规定看，只有“为个人目的使用”和“适当引用”两项与网络游戏直播相关。
首先，网络游戏主播在进行游戏直播的过程中，游戏爱好者们可以从直播平台的网站、电脑端APP或者手机端APP进入游戏直播间观看，直播平台并不会对观看者进行筛选，甚至还会在网站或APP首页推送相关游戏直播介绍，进行导流。这种行为在本质上已经超出了为个人学习或者研究欣赏的目的，完全属于商业性地使用。
其次，网络游戏直播行为不属于“适当引用行为”。“适当引用行为”是指“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。适当引用行为一般具有四个构成要件：（1）必须要形成独立于被引用作品的新作品;（2）引用他人作品的目的在于介绍、评论某一作品或者说明某一问题;（3）所引用的作品必须是他人已经发表过的作品;（4）引用必须要有一定限度。所引用的部分不得为他人作品的实质内容，并且被引用作品与引用作品之间需要存在显著的区别，并且他人的引用不得损害原作品权利人的合法权益。网络游戏主播在直播网络游戏的过程中，虽然会对游戏规则、游戏的操作技巧、游戏的剧情进行一定的讲解，但是此种解说行为仍是针对游戏画面本身所进行的，其行为也难以对构成适当引用。
结语
我国正处于数字经济发展的高速时期，网络游戏及相关直播产业发展的快速性与法律的滞后性产生了矛盾，在这一过程中必然会出现许多纠纷。对于这些新情况、新问题，需要全社会的共同努力，监管机构应当积极作为，重视法律法规的制度建设，立法与执法齐头并进，推动执法手段更加科学化、合理化。网络游戏直播平台也应当承担起一部分的监管职责，发挥平台“懂情况”“接地气”的优势，同时也能解决政府执法力量不足的问题。
参考文献
[1]崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权.2016（2）.
[2]肖顺武.网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制[J].法商研究.2017（5）.
[3]李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权.2017（1）.
[4]祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权.2017（1）.
[5]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权.2017（1）.
[6]夏佳明.电子游戏直播中知识产权保护研究[J].电子知识产权.2006（2）.
[7]傅钢.专业直播平台游戏则的适用问题[J].司法聚焦.
[8]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权.2016（2）.
关键词：网络游戏画面;著作权侵权;合理使用
1.前言
在我国，大量的网络游戏直播是依托UGC（User Generated Content）平台进行的，即指网络游戏用户在直播平台通过实时转播将自己的游戏操作过程及个人解说进行公开传播操作过程及个人解说进行公开传播，游戏直播侵权案件频频发生。
在这种背景下，网络游戏直播问题的讨论至关重要。网络游戏直播行为涉及到的利益主体众多，只有厘清各自的权利归属，才能正确认识网络游戏直播行为。目前，相关研究主要集中在网络游戏直播画面是否构成作品、网络游戏直播画面的作品属性、网络游戏主播的直播行为是否构成合理使用的方面。但是，一些司法判决却不能正确地认识网络游戏画面和网络游戏直播画面之间的关系，从而导致同案不同判得结果出现。因此，明晰相关概念尤为重要。
2.相关概念辨析
UGC模式下的网络游戏直播画面是游戏主播的直播行为产生的画面。在这一类直播行为中，游戏主播往往以普通玩家的视角对整个游戏的过程进行忠实记录，其中偶尔穿插一些玩法和操作技巧的说明，并且在游戏过程中或一局游戏结束后，主播还会与观看直播的玩家进行互动。
网络游戏直播画面以网络游戏画面为基础，游戏画面是游戏直播画面的核心，这一类直播行为所产生的画面主要包含两部分：一部分是呈现在观众电子设备屏幕上的游戏画面，这是整个直播画面的主要内容;另一部分是由摄像头记录的关于游戏主播的表情、穿著及其直播地点的画面，这部分画面通常位于直播游戏画面四个角落中的某一个，在整个画面中处于次要地位。因此，明晰网络游戏画面的法律属性在研究网络游戏直播行为中至关重要。
3. 网络游戏画面的法律属性
网络游戏画面分为静态画面和动态画面，静态画面只要符合美术作品的构成要件当然可以获得《著作权法》的保护。本文所讨论的网络游戏画面是指动态连续的画面。
网络游戏画面的产生主要有两种形式，一种方式是用户打开游戏界面后，根据游戏程序自主运行而产生的一系列连续由伴音或者无伴音的动态画面。另外一种方式是玩家进入游戏后，在游戏步骤与规则的指引下，进行操作而产生的一系列画面。两者之间的区别在于是否介入了玩家的操作。
3.1网络游戏画面的法律属性
网络游戏作品主要由游戏引擎和游戏资源库两方面组成。游戏引擎属于《著作权法》规定的计算机软件作品，游戏资源库中所包含的视频、文字、图片、音频等元素可以分别归类到电影和以类似摄制电影的方法创作的作品、文字作品、美术作品、音乐作品获得保护。网络游戏画面是在游戏引擎的调动下，将游戏资源库中的内容重新组合后呈现的画面。对于网络游戏画面是否构成作品以及构成何种作品学界与司法界都存在着各种争论。
笔者将近年来涉及网络游戏画面的司法判例进行了整理，统计结果如图所示。
由以上统计的司法判例不难看出，对于网络游戏画面本身是否属于作品存在较大争议。认为网络游戏画面不构成作品的，以“耀宇诉斗鱼”案件中的判决为代表，该案的法官认为“涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品”。该案法官并没有就网络游戏画面是否具有独创性进行讨论，而是从可复制性的角度否定了其构成作品的条件。在独创性的要求满足的情况下，网络游戏画面可以通过拷屏或其他方式被复制，自然就满足了“能以有形形式复制”的要求。仅从不可复制性角度否决网络游戏画面的作品性有失偏颇。
支持网络游戏画面构成作品的学者们在网络游戏画面构成何种作品的问题上，存在着以下几种观点：（1）汇编作品。网络游戏是包含各种游戏元素的有机结合体，可适用汇编作品的规定进行保护。（2）类电影作品。网络游戏画面的表现形式和制作过程与电影作品类似，如果独创性达到了一定的高度，可以认定为类电影作品。（3）录像制品。如果网络游戏创造性较低，缺乏故事情节，可以将其认定为录像制品。将网络游戏画面认定为作品的法院，几乎都将作品类型定性为类电影作品，以类电影作品的形式对网络游戏画面进行保护似乎已经成一种趋势。
判断网络游戏画面是否属于著作权法意义上的作品，应回归著作权法判断作品的一般性要件。只要网络游戏开发商独立完成游戏的开发工作，并且具备最低限度的创造性，就满足了“独创性”的要求。网络游戏画面可以通过拷屏等方式进行复制，同样也可以满足“可复制性”的要求。因此，网络游戏画面具备了构成作品的可能性。
网络游戏画面是由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，与类电影作品的特征相似，将其认定为类电影作品看似具有一定的合理性，但是根据类电影作品的定义，“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。将网络游戏画面认定为类电影作品确有不妥之处，游戏玩家操作游戏而产生的画面显然不能够将之称为“摄制”。根据知识产权法定原则，在现有法律的规定下，将网络游戏画面作为类电影作品进行保护显然是不合适的。
综上，笔者认为，目前将网络游戏画面归入《著作权法》第三条规定的“法律、行政法规规定的其他作品”进行保护更为合适。 3.2玩家的法律地位
有一种主流观点认为，游戏软件的开发者早已对游戏的进程进行了预先的设定，或许每个玩家操作产生的画面会有所区别，但都是游戏开发者预先设计的结果，因此，游戏玩家对游戏的操作不具有创造性，不能够产生新的作品。也有一部分学者持有不同的观点。有的学者认为，游戏玩家在操作游戏的过程中，做出了个性化的表达，不仅仅是对游戏中现存自愿的调动，玩家可以成为演绎作品的作者。还有的学者认为，虽然游戏玩家操作游戏达不到作品所要求的独创性，但是玩家还是有一定的智力投入，可以作为表演者受到保护。
判断网络游戏画面是否构成作品，不应当一概而论，应当根据游戏自身的特点进行分析。在那些给玩家留有表达空间的游戏中，将玩家作为演绎作品的作者也无可厚非。例如，在游戏《楚留香》中，玩家可以根据自己的喜好，对游戏中的人物脸部进行塑形，可以做到“千人千面”，并以此为噱头，吸引了无数玩家。在此种情况下，我们很难否认玩家的操作具有一定的独创性。将玩家认定为演绎作品的作者，并未否定游戏开发商权利主体的地位，若玩家在未经游戏开发商许可的情况下，对操作游戏形成的画面进行传播、利用仍然构成侵权。在未给玩家留有表达空间的游戏中，玩家的操作完全是根据游戏的程序设置进行，所呈现出的画面也未超出游戏开发者的预期，玩家操作游戏自然不能够创造出新的作品。
我国《著作权法实施条例》规定的表演者，是指“”演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。并不是所有作品都可以作为表演权的客体，根据实施条例的规定，文字作品、音乐作品才可以行使表演权。如果将游戏作为表演权的客体，必然要对表演者权进行扩张解释，显然有违权利法定的原则。
4. 网络游戏直播中“合理使用”适用问题
直播行为是指将实况场景信息实时编码压缩后进行网络输出发布的过程。由于立法问题，我国现行《著作权法》中并没有具体的条款对直播行为进行直接控制，只能用第十条第（十七）项“应由著作权人享有的其他权利”这一概括性条款加以保护。
网络游戏开发是一项浩大的工程，设计者与开发商的共同努力，参与网络游戏的直接创作，开发商付出大量财力的投资。网络游戏作品类似于影视作品，往往以法人作品、职务作品、委托作品等形式呈现。网络游戏的设计者享有取得报酬的权利、署名权等权利，网络游戏的著作权往往属于开发商，网络游戏画面的著作权自然也应当归属于网络游戏的开发商。若主播在未获得游戏开发商的许可时对游戏进行直播，则侵犯了网络游戏开发商的著作权。主播与平台之间通常是签订合作协議对双方的权利进行划分，虽然两者之间不存在劳动合同关系，但是鉴于两者之间存在劳动服务关系，平台对主播的侵权行为理应知悉，二者构成共同侵权，应当承担连带责任。
在直播平台和游戏主播已构成侵权的前提下，能否使用“合理使用制度”来免除二者的责任，学术界存在着不同的观点。主流观点认为，网络游戏直播的观众选择游戏直播也是对主播的选择，他们观看游戏直播并不是为了观看游戏画面，而是出于对游戏主播的喜爱，喜爱主播的解说风格，或者是对主播操作技巧的欣赏。因此，主播在游戏直播过程中对游戏画面的使用应当构成“转换性使用”，而且，网络游戏本身也是不收取任何费用的，游戏主播对游戏的使用也不会影响到网络游戏的权利人对网络游戏的正常使用和对网络游戏的收益。因此，游戏主播在直播中使用网络游戏画面构成合理使用。
笔者认为，认定网络游戏直播行为是否属于合理使用的范畴，最终还应当落足于我国《著作权法》第22条第1款规定的12种不侵害著作权的限制情形进行判断。从我国《著作权法》第22条第1款的规定看，只有“为个人目的使用”和“适当引用”两项与网络游戏直播相关。
首先，网络游戏主播在进行游戏直播的过程中，游戏爱好者们可以从直播平台的网站、电脑端APP或者手机端APP进入游戏直播间观看，直播平台并不会对观看者进行筛选，甚至还会在网站或APP首页推送相关游戏直播介绍，进行导流。这种行为在本质上已经超出了为个人学习或者研究欣赏的目的，完全属于商业性地使用。
其次，网络游戏直播行为不属于“适当引用行为”。“适当引用行为”是指“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。适当引用行为一般具有四个构成要件：（1）必须要形成独立于被引用作品的新作品;（2）引用他人作品的目的在于介绍、评论某一作品或者说明某一问题;（3）所引用的作品必须是他人已经发表过的作品;（4）引用必须要有一定限度。所引用的部分不得为他人作品的实质内容，并且被引用作品与引用作品之间需要存在显著的区别，并且他人的引用不得损害原作品权利人的合法权益。网络游戏主播在直播网络游戏的过程中，虽然会对游戏规则、游戏的操作技巧、游戏的剧情进行一定的讲解，但是此种解说行为仍是针对游戏画面本身所进行的，其行为也难以对构成适当引用。
结语
我国正处于数字经济发展的高速时期，网络游戏及相关直播产业发展的快速性与法律的滞后性产生了矛盾，在这一过程中必然会出现许多纠纷。对于这些新情况、新问题，需要全社会的共同努力，监管机构应当积极作为，重视法律法规的制度建设，立法与执法齐头并进，推动执法手段更加科学化、合理化。网络游戏直播平台也应当承担起一部分的监管职责，发挥平台“懂情况”“接地气”的优势，同时也能解决政府执法力量不足的问题。
参考文献
[1]崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权.2016（2）.
[2]肖顺武.网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制[J].法商研究.2017（5）.
[3]李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权.2017（1）.
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[5]冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权.2017（1）.
[6]夏佳明.电子游戏直播中知识产权保护研究[J].电子知识产权.2006（2）.
[7]傅钢.专业直播平台游戏则的适用问题[J].司法聚焦.
[8]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权.2016（2）.